论我国侵权责任法上之共同危险行为构成要件与免责事由——基于诉讼的视角，本文主要内容关键词为：事由论文,视角论文,危险论文,构成要件论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 所谓共同危险行为，是指两个或者两个以上的行为人实施有侵害他人民事权益之危险性的行为，造成他人损害，但无法判明数人中谁是具体的加害人的侵权行为。共同危险行为在民法理论上也称为准共同侵权行为，属于一种广义的共同侵权行为。从我国的立法实践来看，《民法通则》和《民法通则意见》均未对共同危险行为作出规定，《民事诉讼证据规则》则从证明责任负担的角度首次对共同危险行为作出了规定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条则首度从实体法的角度对共同危险行为的构成要件和免责事由进行了初步总结。在比较法的视角上，大陆法系各国多将共同危险行为视为狭义的共同侵权行为的特殊形态，并采用同一条文予以处理。比如德国《民法典》第830条第1款规定，数人因共同实施侵权行为构成损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。台湾地区“民法典”第185条第1款规定，数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。不能知其中孰为加害人者，亦同。我国的《侵权责任法》则开创性地采用了逐条立法的模式，采用五个独立的条文(第8条至第12条)分别对四种形态的共同侵权行为进行了明确规定，其中的第10条规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。本条确立了我国法上的共同危险行为制度。 《侵权责任法》颁布实施已经4年有余，但由于相关的司法解释尚未出台，指导性案例的积累也刚刚开始，因此，对于包括共同危险行为在内的各种较为复杂的共同侵权行为，人民法院审判的难点在于如何准确把握条文内涵，科学地分析相关构成要件以及合法合理地分配主张责任和证明责任，这些工作既关系到当事人合法权益的保护，也事关法律适用的统一。从《侵权责任法》的制定过程以及颁布实施以来的情况来看，学界关于共同危险行为制度的争论对象主要集中在共同危险行为是否需要主观构成要件以及行为人免责制度的设计上，上述研究对于诉讼实践的重要意义不言而喻，但从更有效地服务于审判实践的角度，笔者认为当前的研究尚存在如下不足：既有的研究忽视了相关问题在诉讼法层面所具有的含义，也鲜有立足于诉讼法学原理展开的论述。这不可避免地削弱了各自的结论对于诉讼实践的指导价值，同时也导致相关问题依然如同雾里看花一般，难以得到确实的解决办法。 二、共同危险行为的构成要件 本文所采共同危险行为的构成要件这一习惯性称谓，从诉讼法学的角度来看，实质上是指受害人作为原告在诉讼中提出的诉讼请求——行为人承担连带损害赔偿责任的发生要件，也即原告请求权的发生要件。并非受诉人民法院在案件审理终结时判断是否作出原告胜诉判决的全部要件。后者还包括原告请求权的妨碍要件，即被告的免责事由。①原告对于发生要件所对应的案件事实负担主张证明责任，被告对于妨碍要件所对应的案件事实负担主张证明责任。这一分类的意义在于指导受诉人民法院正确划分当事人的主张证明责任以及科学合理地行使诉讼指挥权。比如，如果我们将“数人实施了危及他人人身、财产安全的行为”作为责任的成立要件，那么原告就应当对该要件存在所对应的案件事实负担主张证明责任，而不是由被告对该要件不存在的案件事实负担主张证明责任。而且，对于一个具体的诉讼而言，原告欲获得胜诉判决，应当在诉讼中首先对那些与责任成立要件一一对应的案件事实加以主张和证明。在原告的证明获得法官确信的心证后，被告欲获得胜诉判决，则应当对那些与妨碍要件一一对应的案件事实加以主张和证明。如果被告证明成功，则应获得胜诉判决。② (一)共同危险行为的主观构成要件 关于共同危险行为之成立是否需要主观构成要件这一问题，在法典的制定过程中一直存在着肯定说和否定说的对立。肯定说阵营中的主流意见是共同过失说，该说认为行为人之间主观上具有共同过失，具体体现为对于危险的形成(而非损害结果的形成)具有共同地疏于注意义务的过失，该过失一般为推定过失，即只要行为人实施的危险行为造成了损害后果，即可推定行为人在主观上存在共同过失。③否定说认为，共同危险行为制度的初衷是防止因无法指认具体侵权人而使受害人的请求权落空，重要的是每个行为人都实施了危及他人人身、财产安全的行为。而且，共同危险行为不仅在一般过错责任中适用，在过错推定责任、无过错责任中也有适用的余地。④笔者认为共同危险行为之成立不应以行为人之共同过失为要件，基本理由如下。 