合伙为独立民事主体之我见，本文主要内容关键词为：我见论文,民事论文,主体论文,独立论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、关于合伙是否为独立民事主体之争论
关于合伙是否为独立民事主体之争论，在我国由来已久。大致分为两派。一派持否定观点，认为合伙不是独立的民事主体，一派持肯定观点，认为合伙具备民事主体资格。两派关于合伙的概念、特征亦因服务自己观点的目的而呈不一致性。持否定观点的学者认为，合伙是一种契约关系，合伙与成员不能分离，因此自罗马法起，许多国家均把合伙放在债法中加以规定；作为一种契约关系，合伙只能对契约当事人即合伙人有约束力，对合伙人以外的第三人没有约束力，因此第三人只能分别与各个合伙人发生民事法律关系；合伙是一种契约关系，其基础和实质是因为合伙财产不是独立财产，而是属合伙人按份共有，在合伙期间，合伙人可依自己意志处分合伙财产；合伙在多个合伙人情况下，其合伙事务执行人为全体合伙人的代理人，适用民法上代理之规定；合伙对外不承担责任，而是由全体合伙人对外承担无限连带责任；在实务中，上述性质之合伙比比皆是。持肯定观点的学者认为，合伙具有民事主体资格，关于此资格的性质，有“非法人团体说”、“准法人说”、“法人说”、“第三民事主体说”等，其基本观点为：合伙是一种组织，其团体特征浓厚；合伙的财产是共同共有，相对独立；合伙在与第三人之关系上，具有实施自己意志的特征；合伙事务执行人不是代理人；合伙对外责任具有双层次；在实务中，有商号（字号）的合伙比比皆是。
二、《民法通则》对合伙的规定与实践有冲突
我国《民法通则》在起草阶段，曾有列“合伙组织”为单独一章的设想，最终此章被删除，只规定“个人合伙”。至于法人间的合伙，以“联营”形式规定，这种立法例被有些学者认为是有特色，在民事立法史上少见。笔者认为，从《民法通则》对法人之间的合伙，以联营形式规定看，没有规定合伙的规则和内容。对合伙作出规定的仅限于“个人合伙”。而关于“个人合伙”的规定，是置于公民这一民事主体中，因此它属于公民从事民事活动的一种特殊形式而已，在理论上仍属于“二元主体”的范畴，并无什么特色和创新。这种立法例被实践证明是矛盾的、不科学的，它既没有说清“个人合伙”的性质，也使得个人与法人、法人之间及其他组织之间的合伙无法可依，从而形成法律上的空白。就“个人合伙”而言，《民法通则》第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”这一规定是说个人合伙是以两个或两个以上公民之间的协议为基础，以共同出资、经营为主要内容的一种人的集合和财产的集合。这一规定本身没有说清个人合伙的财产性质和责任性质，但实际是指公民之间的一种松散的、临时性的、不具有独立主体身份的组织，这一规定与第33条及最高人民法院关于试图使合伙成为民事主体的司法解释相冲突，亦和实践中大量存在的合伙企业相矛盾。至少给人的印象是，说“个人合伙”是独立的民事主体在法律上有依据，说“个人合伙”不是独立的民事主体在法律上也有依据，莫衷一是。《民法通则》的这一规定在理论上没有起到使合伙主体论争“息争”之目的，在实践中对合伙操作是有害的，它妨害了我国合伙事业的发展，因此，应重新认识合伙并以立法规定之。
三、合伙应为独立民事主体
合伙是一个含义广泛的概念，它既可是个行为，也可是个协议、是个组织。笔者在此认为，合伙应是独立的民事主体，但作为独立民事主体的合伙其内涵和外延有特定性，这种特定性实际指作为法律上的独立民事主体的合伙应具备的性质和条件，因为民事主体地位的取得，是由法律加以规定的。尽管如此，笔者认为，下列观点对理解合伙为独立的民事主体是有帮助的。
1.合伙是通过合伙合同而成立的一种团体组织。
在合伙概念的发展史上，合伙首先表现为一种契约形式，即合伙首先是作为调整合伙人之间的关系而被规定的，其后表现为一种企业组织形式，即除了调整合伙人之间关系外，更重要的是视合伙作为一种企业组织其本身应有的地位及其与第三人之间关系的规定。这种完整的合伙概念应包括合伙契约与合伙组织两个方面。其中合伙契约是合伙组织成立的一个前提条件。合伙契约的目的是使合伙人通过合伙组织进行民事法律活动，从而使合伙组织取得权利、承担义务。合伙契约的作用是要保持合伙的独立性和稳定性，违背这种作用的约定在法律上可被视为侵犯合伙组织的“主权”而无效。这种操作，如同公司发起人通过发起人协议设立公司组织一样，合伙契约实际上是合伙组织的章程。
2.合伙组织财产通过法律规定，表现为“独立财产”。
关于合伙财产性质是按份共有还是共同共有是“否定派”和“肯定派”主张自己观点的关键所在。从承认合伙纯粹是合伙人之间的契约出发，其法理必是合伙人对合伙财产的按份共有，合伙人既然可以自由地不受限制地处分合伙的财产，则合伙当然是一个不稳定的、不独立的、临时的、松散的人的组合。持合伙财产共同共有的学者认为，全体合伙人不分份额地对合伙财产享有所有权，实际上失去了合伙人个人自由支配、处分其个人出资财产的权利。因此合伙财产就获得相对的独立性。
