调制受体法律责任体系的重构，本文主要内容关键词为：受体论文,重构论文,法律责任论文,体系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
引言
国内外频繁曝光的会计丑闻、证券弊案，暴露了针对市场专业人士的法律责任规定的虚弱和漏洞，并引发了一波修法热潮。在政府规范“草根金融”和查处民营企业违法活动的过程中，针对有关法律责任追究的正当性、特别是刑事责任的必要性和强度，学界和媒体持续地提出质疑，并一度上升到宪政和民生的高度；而更为晚近的反垄断法立法进程中，就各类主体（包括市场经营者及其联盟、各级政府和公共组织等）的法律责任规定、特别是应否引入刑事责任的问题，学者们也展开了激烈的争论。①经济法的责任理论在独立性论证获得共识之后，面临着体系构建和增强解释力的新任务；上述制度实践，无疑为责任理论的拓展提供了鲜活和有价值的素材。当然，实证地看，调制受体法律责任相对于调制主体的责任而言，实践基础更为丰富，理论解说的现实意义也更为迫切。
调制受体法律责任的实体规定，往往集中在形式意义的经济法律法规（如反不正当竞争法、消费者权益保护法、财税法、金融法等等）中。但是这些文本规定，往往是“本法责任和他法责任”的混存，呈现出“双重性和非单一性”的特色。这是因为，调制受体的对策行为往往处在复杂交错的利益格局中，通常具有强烈的外部性和“多元违法性”，除了要承担违法对策／博弈的经济法责任外，也难免侵犯特定交易方的利益而承担相应的民事责任，甚至会危害社会整体利益和公共秩序，从而要承担相应的行政甚至刑事责任。本文对调制受体法律责任体系的研究，重点关注经济法本法责任的功能定位和合理设计，也关注整个责任体系的有效整合和均衡配置。
一、重构调制受体之法律责任体系的依据
依照传统的“部门法”责任类型划分方法，调制受体的法律责任体系，包括了经济法的本法责任和行政、民事、刑事责任等他法责任。其中本法责任应该是第一位的，他法责任是第二位的，②起补强和辅助作用。本法责任处于第一层级，意味着在本法责任与他法责任竞合时，经济法上的责任规定优先适用；他法责任如果在功能和效果上与本法责任重合，须让位于更专业化的经济法责任。如果要进一步分析体系内部的要素排列和组成结构，尤其是各种责任形态（形式）的相互关联以及功能组合时，传统的分类方法在理论解释上就捉襟见肘、难以自圆其说——它们是以何种标准进行划分的，内部是否能够进行沟通和连接，又如何在现代性的经济法责任体系上进行整合？
（一）“重新洗牌”的必要性
传统上，“三大责任”或者“四大责任”的划分标准并不周延。民事责任、行政责任和刑事责任 （以及违宪责任）的分类，是以不同部门法的实践沉淀或者制度借鉴所形成的制裁形式为分类依据，对各种责任形态所贴的部门法标签，本身并没有统一科学的分类标准和严密的逻辑体系，是制度实践和表述习惯的“路径依赖”；而且以“三大／四大”部门法的名义来覆盖所有部门法的责任规定，名实难副，不能适应实践的需要。同时，这种将宪政责任和民事、行政、刑事责任并列，公、私法混杂，现代法和传统法并论的“异面划分”，不仅存在疏漏，也存在交叉和错位。③在分析调制受体责任体系等复杂性和现代性问题时，应该予以超越，需要变换思路、“重新洗牌”。当然，传统的划分方法，对于立法、执法和司法的实践操作和学界的交流，仍有承继性的平台意义。
（二）发现划分法律责任形态的内在逻辑