首先，从体系解释的角度，通说认为法典第8条规定的是狭义的，或者说主观的共同侵权行为，即有意思联络的共同侵权行为，其条文中存在“共同”之要件，在解释上包括共同故意、共同过失以及故意与过失之混合状态；第11条和第12条规定的是无意思联络数人侵权的聚合与竞合情形，条文中均有“分别实施侵权行为”之要件，在解释上均强调“分别”之意味在于否定数行为人之间存在意思联络。因此，就涉及共同侵权行为的立法而言，法典中的“共同”均指数行为人的主观状态，而第10条条文中并无“共同”字样，故而很难认为立法者有将“共同过失”作为共同危险行为构成要件之立法用意。其次，从目的解释的角度，既然立法者认为共同危险行为制度在无过错责任中也有适用余地，因此舍弃“共同过失”这一主观要件对于该制度与无过错责任的无缝衔接具有重要意义。虽然肯定说主张采用过失推定之方式对行为人之“共同过失”加以认定，但如果行为人能够举证证明自身并无共同过失，则法院并不能认定构成共同危险行为而要求行为人承担连带责任。比如，在美国法上著名的DES判例中，致人损害之荷尔蒙药物在投入市场时已经获得美国联邦食品安全管理局之安全性认可，因此就当时技术条件而言，根本无法发现该药物可导致新生儿日后罹患生殖系统癌症，药物生产商并无任何过失而言。如果采用“共同过失”这一主观要件，则受害人之损害将无从填补，法院也无从创设市场份额责任理论予以救济。 在否定共同过失说的同时，是否就意味着共同危险行为不需要主观构成要件呢？自《侵权责任法》颁行之后，民法学界对这一问题的研究进一步深化，部分学者在批评共同过失说的同时，从共同危险行为制度的立法目的出发，将共同危险行为的主观构成要件类型化，即根据共同危险行为适用的不同侵权类型，个别化地讨论是否需要主观构成要件。比如程啸博士认为： “共同危险行为是解决因果关系不明而设立的制度，而在一般侵权行为(即适用过错责任的侵权行为)和特殊侵权行为中(适用过错推定责任、危险责任或公平责任的侵权行为)中都有可能出现因果关系不明的情形，所以共同危险行为既适用于一般侵权，也可适用于特殊侵权……是否需要过错应依据归责原则的不同而有差异。如果是一般侵权行为中，则受害人应当证明每个共同危险行为人存在过错……如果共同危险行为适用于那些采取过错推定责任的侵权行为中，则受害人无须证明共同危险行为人的过错。如果共同危险行为适用于采取无过错责任(危险责任)的侵权行为，则受害人更无须证明行为人的过错。”⑤ 笔者对此表示赞同，并补充如下理由： 首先，从域外立法来看，共同危险行为制度在立法之初就属于广义共同侵权行为(包含主观共同侵权行为和客观行为关联共同侵权行为)的特殊类型，其立法目的在于当加害人不明之时向受害人提供损害填补之可能性。这一点通过主要立法例均采用本文+但书的条文结构即可一目了然。这也就说明，对于共同危险行为而言，与广义的共同侵权行为相比，除因果关系这一要件的主张证明责任的分配出现变化外，关于行为人之个别的主观样态(即过错)在一般的侵权行为中仍应成为构成要件。 其次，如果一律认为共同危险行为之成立不需要主观构成要件，则极可能在一般侵权行为案件中造成类似于一般条款向特殊条款逃逸的现象。⑥作为广义共同侵权行为的特殊条款，共同危险行为与广义共同侵权行为在责任承担上均体现为行为人承担连带责任，而从受害人证明负担的角度，对于一般侵权行为，如果是主观共同侵权行为，受害人需要证明行为人之间存在共同过错(即意思联络)，如果是客观行为关联共同侵权行为，受害人需要证明行为人各自存在过错，如果是共同危险行为，受害人又不需要证明行为人各自存在过错，则会诱使受害人在本应构成前两类行为的案件中通过主张行为人构成共同危险行为而逃避相关的证明责任。试举一例言之。甲、乙、丙在楼顶聊天时见丁从远处走来，三人决定看谁能拿石头打中丁。丁被其中的一块石头击中，现不知该石头为何人所扔，三人亦均否认自己所扔。⑦由于三人之间存在意思联络，因此本案应属于主观共同侵权行为。对于丁而言，在其主张甲乙丙之行为构成主观共同侵权行为的情况下，行为人具有共同过错属于主观共同侵权行为之构成要件，应由丁证明相关事实。在丁主张甲乙丙之行为构成共同危险行为的情况下，如果认为受害人并不需要证明行为人各自存在过错，则丁的证明负担显然较前者为轻。而且从制度本身关于行为人免责条款的设计来看，共同危险行为中的行为人欲免于承担连带责任，尚须证明免责事实之存在。两相比较，共同危险行为之成立的门槛较主观共同侵权行为为低，而免责的门槛则较主观共同侵权行为为高。对于受害人而言，选择共同危险行为予以起诉显然胜算更大。如此一来，实务中涉及的真正的共同侵权案件，就可能出现受诉法院大量援引法典第十条，而弃用第八条、第十一条和第十二条的现象。