论涉外仲裁的管辖权——ON THE JURISDICTION IN THE FOREIGN ARBITRATION，本文主要内容关键词为：管辖权论文,JURISDICTION论文,ARBITRATION论文,FOREIGN论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
仲裁管辖权是指仲裁机构或仲裁庭对某一争议案件从事仲裁活动的法律权限。一般来说，它是指对某个案件有整体的进行仲裁的权力。从严格意义讲，仲裁管辖权还包括在仲裁机构或仲裁庭对某一争议有了整体的管辖权之后，对该特定争议中的某些事项是否有权进行仲裁。本文将从一般意义上来探讨有关涉外仲裁管辖权的几个问题。
一、协议管辖权原则是确定涉外仲裁管辖权的基本原则
所谓仲裁的协议管辖权原则，是指在仲裁案件中，仲裁机构或仲裁庭行使管辖权完全由案件当事人通过自愿达成协议来决定。即当事人通过仲裁协议（包括仲裁条款）将当事人之间发生的纠纷或争议的管辖权授予所选择的仲裁机构或仲裁庭，从而排除法院的司法管辖权。如果当事人之间没有达成有效的仲裁协议，则仲裁机构或仲裁庭就无权受理当事人之间所发生的争议，对该争议就不具有管辖权。
众所周知，仲裁最根本的原则是当事人意思自治原则，当事人可以通过自愿达成仲裁协议（包括合同中的仲裁条款）表明其仲裁的意愿，确定仲裁的事项，选择仲裁的地点、机构、程序，所适用的法律，确定仲裁裁决的效力等。除确定的仲裁事项受有关国内法的限制外，这种意思自治是广泛的、不受限制的。如果当事人之间存在有效的仲裁协议或仲裁条款，则他们之间的争议应由仲裁协议中约定的仲裁机构或仲裁庭来行使管辖权，法院一般不得对该争议行使司法管辖权。目前，仲裁的协议管辖权原则已得到有关国际条约和绝大多数国家的国内法的普遍肯定。如1923年《日内瓦议定书》第1条规定：“缔约国应承认当事人之间订立的契约中所包括的将他们之间已经发生或将可能发生的争议交仲裁解决的仲裁条款（协议）的效力。”该议定书第4条规定：“鉴于第1条规定的当事人所签订的契约，其中包括将契约项下的争议提交仲裁解决的仲裁协议，如果此协议依第1条的规定有效，且能够实现，缔约各国的法院在受理关于上述契约的争议时，应根据任何一方当事人的请求，作出令当事双方提请仲裁解决的裁定。”1958年《纽约公约》第2条第5款、《联合国国际商事仲裁示范法》第8条第1款也作了与上述类似的规定。在国内立法中，大陆法系国家（如瑞典、瑞士、印度等）和英美普通法系国家（如英国、美国等）的仲裁法中都规定，法院在受理当事人的仲裁协议中确定的争议事项时，一般应作出令当事人通过仲裁裁决或中止诉讼程序的判决。仲裁的协议管辖权原则在我国的立法中也得到体现。我国《仲裁法》第4条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”该法第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向法院起诉的，法院不予受理。但仲裁协议无效的除外。”《民事诉讼法》第257条规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或事后达成书面仲裁协议，提交中国涉外仲裁机构或其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。”
仲裁的协议管辖权原则，虽得到国际上普遍承认，当事人可以完全自愿选择某仲裁机构或仲裁庭来解决他们之间的争议，但仲裁机构或仲裁庭取得管辖权的最终决定因素是当事人之间有效的仲裁协议，即有效的仲裁协议才是仲裁机构或仲裁庭行使管辖权并排除法院管辖的依据。如何判断一项仲裁协议的有效性？除了要考察仲裁协议本身所需具备的实质要件和书面形式要件外，还要考察签订仲裁协议的主体资格及仲裁协议适用的裁体问题。[①a]也就是说，一份合法有效的仲裁协议，除仲裁协议本身必须具备法定的实质要件和书面形式要件外，其签署主体根据对他们适用的法律必须具备行为能力，同时，不得将法定不可仲裁事项列入仲裁协议。如果仲裁本身有瑕疵，或签订仲裁协议的主体根据对他们适用的法律被认定为无行为能力或当事人将国家法定的不可仲裁事项列入仲裁协议提交仲裁，那么，仲裁协议将被认定为无效。仲裁协议一旦被认为无效，仲裁机构或仲裁庭便丧失了对该争议的管辖权。