法律制度在其蜿蜒发展的历史进程中，逐渐沉淀下丰富和复杂的责任形态。从共时性和“地方性”的角度看，其中应包括：“民事责任”上的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理更换重做、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉以及赔礼道歉；“行政责任”中的警告、罚款、没收非法所得、责令停产停业和吊销营业执照、行政拘留（此外还有劳动教养、行政处分等）；“刑事责任”中的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑以及罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境等。回溯历史，还有肉刑、族群连带等野蛮残酷的刑罚。宪法责任则有撤销或改变文件和行为、罢免等形式（参见附表1）。而晚近经济法上的独特责任形态则包括：政府决策失误赔偿、惩罚性赔偿、实际履行、信用减等、资格减免、颁发禁止令、引咎辞职、改变或者撤销政府违法决定，等等；当然，罚款、证照的吊销等可被“现代性”的经济法吸收为自身的责任形态（参见附表2）。
历史偶然中蕴含着逻辑必然。人类赖以生存和发展的基本手段和资源，除了自身的脑力体力（肉体、自由乃至生命）外，还有可支配的工具、财物、社会地位、官爵以及亲缘和社会关系，到了近代则有可以调动其他资源和兑换其他利益的专业证照、任职资格以及更加无形化和网络化的商誉、信用等新型“资源”。对这些资源的剥夺、限制或者否定，也就意味着对个人和团体之生存和发展的限制，从而能达到法律上的惩罚和预防目的。由此，主体所拥有和控制的资源的类型，决定了可剥夺和限制的范围——包括人身、资产以及能力甚至社会关系共同体和血缘族群。
由此，财产性责任、人身／自由性责任、资格性责任、声誉性责任这种分类视角，发现了责任类型划分的内在逻辑，不仅有利于打通传统民事、行政、刑事甚至宪政责任，而且对新型经济法责任和其他部门法责任（如环境法、社会法等）的定位和认识，也有重要价值。下文将根据这种分类方法，对调制受体法律责任体系的内在结构和外在功能，进行重构后的分析。
二、调制受体责任体系重构后的结构功能分析
重构后的调制受体之法律责任体系，由财产性责任、人身／自由责任、资格性责任、声誉性责任等构成（参见附表3）。需要说明的是，对于调制受体所承担的经济法责任以及或然性并处的他法责任，主要是一种惩罚性（覆盖了必要的补偿）的责任，以用于弥补因违法行为外部性的溢出所引发的社会成本，因此本文用“罚”来作为各种责任形式的中心词④；另外，由于各种行为强制或曰强制措施（如限期改正、和解中的自我纠正、强制召回等），主要目的是责令违法行为人主动恢复原状、消除行为外部性，以避免后续的加重处罚或者实质性责任的承担，也就是实体责任的前置程序或者消解方式，因此本文不将“行为罚”单列为调制受体的责任类型。当然，这种行为强制，在经济法上具有独特的经济效率性，可能产生良好的博弈效果，获得调制受体的自觉配合和主动服从，因此具有重要的制度价值
（一）责任体系内在沟通和可替代的法理依据
违法主体为什么要因其违法行为承担法律责任？归责的原因及其正当性和合理性是什么？学界存在着“道义责任论”、“社会责任论”、“规范责任论”⑤、“自由理性论”⑥等多种理论解说，提供了法律责任的形而上思考。同时，法律责任设置的动机无疑是维护法律权威和规则秩序，其意旨就在于实现一定的价值目标，于是法律责任最终要回归到保障法的基本价值——公平、正义、秩序、安全、效益、自由等价值元素上来；这种集主观评价尺度和客观功用尺度为一体的价值素材，自然也回应了惩罚（对应公平、正义等价值）、救济／补偿（对应公平、正义等价值）、预防（对应秩序、安全、效益等价值）等法律的基本功能。
在实现法律基本价值和回应法律基本功能的层面上，各种类型的法律责任及其具体形态存在着内在一致性和共同平台。就剥夺和限制而言，包含对人身和自由的剥夺，对自有财产、从业资格和盈利机会的剥夺，甚至对信誉资产和无形积累的剥夺；就救济和补偿而言，包含对直接相对人的补偿，也包含对不特定的受影响人和社会公益的补偿；就预防和隔离而言，包括将人身与社会的完全隔离、与特定行业和市场接触的隔离、与某种社会交易和信用网络的隔离，等等。