笔者认为，合伙组织财产的构成，不仅限于各合伙人的出资。合伙财产是按份共有还是共同共有本身不是一个关键性的问题。重要的是，法律对合伙组织财产如何作出规定，主要是出资者对合伙组织财产权益上，以什么手段加以行使。众所周知，股东对公司的投资及公司的收益是所有者权益内容，但法律对股东权益的行使是采取以下限制手段：其一通过股东的意思机关；其二在公司这个组织消灭前，不得抽回投资。作为合伙组织，法律上要做到这一点相当容易，第一、规定由全体合伙人或合伙人委托的合伙事务执行人为意思机关；第二、规定只有在合伙解散时，合伙人才能对合伙财产主张相应的权利。笔者在此不是不承认合伙财产的共有性质，而是将着重点放在法律对出资者权益的限制上来保证合伙的主体地位基础，从而使合伙组织在存续期能有自己独立的财产。这种方法和法律维持公司这一独立民事主体所采用的方法是一样的。
3.合伙组织责任性质及规定是为了保障债权人利益。
持否定说的学者认为，合伙在外的民事责任由全体合伙人承担无限连带清偿责任，合伙本身不能独立承担责任，亦即以能否独立承担民事责任为判定合伙是否属于民事主体的标准。笔者认为，对外民事责任的承担是从保护债权人利益角度来规定的，而不能以此作为判定其是否属民事主体的标准。这正如无限责任公司股东对公司债务负有无限连带清偿责任一样，公司并不因股东承担无限连带清偿责任而丧失法律上民事主体资格。前已述及，合伙财产由多方面而组成，法律又限制合伙人对合伙财产的权益行使，从而使合伙有自己独立的财产。除此以外，法律还可规定合伙对外的债务先由合伙财产进行清偿，不足部分由合伙人连带清偿。
因此，合伙作为一个独立的民事主体，是由法律加以规定的，也正由于法律的规定，它具有民事权利能力和行为能力，其民事权利能力和行为能力的内容包括：
1.依法成立。合伙作为合伙人（包括自然人、法人、其他组织）实现共同经济目的的营利性组织，其设立是有条件的。这些条件有：合伙人符合法定人数；合伙人出资总额达到法定资本的最低限额；合伙人共同制订合伙协议；有合伙企业的名称（字号）；有固定的经营场所、设施及相应的从业人员；依法核准登记。在这里合伙的法定资本是指注册资本，为全体合伙人的出资额总和。这是合伙作为营利性组织，对外进行经济交往的财产基础。合伙协议在这里类似于公司章程的性质和作用，其制定和修改须经全体合伙人同意。合伙须取得工商管理部门颁发的营业执照，方能从事营利性活动。合伙同时须在核准的经营范围内从事民事活动。
2.合伙财产。合伙财产由以下几部分组成：合伙人的出资；合伙在经营中获取的财产；以合伙名义取得的其他财产。合伙财产由全体合伙人共有，但不是由合伙人自由处分，是统一在合伙名义下使用；合伙人对合伙财产的处分，须经全体合伙人同意；合伙人转让其合伙中的财产份额须经全体合伙人或合伙协议规定的过半数合伙人同意；其他合伙人有优先购买权；第三人对合伙中合伙人财产的取得，也只是合伙权利或利益分配权，不改变合伙本身财产的结构；在合伙存续期间，合伙人不得请求分割合伙的财产。
3.合伙事业决策及事务管理。合伙事业决策，由全体合伙人通过“表决权”行使；合伙事务由全体合伙人共同管理，各合伙人对合伙事务有同等的管理权利；合伙设置合伙事务执行人和合伙负责人制度。事务执行人或合伙负责人不是合伙的代理人，而是由全体合伙人委任、确定、授权的合伙代表，其职责是对内具体执行全体合伙人决策和决议，对外代表合伙行使权利能力和行为能力，事务执行人或合伙负责人非因故意或重大过失执行合伙事务而给他人造成损害的，由合伙承担责任，不够部分，由全体合伙人连带承担；合伙建立有自己的会计制度，设置会计帐簿，编制财务报表；合伙依法纳税。合伙对外以自己的名义签订合同以设定权利或承担义务。
4.合伙债务。合伙财产不足清偿合伙所负的债务时，各合伙人负连带清偿责任；合伙债务的清偿程序是合伙债权人先就合伙财产求偿；合伙人的债务与合伙债务不适用抵销原则，即合伙的债务人不得以其对合伙人的债权，同其对合伙所负的债务相抵销；合伙人的债权人在合伙存续期间，对合伙人在合伙财产上的权利，不得代偿行使，而只可代偿行使利益分配请求权。
5.合伙的变更与解散。合伙的入伙、退伙，应当办理变更登记；为保证合伙的独立性和债权人利益，新入伙的合伙人对入伙前合伙的债务承担连带责任，退伙人对退伙前合伙的债务仍与原合伙人负连带责任；合伙因经营期限届满、合伙协议约定的解散事由出现、全体合伙人同意、破产等原因而解散。合伙破产及破产后的清算适用破产的法律规定，其它原因解散后的清算由清算人负责进行，清算人的职责同公司等其他主体清算的职责，合伙财产清算按法律通常规定的程序进行。
6.合伙的起诉和应诉。合伙在行使上述民事权利、民事行为能力而引起纠纷时，可依合伙的名义进行起诉和应诉，合伙既可对合伙人起诉、应诉，也可对第三人进行起诉和应诉，还可依法在对管理机关作出的处理或处罚不服时，申请复议或提起行政诉讼。在合伙清算期间，清算人代表合伙参与民事诉讼活动。
综上所述，笔者认为：第一，合伙作为一种独立的民事主体，不仅理论上可行，更是基于实践的需要；第二，并非所有的合伙都应取得民事主体资格，独立民事主体上的合伙需由法律来界定其内涵及要件；第三，在我国目前的形势下，应用专门法律规定合伙对独立民事主体组织。