二、对仲裁管辖权异议的处理
当事人对仲裁机构或仲裁庭的管辖权提出异议，是指从根本否定仲裁机构或仲裁庭从事有关仲裁活动的权力。在国际经济贸易及海事仲裁的实践中，被诉人对仲裁管辖权提出异议的情况时有发生。归纳起来，主要有以下两种：1、对商事合同的有效性发生异议从而导致对依合同中仲裁条款设立的仲裁管辖权提出异议。2、对仲裁协议本身的存在和效力发生异议导致对仲裁管辖权的异议。
（一）对商事合同的有效性发生异议导致对依合同中仲裁条款设立的仲裁管辖权异议的处理。
在国际商事仲裁和海事仲裁中，仲裁条款自治论（Theory of Autonomyof the Arbitration Clause）是最重要的基本理论之一。依据该理论，合同中的仲裁条款是独立于合同的其他条款而存在的，合同的无效并不必然导致仲裁条款无效。如果合同的无效涉及到仲裁协议或仲裁条款的无效（如合同是由无行为能力的自然人或法人签订的）时，对仲裁管辖权的异议才能成立。因此，只要仲裁庭或仲裁员认为仲裁协议或仲裁条款是有效的，无论基础合同有效与否，都不能影响或排除仲裁庭的管辖权。仲裁条款自治论已普遍地为世界上重要的国际仲裁机构的仲裁规则和许多国家的法律所采纳。其中，最具代表性的当推《国际商会仲裁与调解规则》。该规则第8条第4款规定：“如无另外规定，仲裁员不因有人主张合同无效或不存在而丧失管辖权，如果仲裁员认定仲裁协议是有效的，即使合同本身可能不存在或无效，仲裁员仍应继续行使其管辖权以确定当事人各自的权利，并对他们的请求的抗辩作出决定。”可见，合同中的仲裁条款是独立于合同而存在的。如果仲裁庭或仲裁员认为仲裁条款是有效的，即使合同本身无效或不存在，仲裁庭仍继续享有对案件的管辖权以及确定当事人双方各自的权利和义务的权利。
（二）对仲裁协议本身的存在和效力发生异议导致对仲裁管辖权异议的处理。
由于仲裁机构或仲裁庭对案件的管辖权来源于当事人之间的约定即仲裁协议，因此，仲裁协议有效与否，直接关系到仲裁机构或仲裁庭是否有管辖权。如果当事人对仲裁协议本身的有效性发生异议时，如何确定仲裁管辖权？对此，国际上有三种不同的立法。
1、由仲裁庭作出决定。这是国际上最普遍的做法。从大多数立法规定来看，仲裁庭有权决定自己的管辖权，并且将仲裁庭决定仲裁协议有效与否的权力与仲裁庭有权决定自己的管辖权的权力一并加以规定。如《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第21条第1款规定：“仲裁庭应有权就该庭管辖权所提出的异议，包括对仲裁条款或单独的仲裁协议的存在和效力所提出的任何异议进行裁决。”《联合国国际商事仲裁示范法》第16条第1款规定：“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议作出裁定。”《美国仲裁协会国际仲裁规则》第15条第1款也作与此相同的规定。《瑞士联邦国际私法典》第186条规定：“仲裁庭有权决定自己的管辖权。”“仲裁庭应以初步裁决裁定自己的管辖权。”在瑞典，仲裁庭通常被认为有权审理仲裁协议的有效性、争议事项的可仲裁性以及仲裁协议的范围，并据此决定其管辖权。[①b]
然而，仲裁庭就仲裁协议的有效性及其自身管辖权的裁定最终要受法院监督和控制。法院的这种权力在一些国际仲裁机构的仲裁规则和许多国家的仲裁立法中均得到承认。如《联合国国际商事仲裁示范法》第16条第3款规定：“如果仲裁庭作为一初步问题裁定它具有管辖权，当事人任何一方均可以在收到裁定通知后三十日内要求第6条规定的法院对这一问题作出决定。该决定不容上诉，在对这种要求作出决定的同时，仲裁庭可以继续进行仲裁程序和作出裁决。”根据《瑞典仲裁法》第18条规定，即使仲裁已开始，仲裁协议的有效性仍可同时成为法院诉讼的标的。如果一方当事人在法院起诉，对仲裁庭的管辖权提出异议，仲裁庭将无权处理这个问题。法院对诉讼的审理将事实上拖延仲裁程序，法院的最终判决对仲裁庭有既判力。[②b]《瑞士联邦仲裁协约》规定，“如果当事人对有关管辖权的临时裁决有异议，可向当地法院提出申诉，要求法院作出最后决定。”可见，仲裁庭对案件管辖权作出的决定，只是一个初步裁定或决定，最终的决定将由法院作出。