（二）各责任类型的内部沟通性——经济学与社会学的分析视角
其一，财产罚——需补偿的“成本”大小决定责任强度和补偿范围。财产罚就是对违法者的金钱或者财物的直接剥夺或者收回，如损害赔偿、罚款、罚金、没收非法所得或财物等。从根本上看，对财产的剥夺和收回的数量和程度，取决于不同法律责任所要维护的利益和所处的立场——是要补偿特定的损失、回复到违法前状态，还是对违法者予以惩罚以弥补其所造成的更大范围和不特定的损失。用经济学的成本—收益分析方法来分析，违法行为所造成的“成本”（损失）的大小和范围（是私人成本还是社会／公共／秩序成本）就决定了财产性法律责任的具体形式和幅度。这种定量分析的视角，可以解释从民法上的等额损害赔偿、到行政法上的罚款和没收非法所得、再到经济法上的多倍赔偿和罚款、没收非法所得以至刑罚上的罚金和没收财产等其中的内在发展逻辑。随着经济法上违法对策行为负外部性的逐渐突出，需要弥补的“社会成本”的逐渐扩大，赔偿的额度也需要增加，于是引入多倍赔偿和罚款的责任，这种责任不仅具有经济性，而且具有社会性；不仅有补偿性，而且有惩罚性。⑦
财产罚内部的各种具体形态，由于“补偿成本”上的一致性，也就存在实质上的不易区分性和一定的可替代性。当经济法的多倍赔偿责任和民事损害补偿责任相竞合时，要优先适用经济法责任；对罚款和刑事罚金，应“一事不再罚”，前可抵后。对损失和耗散成本的补偿，可能是直接交付受害人，也可能通过国库的集约和中转而间接补偿受害人，尽管直接效果上有差异，但本质上都是弥补私人或者社会“成本”。
其二，自由／人身罚——隔离潜在的社会危险。调制受体的违法对策行为，也可能违反特定的社会治安管理规定（如生产假冒伪劣商品、虚假标示制造混乱等），甚至严重危害经济秩序，构成犯罪（如走私、非法成立金融机构等），从而承担人身自由被剥夺和限制的法律责任，其中包括了从行政责任上的拘留到刑罚上的管制、拘役、徒刑以至死刑。这些责任形态在幅度和程序上紧密衔接、甚至严丝合缝，在内在功能上也是一致的。刑事人身罚和行政拘留的功能，集中体现在“隔离功能”上——当社会危害性达到相当大的潜在可能时，就将违法者与正常的社会轨道相隔离，使之“到另一个地方去”，脱离一般性的社会关系。服刑人虽可能仍与亲属、利害关系人及狱政人员发生关系，但是不再是正常的社会关系和正常的社会活动；同时派生出的各种缓刑、假释和监外执行，也不是原来意义上的正常社会关系和社会活动。⑧
隔离功能，相对于教育、制裁等功能而言，是目前刑法学界所认同的、刑罚所能实现的最基本和最有效的功能形式。当代美国学者指出，美国刑法已经不再把克制未来犯罪作为刑罚目的。刑罚的目的是为了将犯罪人与社会隔离，让其在隔离状态下不再犯罪。刑罚的目的是为了对每一个犯罪人给予公正地惩罚，同时，也能达到一定程度的克制效果和隔绝效果；从而，刑罚达到了公平，具有了伦理上和法律上的正当性。⑨将危害性的风险与社会隔离，是人身／自由罚的最现实功能。至于具体采取何种强度的隔离手段，则由潜在的社会危害性及改造的难易程度等决定。
其三，资格罚——报废“专用性资产”和“另一种隔离”。现代社会的资格罚主要体现在经济法以及行政法上的吊销或暂停证照、摘牌或停牌、任职资格限制或剥夺等形式。随着社会分工的日益细密化，越来越多的中介机构、社会团体及其成员利用自身专业化的资质和禀赋为社会经济提供咨询、鉴定、代理等专门服务；这些专门技能和专业资格的取得，在一定程度上成为专业人士及其组织的“专用资产”。资产专用性⑩的理论可以用来解释资格罚的巨大威力。执业人员或者组织如果要取得来自政府合法的证照，以取得进入某个行业或者事项的“垄断”授权，必须付出艰辛的努力（长期的职业学习和技能训练）和大量的投入（资产购置、人员配备或者资格考试、培训、学习等费用）。为了保持资产的价值（大量的沉淀成本和潜在可实现的垄断租金），业者往往对政府规制有服从的动力，而且专用性资产的投入成本与可预期收益往往与守法的自觉性成正比。(11)而一旦剥夺或者冻结相关资质，则意味着前期巨额成本的完全或者部分沉淀。由此，证照等资质的剥夺，往往比罚款更为严厉。因为，违法人对罚款的敏感度因财富不同而有差异；而市场禁入等资格罚往往意味着巨额专用资产成本的耗散和执业机会的永久丧失。