当然，对于当事人而言，如何选择诉讼标的以及诉讼事由完全是当事人的权利，丁的上述行为也属于正常的诉讼策略，并无可责难之处。但如果由于构成要件设计的不周全而出现上述一般条款向特殊条款逃逸的现象，立法的科学性就值得探讨了。 此外，是否应将“不存在意思联络”也作为共同危险行为的主观构成要件呢？笔者认为，如果我们采取前述立场，即关于共同危险行为是否需要主观构成要件之问题，应根据案件所应适用的责任类型而有所不同的话，即过错责任和过错推定责任案件中行为人须具有各自的过错(故意或过失)，无过错责任案件中则不需要行为人之主观要件，则“不存在意思联络”这一所谓要件并无必要。详言之，所谓“意思联络”，按照目前学界通说，即共同过错，包括共同故意和共同过失。那么，在任何一个具体的过错责任或者过错推定责任案件中，如果行为人各自过错成立的话，则不可能再同时成立共同过错——行为人的主观样态不可能既对危险行为可能导致损害存在个别的故意或者过失，又同时彼此联络或客观上对行为可能导致之损害存在共同认知。换言之，个别的过错与共同的过错两者不可并存，相互排斥。因此，在过错责任和过错推定责任案件中，“不存在意思联络”与“行为人存在个别过错”乃为同义反复。而在无过错责任的案件中，由于行为人之主观样态不构成责任要件，因此讨论行为人之间是否存在“意思联络”是没有意义的。 综上所述，在应适用过错责任和过错推定责任的共同危险行为侵权责任案件中，“行为人存在个别过错”构成共同危险行为成立的主观要件，应由受害人主张并证明之；在应适用无过错责任的共同危险行为侵权责任案件中(根据法典的规定，主要包括产品责任中的生产者责任、高度危险责任、环境污染责任、动物致人损害责任等)，行为人的主观样态无论体现为何种形式，都没有必要作为成立要件。 (二)共同危险行为的客观构成要件 关于共同危险行为的客观构成要件，一般认为包括如下几项： 要件一：数人实施了危及他人人身、财产安全的行为； 要件二：一人或者数人的行为已经造成他人损害； 要件三：加害人不明(不能确定具体侵权人)。 首先，应予指出的是，从受害人负担的主张证明责任的角度，只有“数人实施了危及他人人身、财产安全的行为”和“一人或者数人的行为已经造成他人损害”为共同危险行为之客观构成要件，应由受害人于诉讼中加以主张和证明，而“加害人不明”则不属于该行为之客观构成要件，受害人无须对该要件负担主张证明责任。理由如下：所谓“加害人不明”，即不能确定具体的侵权人，从因果关系证明的角度观察，实际上是对证明结果的描述，而非对证明对象的描述。从当事人攻击防御的角度，任何构成要件均须成为当事人主张和证明的对象，因此，将“加害人不明”作为构成要件显然是不合适的。 其次，就要件二“一人或者数人的行为已经造成他人损害”而言，从证明的角度，实际上包含两部分内容。其一，受害人的损害已经产生；其二，该损害只能是行为人中的“一人或者数人”造成的。第二部分实际上属于对“可能的因果关系”的证明，即受害人虽然不需要证明真正的加害人(选择性因果关系)，但仍需要证明导致损害形成的原因范围，即损害不可能是由行为人之外的原因造成。理论上似可将行为人视为一个不可分割的整体，该行为整体与损害结果之间具有的因果关系类似于相当的因果关系。从受害人于诉讼中实际加以主张的角度，其只需要主张并证明“损害结果由行为人之危险行为造成”即可，并没有必要明确行为主体究竟为一人或者数人。因为后者实际上属于对选择性因果关系的主张。详见后述关于免责事由的讨论部分。 综上所述，在应适用过错责任和过错推定责任的共同危险行为侵权责任案件中，“行为人存在个别过错”、“数人实施了危及他人人身、财产安全的行为”以及“一人或者数人的行为已经造成他人损害”构成共同危险行为成立的要件，应由受害人(原告)在诉讼中就相应的案件事实加以主张并证明之；在应适用无过错责任的共同危险行为侵权责任案件中(主要包括：产品责任、高度危险责任、环境污染责任、动物损害责任、用人单位的替代责任、无民事行为能力或限制民事行为能力人的监护人责任等)，“数人实施了危及他人人身、财产安全的行为”以及“一人或者数人的行为已经造成他人损害”构成共同危险行为成立的要件，也应由受害人(原告)在诉讼中就相应的案件事实加以主张和证明。在证明成功的前提下，即法院就上述事实之存在形成确信的心证时，如果行为人(被告)未提出免责事由，或者虽然提出了免责事由但法院未形成确信之心证，则行为人之共同危险行为成立，应承担连带损害赔偿责任。 三、共同危险行为的免责事由 如何规定共同危险行为的免责事由，在侵权责任法的制定过程中一直存在着“因果关系排除说”和“因果关系证明说”的争论。 “因果关系排除说”认为，行为人只需证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系即应免责。