2、由仲裁员决定。对仲裁协议的有效性及仲裁管辖权问题由仲裁员作出决定的做法在国际上也较为典型。如《国际商会调解与仲裁规则》第8条第3款规定：“倘若一方当事人就仲裁协议的存在或效力提出一种或多种理由，而仲裁院确信存在这种协议时，在不影响对这种或多种理由的可接受性和实质性的条件下，仲裁院得决定继续仲裁。在此种情况下，有关仲裁员的管辖权应该由该仲裁员自己决定。”在英国，仲裁员对有无管辖权可以作为先决问题作出决定，也可以在终局裁决中合并裁决。
3、由仲裁机构决定。采取这种做法的主要是中国。如中国国际经济贸易仲裁委员会1995年《仲裁规则》第4条规定：“仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、有效性及仲裁案件的管辖权作出决定。”中国海事仲裁委员会1989年《仲裁规则》第2条第3款规定：“仲裁委员会有权就仲裁协议有效性和仲裁案件的管辖权作出决定。”在决定仲裁案件的管辖权方面，仲裁委员会作为一个整体，具有对仲裁案件管辖权作出决定的专属权。即使在仲裁庭组成之后，作出管辖权决定的权力仍属于仲裁委员会。仲裁庭不作关于管辖权的决定。但如果争议一方当事人提交仲裁，仲裁机构作出有管辖权的决定，另一方当事人向法院起诉，法院作出仲裁机构无管辖权的决定，依我国《仲裁法》第20条的规定，应以法院裁定为准。只有在一方当事人向仲裁委员会提请仲裁，另一方向仲裁委员会提出管辖权异议，而未向法院提出管辖权异议时，仲裁委员会就管辖权作出决定才是终局的。[①c]
除中国采纳由仲裁机构对仲裁管辖权作出决定的规定外，1988年1月1日生效的《斯德哥尔摩仲裁院规则》第10条规定：“如果仲裁院对争议明显无管辖权，仲裁庭将驳回申诉人的仲裁申请。”即斯德哥尔摩仲裁院在“明显”的事实基础上，可以决定争议的管辖权。在其他情况下，管辖权问题将由仲裁庭来决定。
三、仲裁管辖权与法院管辖权的冲突及协调
在解决国际商事及海事纠纷中，国际商事仲裁与国际民事诉讼作为两种重要的方法，始终存在着管辖权的冲突。在实践中，仲裁管辖权与法院管辖权的冲突主要体现在三个方面：1、对特定争议的管辖冲突；2、法院专属管辖与仲裁管辖的冲突；3、特定案件已先行仲裁或先行诉讼时的管辖冲突。
对上述三种冲突现象，具体的协调方式也不相同。
（一）对特定争议的管辖冲突的协调。当特定争议的仲裁管辖与法院管辖发生冲突时，主要的协调方式是以仲裁协议排除法院的管辖权。各国的仲裁立法和有关的国际条约都毫无例外地规定：如果当事人已就特定争议事项订有仲裁协议，法院则不应受理此种争议。如果法院应一方当事人的请求已经受理，当对方当事人提出异议时，法院应终止诉讼程序。然而，在以下几种情况下，仲裁协议并不导致排除法院的管辖权：1、仲裁协议无效；2、仲裁协议模棱两可或不明确；3、仲裁协议指定的仲裁员死亡或丧失行为能力或回避或离职，仲裁协议不能实现；4、实际发生的争议不具可仲裁性；5、争议不属于仲裁协议的范围；6、一方当事人向法院起诉，另一方当事人未提出管辖权抗辩并应诉、答辩或就同一争议向对方当事人提出反诉；7、一方当事人拒绝适用仲裁协议的要求或未履行指定仲裁员的义务，而另一方当事人也宁愿向法院起诉并不坚持仲裁裁决（瑞典仲裁法第3条）。
（二）仲裁管辖与法院专属管辖冲突的协调。从某种意义上讲，仲裁管辖也是一种专属管辖，但仲裁机构或仲裁庭的管辖专属性与法院专属管辖不同。仲裁管辖的专属性，是来源于当事人的有效仲裁协议，法院的专属管辖则是法律直接赋予的。因此，对仲裁管辖与法院专属管辖的冲突，有两种不同的协调方式：
1、仲裁管辖优先。即仲裁协议能够排除法院的专属管辖。采取这种协调方式的主要有我国《民事诉讼法》、《1958年纽约公约》等。