资格是减还是免，证照是吊销还是暂扣，交易席位是摘还是停，意味着对已付成本不同的沉淀效果，资格罚内部的各种形态在这一层面上有了量的递进关系。
资格罚，除了宣布专用资产的报废或者停用、对资产投入者意味着巨额损失外，同样也是一种财产惩罚和风险隔离。一方面，永久或者暂时剥夺了违法者未来的盈利机会，预期财产收益被剥夺；另一方面，隔离可能的专业风险，使那些悖德违法、缺乏诚信勤勉品格和专业素质存在缺陷的人士，退出或者暂时远离特定的道德高风险领域和技术难度领域，进而保障相应的交易安全和社会经济安全。因此，资格罚与人身罚具有某种可替代性，和财产罚存在一定的衔接配合。
其四，声誉罚——信用社会和网络经济的封喉利剑。行政处罚上的警告、民事上的赔礼道歉、刑事追究中的有罪宣判，本质上都可以视为声誉罚。在现代经济法上，逐渐衍生出一种“专业不名誉”的责任形式，(12)如借贷信用黑名单、信誉评估降级、不纳税信息公告以及责令公开解释或道歉、发出劝告令、申诫令，等等，都是这种“信用减等”的表现形式。现代社会，信息成为最主要的竞争手段、经营工具、交易判断依据甚至财产载体；而信誉更是交易者的通行证。因此，信誉减等，无疑是市场经济条件下极具杀伤力的处罚形式。
（三）各责任类别的外部可替代性——功能性视角
调制受体各类责任类型，既有内在的沟通承继性，又有外部的可替代性。前已论及，资格罚一方面和自由／人身罚之间存在一定的可替代性，同时也与财产罚存在一定的衔接配合。声誉罚，也有一定的剥夺和风险隔离功能，因此与自由罚和财产罚的效果也有某些重叠。因此，在对调制受体责任的制度设计时，应该关注这种可替代性，在尊重经济法本法责任优先的基础上，尽量避免功能接近或雷同的责任形式的重复采用，同时注意发挥最佳的组合效果。
对调制受体的责任规定，要充分发挥本法责任的专业性优势，优先利用或改造具有经济性和规制性的本法责任。同时，也要尊重和呼应他法的规定，注意责任的到位和衔接，但是要力戒“泛刑罚主义”和“泛行政管制”的局限。前者受打击犯罪、强化专政的“严打”思维和传统重刑理念的影响，过于依赖刑罚的威慑和制裁功能，但是对于属于“人定犯”（而非“自然犯”）的经济犯罪而言，一方面往往不容易掌握量刑尺度而造成法度不一和因势而变，另一方面对于制止经济犯罪、维护经济秩序往往并不具有最佳的效果；而后者在单一的行政管制思路下，往往只强调单向的压制和管理，而弱化经济法上鼓励和禁止、促进和抑制并进的规制功能，以及市场主体之间的博弈互动和相互制约。对专业人士（如注册会计师、税务师、资产评估师、证券从业人员等）的法律责任设计，除了要充分满足民事赔偿的诉求外，还应该多采用资格罚、声誉罚等新型有效的责任方式，不宜过多滥用刑罚等自由罚，因为后者的风险隔离机能，完全可以通过对特定行业或者经营事务的行为能力的隔离层来实现，不一定将肉体与“正常的社会关系”隔绝。
三、科学构造调制受体法律责任体系的标准
调制受体法律责任的系统化分析，揭示了责任体系的整体状态和内在结构。要使这个系统做到功能优化和现实有效，必须坚持一定的排列组合原则，并符合一定的运行机理。首先，就结构层次而言，应该主次有序、结构严谨、协调统一。本法责任优先，发挥其经济性和规制性的独特功能；同时，传统的赔偿、罚款和刑事责任，也要适当搭配，以均衡各方利益，达到疏密有度、完备有序的组合状态。其次，在功能组合上，应该力免内部各责任要素的功能冲突、抵消和重叠，整体的惩罚强度应与违法行为的危害性和矫正难度成比例。再次，应该注重责任的可实现性和运行效果，设置灵活的信息沟通反馈渠道和适度的自我调试机制。