该说的主要理由在于，共同危险行为与损害结果之间的“选择性因果关系”本质上是一种法定的因果关系推定，既然是推定，当然允许行为人通过证明予以推翻，从而达到免责的目的。另外，“既无因果关系，自非侵权人”也符合侵权构成要件的原理。⑧“因果关系证明说”则认为，行为人只能通过证明真正的加害人才能免除自己的责任。该说的主要理由在于，共同危险行为制度设立的宗旨就是为了保护受害人，倘若行为人仅需要排除自身行为的因果关系，则有可能出现全体免责的情形，对受害人不利。此外，行为人对于危险行为的实施具有过错，而且因其距离危险行为更近，也有利于收集证据。⑨在侵权责任法颁行之前，最高人民法院的两个司法解释均采用了因果关系排除说的立场，⑩而法典在这一问题上究竟采取了何种立场，目前尚未形成通说。 笔者的观点是，因果关系证明说的主要立论依据并不充分。理由如下： 首先，将法官自由心证领域可能出现的问题作为设计构成要件的考量因素是不科学的。因果关系证明说的主要担心在于，如果采用因果关系排除说，审判实务中可能出现行为人证明成功而全体免责的情形，从而导致受害人无从获得救济。此种担心表面合情合理，实则毫无必要。所谓行为人证明成功，实际上是指法官认为各行为人关于自身危险行为与损害结果之间不存在因果关系的证明均满足了证明标准的要求，由此在事实认定的结论上只能作出有利于行为人的认定，即各行为人之危险行为与损害结果之间不存在因果关系这一事实为真。根据现行民事诉讼制度，法官在进行事实认定的时候须遵循自由心证的原则，即由法官凭借“良心”和“理性”对证据的证据能力以及证明力自由作出判断，并依据心证形成的内心确信对案件事实作出认定。(11)如果法官的“良心”和“理性”未出现问题，那么只能认为事实认定的结论是正确的，由此说明受害人在被告的选择上出现了偏差，遗漏了真正的加害人。在这种情况下，受害人理应就自身的失误“埋单”，而不应转嫁他人。如果法官的“良心”或者“理性”出现了问题，对待证事实的认定出现错误，此时受害人在该审级中的利益确实没有得到保护，但是否就因此需要采用因果关系证明说呢？笔者认为并非如此。理由在于，对于法官事实认定方面的错误，诉讼法已经设计了相应的救济途径，即通过上诉或者再审制度加以解决，而没有必要委诸实体法的制度设计。再者，无论是因果关系证明说还是因果关系排除说，都无法预防法官心证出现错误。而如果采用因果关系证明说，受害人的损害固然可以获得补偿，但却极有可能导致对行为人的“不公”。比如，在加害人只有一个的情况下，由于行为人无法证明真正的加害人，由此导致非加害人也要负担连带赔偿责任，这对于非加害人是否过于苛刻？更为可怕的情形是，如果采用因果关系证明说，还有可能诱使行为人之间通谋指认某一行为人为加害人，从而达到转嫁赔偿责任的不法目的。 其次，将行为人承担因果关系证明责任的理由归结于行为人实施共同危险行为之过错并不十分妥当，有过于苛刻之嫌。笔者认为，行为人之过错应主要用于说明在无法查清加害人的情况下，全体行为人须就损害承担连带赔偿责任之理由，即归责的事由。如果在此基础上，再责令行为人负担因果关系的证明责任则过于苛刻。在普通的侵权责任案件中，侵权人尚不需要就因果关系之不存在负担证明责任，何以在共同危险行为侵权案件中，就需要由行为人证明真正的加害人呢？难道危险行为较之一般的侵权行为更具有法律上的可责难性吗？ 最后，在分配证明责任的时候，将当事人与证据距离之远近作为一种考量因素固然可行，但在共同危险行为制度中，这一方案却是以缩小该制度适用范围为代价的，对受害人反而不利。因果关系证明说认为，由于行为人最能了解共同行为产生和发展的过程，因而与证据最为接近，相较受害人更有能力证明谁是真正的加害人。很明显，上述理由成立的前提，应当是在共同危险行为之性质上采用“时空一致性”的观点，即各行为人之行为须在时间上和空间上具有同一性，否则即不构成共同危险行为。(12)与“时空一致性”观点相对的是“时空关联性”学说，即各行为人之行为仅需要在时间和空间上具有一定的关联性，而无须同时、同地点发生。(13)在共同危险行为制度和学说的发展史上，时空一致性的观点最为古老，比较法上一般均采时空关联性的学说，晚近更有学者认为危险行为之参与，不以在时空上具有一定关联为必要，应径就参与人之侵权行为加以认定，可称之为时空关联不要说。(14)从共同危险行为制度的适用范围的角度，时空一致性的观点导致的适用范围最小，时空关联不要说导致的适用范围最大，时空关联说则居中。与之相关的，从受害人可得救济的角度，可以认为时空一致说对受害人最为不利，这恐怕是因果关系证明说未曾想到的另一面。 一如上述，因果关系证明说的主要立论依据并不十分充分，在因果关系证明责任分配的问题上，恐怕还是采用因果关系排除说为宜。