我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第305条规定：“依照民事诉讼法第34条和第246条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家的法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。”这表明，在中国，仲裁协议的管辖权不受法院专属管辖的限制。当事人协议选择仲裁的，尽管争议属我国法院专属管辖的范围，但仲裁管辖仍优先于法院的专属管辖。
《1958年纽约公约》则属于推定仲裁管辖优先。该公约对仲裁协议是否排除法院专属管辖以及可仲裁事项是否不是属于法院专属管辖的范围均未明确规定。按照该公约第2条和第5条的规定，一项仲裁协议，只要其本身是有效的，所涉的争议属于可仲裁事项，则可排除法院的管辖。法院对仲裁裁决的审查也仅限于“争议的可仲裁性”及“裁决是否违反公共政策。”因此，可以推定，公约是承认仲裁协议可以排除法院的专属管辖权。
2、法院专属管辖权优先。即仲裁协议不能排除法院的专属管辖权。如果提交仲裁的争议属于法院专属管辖的范围，则不能通过仲裁，只能由法院解决。在英美国家，长期以来，一直坚持法院审判是不可动摇的原则。如果仲裁协议排除法院的合法管辖权，法院可以撤销或拒绝执行仲裁协议或判定仲裁协议无效。虽然目前英美的仲裁法均已放弃这种传统的做法允许当事人以仲裁协议排除法院的诉讼管辖，但当事人仍不能以仲裁协议来排除法院的专属管辖权。当事人提交仲裁的争议不得属于法院专属管辖的范围。如英国法律规定：“若提交诉讼的当事人提出充分证据证明其争议属于法院‘专属管辖’的范围，提交仲裁将违反专属管辖原则，法院将命令终止仲裁协议的效力而开始诉讼程序。”[①d]
（三）对特定案件的先行诉讼后行仲裁或先行仲裁后行诉讼时管辖冲突的协调。
1、先行仲裁后行诉讼时管辖冲突的协调。一般的作法是中止诉讼程序，承认仲裁裁决的既判力。如果特定案件已先行仲裁，在此情况下，仲裁裁决对后行诉讼往往具有既判力。如《瑞士联邦国际私法典》第181条规定，先行开始的仲裁适用该法第9条“未决案”的规定，即法院对同一争议中止诉讼程序，并在仲裁裁决作出并得到承认后，放弃对案件的审理，承认仲裁裁决的既判力。
（2）先行诉讼后行仲裁时管辖冲突的协调。如果特定案件已先行诉讼，在此情况下，诉讼结果并不能影响仲裁程序的进行。如《联合国国际商事仲裁示范法》第8条第2款规定：“即使本条第1款中所提到的诉讼已经提交法院并正在法院进行审理，有关的仲裁程序仍可开始或继续进行，并可以作出裁决。”可见，仲裁不受先行诉讼的影响。
在我国的仲裁实践中，由于仲裁协议本身的原因（如仲裁协议不明确或模棱两可），当事人先行仲裁后行诉讼或先行诉讼后行仲裁的情况也有发生。在订有仲裁协议的争议中，如果一方当事人已先行申请仲裁，仲裁机构首先应对仲裁协议进行审查。如果仲裁协议对仲裁事项或仲裁机构没有约定或约定不明确的，根据仲裁法第18条的规定，在此情况下当事人可以补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。仲裁协议被认定为无效后，仲裁机构即丧失了管辖权，当事人只能通过诉讼途径解决争议。在当事人订立的仲裁协议不符合我国仲裁法第16条第2款关于“仲裁协议三要素”的规定时，如果一方当事人已先行诉讼，在此情况下，法院也应依法让当事人就未约定的事项作出约定，如果能达成新的协议，则法院判决中止诉讼程序，令当事人通过仲裁解决。如果达不成协议，法院则判决仲裁协议无效。对协议项下的争议，当事人只能重新考虑解决的方法。在不能达成新的仲裁协议时，当事人只能再向法院重新起诉。
注释：
①a 高菲：《论仲裁协议》，载《仲裁与法律通讯》，1996（1），5页。
①b 王生长：《SCC规则与ICETAC规则的比较》，载《仲裁与法律通讯》，1992（4），8页。
②b 同上。
①c 《中国仲裁法全书》，88页，1995。
①d 郭寿康、赵秀文：《国际经济贸易仲裁法》，166页，中国法制出版社，1995。
标签：仲裁条款论文; 有效合同论文; 法律论文; 专属管辖论文; 民事诉讼管辖论文; 仲裁协议论文; 法院论文; fo论文;