法律责任的设计不能脱离制度的话语系统，因此法定原则始终都是圭臬，同时上述“系统—结构—功能”的分析范式和调制受体责任所依赖的经济法理念和制度基础，也凸显了“适度”和“有效”的要求。由此，调制受体责任体系的科学构建应该坚持法定、适度和绩效三原则。
（一）强调责任法定
责任法定是法治的应有之义。责任是对主体自由的否定和限制，是某种不利的负担或者剥夺，对当事人的行为预期会产生导向和预警作用。近代以来的法治理念，源于自由天赋、理性至上的信仰，逐渐衍生出“法律保留”、“规定明确”和“内容确定”的法定原则三要素。经济法上调制受体要承担的责任，同样也是对人身、财产和机会的限制和侵夺，因此相关规定必须坚持法定原则，既要明确、克制（大量的调制本身已经是对调制受体自由和利益的“合法褫夺”了），也要合乎理性、正义的观念，减少政策和形势对责任科处的随意干扰。
对民间融资的整顿、对民营经济“原罪”的追究，应师出有名，清晰确定。尤其是刑事责任的追究，须罪刑法定、遵循法定程序，不能因为政策的影响而法外用刑或刑不可测。
（二）追求责任适度
责任适度，是责任体系成为一个有机整体，并能输出有效功能的前提条件。它要求责任体系应该结构合理、责罚相当，总体与局部之间、局部组分之间保持恰当比例、内在协调。
其一，行为的社会危害性应与责任类型和强度相适应，法律责任的附带性侵害力争最小。责罚相当，是法律公平正义的价值体现；而尽可能减少对责任主体的负溢出效应，也是责任适度的内蕴要求。
确定罚款和没收财产的数额、赔偿的幅度，资格应该吊销还是暂停，是否应该处以剥夺和限制人身自由的处罚，都需要与违法行为的恶性和效果相对应。相对于资格罚的隔离功能，刑事责任的隔离功能，对违法主体的剥夺和侵害更为广泛深刻，不仅与特定的职业和领域隔离，还与一般的社会生活常态隔离，甚至与现实世界隔离，而且隔离的后果往往不可回复。因此，当某类违规行为的社会危害性尚未达到极其严重的程度时，不宜滥用刑罚；而且在强度上，应该坚持科学的标准。经济犯罪，不同于强奸、杀人、抢劫等“自然犯”，是具有较强主观意志性和受制于现实经济与刑事政策的“法定犯”，对其“社会危害性”的判断，应力免泛化的犯罪认定倾向，参照社会大众的一般观念和判断而非局限于精英意识，对于利益的获取达到何种程度而无法被社会一般道德观念和经济发展水平所承受，采取什么手段足以危害到社会秩序，应有一个相对清晰的尺度。
反垄断法具有自身的特性，一方面垄断的判断标准具有很大的不确定性，从而归责的实体要件有很多的技术变数；另一方面法律运行中存在诸多和解和谈判程序，可以消解法律责任的实现。因此其刑事责任规定，更像“停泊在港口、伺机而动的军舰”，而非时时挥动的大棒，往往更具有威慑意义。从体系的适度性考虑，反垄断法应减少剥夺人身自由的责任类型和强度，尽可能以更有效的替代方式控制违法行为、实现秩序目标。
其二，针对不同违法行为的责任之间应合乎比例、质量均衡、有序匹配，不能畸轻畸重。刑法上要求定罪量刑的准确性，而且要求犯罪与刑罚在量上具有对等性。亚里士多德认为，对谋杀者的惩罚应该与对偷窃者的惩罚之间必须存在一定的适当比例。经济法责任和调制受体的责任体系同样如此。
滥用优势地位制定垄断高价与一般性的价格欺诈，价格卡特尔协议和非共谋的同步价格行为，金融交易中的披露虚假信息和未及时披露信息，等等，在责任设计上就应有轻重之别、保持一定的比例。当然，这种比例适度，可以直接体现在责任的类型、幅度和种类上，也可能体现在责任追究和举证责任的不同要求上（例如“自身违法”原则与违法推定或举证责任倒置等不同的追究方式和程序规则，可能导致责任的可实现性和强度出现差异）。