笔者另补充相关理由如下。 首先，从法典第10条的条文规定来看，不能认为立法者采取了因果关系证明说的立场。所谓“不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”，是从法官裁判的角度进行的说明性规定，因为“确定”一语，实指法官对于当事人证明活动的最终心证状态。它所要解决的是，当案件经过开庭审理，而法官就何人为真正的侵权人这一事实无法形成确信的心证，此时应当如何裁判的问题。而在“何人为真正的侵权人”这一证明主题方面，是需要行为人仅排除自身与损害结果之间的因果关系即可，还是需要证明真正的侵权人，本条立法并未明确。如果立法者将本条中的“确定”一词改为“证明”，则毫无疑问是采用了因果关系证明说的立场。 其次，作为共同侵权行为的特殊形态，共同危险行为制度的特殊之处，主要是由于受害人就因果关系成立的要件事实存在极大的证明困难，如果坚持共同侵权行为制度在这一问题上的一般规定，即受害人只有在证明行为人之行为与损害结果之间存在因果关系的情况下，行为人方承担侵权责任，则受害人很难得到法律的救济。于是，共同危险行为制度在因果关系的证明问题上做出了较为特殊的设计，除此之外，应当认为该制度与共同侵权行为制度不存在其他任何差异。也就是说，从行为人的角度来看，与普通的共同侵权行为制度相比，共同危险行为制度在要件构成上不可能加重行为人的证明负担。由是观之，如果认为行为人只有在证明了“谁是真正的加害人”这一事实的前提下才可以免除侵权责任，本质上则改变了因果关系这一构成要件的性质以及相应攻击防御方法的性质。即，该要件原为侵权责任的成立要件，现在则变更为妨碍要件；从攻击防御方法的角度，相应的案件事实原为受害人的“请求原因”，现在则变更为行为人的“抗辩”。这种本质上的变化超出了共同侵权行为制度的范畴，而且一如前述，似乎并不存在充分的理由。 最后，共同危险行为制度在因果关系证明方面做出的特殊设计，是采用了法律上的事实推定这一立法技术，以达到减轻受害人证明负担的目的。这一点，无论是因果关系排除说还是因果关系证明说的论者均不持疑义。而从技术分析的角度，法律上的事实推定制度与因果关系排除说能够实现更好地融合。 所谓法律上的事实推定，属于减轻某一方当事人证明负担的立法技术，是指法律规定当A事实存在时推定B事实的存在。此时，A事实被称为推定的前提事实，B事实被称为推定事实，其实体法性质，乃是能够导致某一特定法律效果发生的要件事实。如果某一方当事人对于B事实需要负担证明责任，则在存在法律上的事实推定的情况下，只需证明作为前提事实的A事实，如果获得法官确信的心证，则法官应推定B事实存在。(15)法律上的事实推定在共同危险行为制度中的应用，其困难之处在于法典第10条并未明确规定何种事实为推定事实，因此需要进行一番理论上的分析。思路有二：其一，将“全体行为人之危险行为与损害结果之间均存在因果关系”作为推定事实；其二，将“一人或者数人之危险行为与损害结果之间存在因果关系”作为推定事实。笔者认为，在危险行为制度中，受害人的损害结果只能由部分的或者个别的行为人之危险行为所导致。理由在于，如果法律推定全体行为人之危险行为与损害结果之间均存在因果关系，则共同危险行为应转化为客观的共同侵权行为，在责任承担上应适用《侵权责任法》第11条或第12条之规定，而非第10条之规定。此外，在大多数实际的案例中，损害结果只是由一人或者数人的危险行为所导致，如果将“全体行为人之危险行为与损害结果之间均存在因果关系”作为推定事实，则与实际的案件情形无法吻合，在解释上存在较大的困难。因此，关于因果关系的推定事实应当是而且只能是“一人或者数人的危险行为与损害结果之间存在因果关系”。如果上述结论正确的话，则在法的逻辑上，因果关系证明说很难与此处的法律上的事实推定实现有机的融合。理由较为明显。因果关系证明说要求行为人证明“何人为真正的侵权人”，而该证明主题与上述推定事实——“部分的或者个别行为人之行为与结果之间存在因果关系”实际上是同一个证明主题。这就明显违背了以下诉讼法理：其一，推定事实无须证明。法律上的事实推定制度本身即不要求当事人就推定事实之存在加以证明，而只要求就前提事实之存在加以证明。因此，如果某一事实成为当事人需要实际加以证明的事实，则该事实不应再成为推定事实。其二，按照因果关系证明说的要求，对于真正的加害人而言，他要么证明自己是加害人，要么制造伪证证明他人为加害人。对于前者而言，法律只会要求当事人证明对其有利之事实，而不可能要求证明对其不利之事实，“证明自己是加害人”明显属于自证其罪，与诉讼法理相悖。对于后者而言，伪证的现象在诉讼实践中并不少见，固然应予处罚，但因果关系证明说却有诱使行为人做伪证之嫌，在制度设计上难谓妥当。