其三，责任适度，还要求责任设计要综合平衡，在体系各组分之间尽可能减少功能的重叠或抵消，并寻找有效替代。
（三）突出责任绩效
调制受体的责任体系，终极目的在于保障经济法的宗旨实现和良性运行。因此，也必须重视责任体系的客观效果和整体效能。责任绩效标准，要求责任设计应该符合惩罚和救济的基本原理，力争最大化的行为控制效果和经济效益。由此，经济法独特的责任形态，尤其是在高度分工和注重网络信用的现代社会条件下，效果和威慑性突出的资格罚和声誉罚，应该优先适用。对于会计师、税务师、审计师、咨询师等专业人员的违法处理，应该坚持用资格罚等沉淀其成本，隔离其职业危险同时辅助于追究其损耗的社会成本的财产罚。对于从事不正当竞争等行为主体，尤其是虚假宣传、诋毁他人的行为，则可以通过矫正广告、行业谴责等形式的声誉罚，发挥降低其交易能力和信誉度的功能。反垄断法上的禁止令、多倍赔偿、融资信用领域的黑名单，等等，同样符合降低运行成本、提高制度效率、进而增进社会福利的绩效标准。
责任体系的设计要充分考虑到责任的追究力度和可实现性，特别是主体的负担能力、谈判和抵制能力、违法发现几率、主管当局追究积极性、裁判的正确率以及社会效果等。有学者指出，为了威慑企业从事反托拉斯违法行为，理论上应将罚款提高到超过违法者从事违法行为所获得的收益这一程度。但这种高额罚款往往不可行的，一方面公司无力支付、甚至面临破产；同时也会产生社会成本，如股东利益受损，并可能迫使企业通过提高定价来转移损失，最终侵害消费者福利。(13)因此，传统上易引发对抗的责任形式，需要变革和制度创新，可以通过鼓励、诱导与和解的责任方式，以发挥经济法规制手段的绩效。
注释：
①参见邵建东：《我国反垄断法应当设置刑事制裁制度》，《南京大学学报（哲学社会科学版）》2004年第4期；李国海：《论反垄断法中的慎刑原则——兼论我国反垄断立法的非刑事化》，《法商研究》2006年第1期；王健：《威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度》，《法商研究》2006年第1期。
②参见张守文主编：《经济法概论》，北京大学出版社2005年版，第113页。
③张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社2004年版，第443页。
④当然，经济法责任具有“奖”和“惩”的双重规制性：对违法人的超额赔偿，意味着对权利主张人和受害人的某种奖励，但是本质上行为人的“二次义务”是超越了成本补偿的惩罚性责任。
⑤参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第124～126页。
⑥参见叶传星：《法律责任的哲学根据》，《法制与社会发展》1998年第6期。
⑦同前注②，张守文书，第114页。
⑧刘瑞复：《关于法学理论的理论问题》，载《江流有声——北京大学法学院百年院庆文存之理论法学、国际法学卷》，北京大学出版社2004年版，第64页。
⑨参见肖静辉：《犯罪理论体系国际研讨会综述》，http://www.law.sdu.edu.cn/xxzy/fxzz/2003-2/20.htm,2006年8月20日访问。
⑩“专用性”特指专门为支持某一特定的团队生产而进行的持久性投资，并且一旦形成，再改作他用，其价值将大跌；或者说，专用性资产的价值在事后严重依赖于团队的存在和其他团队成员的行为。参见杨瑞龙、杨其静：《专用性、专有性与企业制度》，《经济研究》2001年第3期。
(11)参见陈珉：《会计法律规范的经济分析》，上海财经大学出版社2004年版，第76、77页。
(12)参见史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第65页。
(13)同前注①，王健文。