综上所述，如果论者均认为共同危险行为制度中关于因果关系的问题采用了法律上的事实推定加以解决的话，则该推定制度与因果关系证明说存在着上述矛盾关系，理论上很难自圆其说。 在明确了推定事实之后，则应考虑应以何种事实作为前提事实的问题。笔者认为，从条文“其中一人或者数人的行为造成他人损害”之表述来看，应当将前提事实确定为“全体行为人之危险行为与损害结果之间存在可能的因果关系”，即损害不可能是由行为人之外的原因造成。当受害人关于前提事实的证明获得法官确信的心证，法官应启动该推定规定，即推定一人或者数人之危险行为与损害结果之间存在因果关系。在其他构成要件成立的情况下，全体行为人应承担连带责任。在这种情况下，为什么全体行为人需要为部分的或者个别的行为人之侵权行为承担连带责任？笔者认为，在适用过错责任原则与过错推定原则的案件中，该责任基础可以归结为行为人之过错，即全体行为人均对受害人陷入危险境地方面存在个别的故意或者过失。而在适用无过错责任原则的案件中，该责任基础可以归结为着重保护处于弱者地位的受害人之利益这一立法目的。 最后需要解决的问题是，行为人在该事实推定制度中的反证对象以及证明标准。一般认为，在事实推定制度中，受到推定规范不利影响的当事人可以就推定事实不存在提出反证予以推翻。因此，当“全体行为人之危险行为与损害结果之间存在可能的因果关系”这一前提事实获得法官确信心证的情况下，行为人可以就“一人或者数人之危险行为与损害结果之间存在因果关系”这一推定事实提出反证予以推翻。那么，什么样的事实构成行为人的反证对象呢？由反证的定义可知，只能是与推定事实相反的事实才能成为反证的对象。因此，“一人或者数人之危险行为与损害结果之间不存在因果关系”是行为人的反证对象事实。一般情况下，行为人会选择“自身之行为与损害结果之间不存在因果关系”作为反证的对象事实。此时存在的另一个问题是，如何确定反证的证明标准？也就是说，反证的证明效果是仅需要动摇法官对推定事实存在的心证，还是需要形成法官对于反证事实确信的心证呢？笔者的观点是，就法律上的事实推定制度本身而言，该制度只是减轻了一方当事人的证明负担，但并不意味着同时加重了对方当事人的证明负担，是否需要加重对方当事人的证明负担，需要求诸具体的实体法制度的立法目的。就危险行为制度而言，其立法目的在于消除受害人关于因果关系证明之困难，强化对受害人的保护。因此，在因果关系证明的问题上，需要适当提高行为人关于反证事实的证明标准。也就是说，只有在行为人关于“自身的危险行为与损害结果之间不存在因果关系”的证明达到使法官形成确信的心证状态时，该行为人的证明活动才能被认为是成功的。在反证成立的情况下，针对该行为人的危险行为，法官不应适用推定规范，这即意味着“该行为人之危险行为与损害结果之间存在因果关系”的推定事实不能被视为成立。由于该事实的证明责任由受害人负担，因此，关于受害人向该行为人提出的承担连带责任的诉讼请求，法院应当以判决驳回之。反之，如果若干行为人之反证均无法认定为成立，则法官应适用推定规范，推定该等行为人之行为与损害结果之间存在因果关系，而应负担连带责任。(16) 四、设例与解说 (一)设例 原告王某诉称： 2012年8月7日晚11时许，原告和同事二人乘出租车行至某镇牌楼西路、新奉路口处，原告开门下车时，忽然听到有人喊“扔酒瓶子喽”，随即数支空啤酒瓶从天而降，其中一支砸中原告头部。原告当时即流血倒地。同事旋即报案并护送原告至医院治疗。经诊断：原告头部外伤须缝合，并造成轻微脑震荡。2012年8月10日，经某区派出所走访查明，事发当时有郭某、李某及张某三人在小区宿舍楼楼顶饮酒乘凉，并有向事发地点投掷空酒瓶的行为。原告认为，三被告的行为严重危及他人安全，也严重扰乱了社会公共秩序，故请求依法判令三被告连带赔偿原告医疗费人民币4500元、交通费300元、住院伙食补助费210元(30元/天×7天)、精神损害抚慰金4000元、营养费1200元(40元/天×30天)、误工费6500元(6500元/月×1个月)，合计16710元。案件诉讼费用由被告承担。 共同被告人郭某辩称： 事发当天其他楼房之天台上也有人喝酒乘凉，也听到他们往楼下扔酒瓶的声音，因此原告有可能是被其他的酒瓶砸中。 共同被告人李某辩称： 肇事啤酒瓶的商标完好，而被告喝酒的习惯是把酒瓶的商标扯掉，因此砸中原告的啤酒瓶并非被告所掷。被告不应承担责任。 共同被告人张某辩称： 事发当天被告人已经尽到告知义务，而原告处于醉酒状态，行动迟缓，躲避不及，被酒瓶砸中。原告本身具有过错，也应承担相应的民事责任。 (二)设例之解说 本案诉讼标的为王某对郭某、李某及张某之因共同危险行为而产生的连带赔偿请求权。从归责类型来看，应属于过错责任，因此该请求权成立要件为：“数人实施了危及他人人身、财产安全的行为”、“一人或者数人的危险行为已经造成他人损害”以及“行为人存在个别过错”。原告在诉讼中应当首先主张并证明与之对应的要件事实，在攻击防御方法上称之为请求原因。从设例之具体案情来看，本案的请求原因包括： 请求原因一：三名被告存在从楼上向楼下投掷空啤酒瓶之行为(数人实施了危及他人人身、财产安全的行为)。 请求原因二：三名被告中的一人所投掷的啤酒瓶砸中了原告，造成原告人身伤害(一人或者数人的危险行为已经造成他人损害)。本项请求原因包含两种构成要件要素，其一为原告受有损害，其二为一人或者数人的危险行为与损害结果之间存在因果关系。后者作为法律上的推定事实，只需要原告证明其前提事实即可。设例中的前提事实应当是“导致原告受伤的空啤酒瓶来自三名被告的高空投掷行为”(全体行为人之危险行为与损害结果之间存在可能的因果关系)。 请求原因三：三名被告存在个别过错(行为人存在个别过错)。即，三名被告应当预见到高空抛物有可能造成他人人身、财产安全受到损害，但由于疏忽大意或者过于自信而没有预见到。该请求原因属于评价性要件，需要原告进一步主张并证明相应的评价根据事实。从设例的情况来看，其评价根据事实可为：高空抛物之危险性为众所周知的事实；三名被告存在高空抛物之行为(与请求原因一相同)。 从原告的诉称来看，均对上述请求原因事实进行了主张，如果被告予以否认，则原告应提供相应的证据加以证明。从共同被告人的辩称来看，郭某之辩称属于对请求原因二(因果关系的法律推定)中的前提事实的否认，即认为砸中原告的酒瓶还有可能来自其他人的投掷行为。在这种情况下，由于该否认行为属于积极的否认，被告应提供相应的证据。如果前提事实陷入真伪不明，则法院不能适用推定规范。李某之辩称意在说明“自身之行为与损害结果之间不存在因果关系”，属于对因果关系推定结论的否认。李某应提供相关证据加以证明，该证据在性质上虽属于反证，但证明标准一如本证之要求，即应能达到使法官形成确信的心证状态。关于张某之辩称，其意在说明原告对于损害之形成也存在过错，因此应依法减轻被告的赔偿责任。该辩称的法律依据是《侵权责任法》第26条，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。因此该辩称属于抗辩。如果原告否认自己系酒后，则被告应证明之。但原告饮酒之行为是否属于第26条所称之“过错”，则属于法律评价之范畴，应由法院斟酌。 本文主要内容作为第一届紫荆民事诉讼青年沙龙的报告刊载于《民事程序法研究》第十二辑，此次除新增第四部分外，亦就某些表述进行了调整或完善，较原文增幅近一半。成文过程得到了郭翔、吴泽勇、段厚省、王学棉、马丁、任重、郭小冬、李铎、韩波、刘哲玮、林剑锋、曹志勋、黄忠顺、蒲一苇(按评议顺序)等诸位师友的指点，在此表示感谢，文责自负。 ①严格而言，还应包括请求权的消灭要件，比如行为人已经对受害人进行了赔偿，但并不属于本文探讨的范围。 ②按照法律要件分类说的观点，针对实体法中不同性质的权利，该说将所有的构成要件区分为请求权的发生要件、妨碍要件、消灭要件和阻止要件。除发生要件外，均应由被告负担主张证明责任。关于法律要件分类说以及证明责任的相关学说，主要可参见李浩：《证明责任与不适用规范说——罗森贝克的学说及其意义》，载《现代法学》2003年第4期；陈刚：《证明责任法与实定法秩序的维护》，载《现代法学》2001年第4期。另可参见拙著：《民事审判方法》，法律出版社2009年版，第66～67页。 ③持共同过失说立场的学者主要有杨立新教授和张新宝教授。参见杨立新著：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第104页、第105页；张新宝著：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第247页。 ④持否定说立场的主要是立法机关和司法机关，王利明教授曾经持肯定说，但后来转为否定说。参见王胜明主编、全国人大法工委民法室：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第54页；奚晓明主编、最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第84页，第85页；王利明：《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版，第745页；王利明：《侵权责任法研究(上)》，中国人民大学出版社2011年版，第521～523页。 ⑤程啸：《论共同危险行为的构成要件》，载《法律科学》2010年第2期。此外，李锡鹤教授也从行为人免责的角度做出了类似的分析，参见李锡鹤：《论共同危险行为》，载《华东政法大学学报》2011年第2期。 ⑥此处一般条款和特殊条款的称谓，主要是从共同危险行为与广义的共同侵权行为之间的关系来看待的。作为广义的共同侵权行为的特殊类型，规范共同危险行为的第10条可谓特殊条款，而规范广义共同侵权行为的条款，包括规范主观共同侵权行为的侵权责任法第8条以及规范客观行为关联共同侵权行为的第11条和第12条则属于一般条款。 ⑦程啸：《论共同危险行为的构成要件》，载《法律科学》2010年第2期。 ⑧参见奚晓明主编、最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第86页；张新宝著：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第248页；程啸：《论共同危险行为的构成要件》，载《法律科学》2010年第2期；李锡鹤：《论共同危险行为》，载《华东政法大学学报》2011年第2期。 ⑨王利明教授对该说的主要理由归纳得较为完整。参见王利明：《侵权责任法研究(上)》中国人民大学出版社2011年版，第525～526页。另可参见王胜明主编、全国人大法工委民法室：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第54～55页。 ⑩2002年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》是最早采用因果关系排除说的立法例，该司法解释第4条第1款第7项明确规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”2004年的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》也承袭了这一规定，该司法解释第4条规定：“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。” (11)参见江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2013年版，第173页。 (12)持因果关系证明说的最高立法机关和王利明教授在此问题上均采用“时空一致说”。参见前引王胜明主编书第53页；王利明：《侵权责任法研究(上)》中国人民大学出版社2011年版，第514页。 (13)持因果关系排除说的观点中，最高人民法院和程啸博士在该问题上明确采“时空关联说”。奚晓明主编、最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第84页；程啸：《论共同危险行为的构成要件》，载《法律科学》2010年第2期。 (14)参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第371页。 (15)参见罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2001年版，第227页。法律上的事实推定制度，也有称之为法律上的推论推定，参见江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2013年版，第218页。 (16)民法学界关于该问题的讨论多冠之以“免责事由”，这一通常的称谓实际上与法律上的事实推定制度之间存在一定矛盾。从民诉法学的角度来看，所谓共同危险行为的免责事由，在构成要件的性质上属于受害人求偿权之妨碍要件，在攻击防御方法上属于抗辩，应由行为人加以主张和证明，从证据分类的角度，相关证据应属于本证。而从法律上的事实推定制度来看，“行为人之自身行为与损害结果之间不存在因果关系”并非推定事实，而是对前提事实的否认，也就是与前提事实相反的事实，在攻击防御方法上不属于抗辩，而属于积极否认，相关证据属于反证，而非本证，自然也不构成受害人求偿权之妨碍要件。因此，“不存在因果关系”在严格的意义上不应作为行为人的免责事由来看待。但由于在该问题的讨论上已经形成了“免责事由”这一较为固定的名称，而且在该事实的证明标准问题上，笔者从共同危险行为制度的立法目的出发，主张采用与本证相同的证明标准，这与将该事实的证明责任倒置于行为人负担并无太大的差异。有鉴于此，本文就该问题的讨论依然遵从民法学界的习惯称谓，未予严格区分。标签：法律论文; 侵权责任法论文; 免责事由论文; 因果关系论文; 一般侵权责任的构成要件论文; 无过错责任论文; 民事侵权构成要件论文; 立法原则论文; 共同侵权论文; 法官论文;