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自党的十四大正式确定我国将建设社会主义市场经济体制以来，国内法学界围绕社会主义市场经济的法制建设，从理论上展开了热烈的研讨。其中，确实不乏深邃独到和富有启发性，并且有重要的理论和实践价值的见解。
不过，这一局面还刚刚形成，提出的问题远远多于解决的问题。特别是有些带有根本性的理论问题，迫切需要认真地深入地探讨。在我看来，至少有这样几个问题是不容忽视的：什么是法制的现代化？能否用“从身份到契约”的公式来理解我国经济体制的转轨？社会主义法治的经济起点在哪里？如何全面地认识公平和效益的关系？
一、什么是法制的现代化？
社会的现代化，内在地要求一种有秩序的环境，并在合理的规则的约束和调控之下。从这个意义上说，法制的现代化必然地成为社会现代化的重要杠杆。
（一）法制现代化的涵义
所谓法制现代化，指由传统型的法制向现代型法制的转化过程。它是从法观念到法制度的整个法制系统，沿着反映、适应和推动现代文明发展趋向而前进。
法制现代化的重心，表现于社会法观念或法意识方面。一般地说，现代法制应反映这样几个观念。（1 ）主体观念和公民观念。主体观念是自主的意识，而不是依赖的意识；公民观念是作为国家主权者一分子的主人公意识，而不是作为国家主权从属品的臣民意识。主体——公民意识的本质，在于人格的独立、自由和能动性。他清楚地懂得，自己应当得到他人的尊重，自己也应当尊重他人；重视自己承担的社会角色的责任，为公共事业做贡献，维护和创造良好的社会秩序。（2 ）权利义务观念。社会成员明确地知道：什么是权利和什么是义务；本人和他人有哪些权利和义务；权利与义务的合理性（正当性）、合法性（妥当性）；权利与义务的应有界限。在实践中，他能自觉地行使和捍卫法律赋予自己的权利，也承认他人的权利；自觉地履行义务，也监督他人履行义务。在权利与义务的观念中，也包含着健全的责任意识。（3 ）平等观念。了解自己与别人一样，都是社会的主体、自由的人格，都同等地享有法律上的权利和承担法律上的义务；不承认任何超越法律的特权，反对逃避法律义务或推卸法律责任的现象。（4 ）法治观念。坚信法律具有极大的权威和最高的效力。这是基于这样的认识，即法律是治理社会和国家的基本手段。一方面，唯有法律才能充分保障人权；另方面，唯有法律才能制约权力的运作，防止权力的滥用。正因为如此，法律必须得到普遍的、切实的遵守。（5 ）经济上的效益和公平必须兼顾的观念。这点，下面有专门的论述。
法制现代化还意味着实证的法律制度的现代化。法律应当是良好的，它能恰当地反映现代社会发展的规律和人类的理想。同时，它又充分地吸取现代文明的各种成果，具有合理性和可行性。它通过民主程序制定，体系的技术处理科学化，其物质的设施和装置是充实的和强有力的；包含着先进、有效的运行和监督机制；而且，能与国际通行的规则和惯例对接。
以上诸点，其实就是现代法制的共同原则，而不是指法律的阶级本质的问题。
当然，法制现代化是一个不间断的历史过程，是没有止境的。
（二）法制现代化的模式和相互借鉴
法制现代化的研究，还必须考察它的各种模式及不同模式间的相互借鉴。
按照国内外学者们提出的看法，可以从宏观上把法制现代化的模式分为两种。（1 ）内源性的法制现代化。即在一国内部依靠社会自身需要所产生的动力，来使法观念、法制度发生渐进变革而实现的法制现代化。这是一种主动型或积极型的法制现代化模式。当年，大多数的西欧和北美国家的现代化就属于此种模式。（2 ）外源性的法制现代化。即在一国内部社会自身需要的动力不足的情况下，由于外部的冲击和压力而被迫对法观念和法制度所进行的改革。这是一种被动型或消极型的法制现代化模式。19世纪俄国彼得大帝的法制改革，日本明治维新和中国戊戌变法，以及现代大多数第三世界国家的法制现代化，大体上均属于这一模式。必须明确的是，这两种模式的划分仅有相对的意义。因为，严格地说，世界上的任何事物的变化，都是以内部因素为根据和以外部因素为条件的。
研究法制现代化的模式，更为实用的方法是对具体国家经验的考察。例如，在西方，作为判例法国家代表者的英国和作为拿破伦民法典诞生地的法国，其法制现代化的道路有区别。同是大陆法系，资本主义率先发展的法国，又区别于后进的德国。二战后，战胜国的美英法的法制的进展是在自身的原有基础上实现的；而战败国的德国（西德）和日本，很大程度上受美英法的影响。再如，在社会主义国家，法制发展的道路也互有差异。
不论何种模式的法制现代化，都离不开人类文明发展的共同大道。因而，它们之间不可避免地要互相渗透和借鉴。渗透是自发进行的，借鉴则是自觉进行的。借鉴包括法观念和法制度两大部分。其中，法观念的借鉴为自变数，而法制度借鉴为因变数。具体法制度的借鉴的内容有：（1 ）形式上或技术上的借鉴。这不外是对法律的概念，法律规范及规范群（制度）、个别性法原则、立法和执法的手段或方法等的引进。（2 ）法律移植。这是对于调整某一类社会关系的、较为完整的法律制度（包括法典）的借鉴。在此过程中，对法律的基本内容不作变动，仅进行细节方面的调整。法律移植必须是移植与被移植两方的情况具有契合性，否则便不会成功。
（三）法制现代化的阶级类型
当今的世界仍存在着资本主义和社会主义两大历史类型的社会制度的划分。因此，我们除了承认法制现代化的共同一致性之外，还不能不承认它有阶级类型的区别。
资本主义制度下的法制现代化的基本点，在于维护资产阶级的政治和经济的利益。其法制现代化的水平越高，对于资产阶级越有利。由此决定了，资本主义法制现代化只能对于资本主义制度加以改良，必然具有浓厚的保守性的底色。在理论方面，资本主义法制现代化有三大特点，即经济的效益中心主义、政治的多元主义（主要是三权分立和多党制）和思想的个人主义。
社会主义制度下的法制现代化，是为了全体人民的利益的。它要促进生产力的发展、人民生活的改善和综合国力的增强，为未来的发达的社会主义社会、共产主义社会开拓道路。
两种阶级类型的法制现代化相比，社会主义法制现代化具有更进步的、更长远起作用的历史因素。我们应当承认，在当前，社会主义国家在法制现代化的某些共同性（主要是法律的技术性）方面落后于西方国家，因此要认真地向西方国家学习许多东西。但与此同时也不要忘记，在特殊性方面，社会主义法制现代化是更高历史类型的。它终究要代替和超越西方的资本主义法制。不看到这一点，就很容易把法制现代化一律当成法制的“西方化”。这是绝对要加以防止的。
二、能否用“从身份到契约”的公式来理解我国经济体制的转轨？
有些法学家认为，英国H ·梅因一百多年前提出的“进步的社会运动，迄今为止，是一个从身份到契约的运动”的公式，完全适合于对我国从计划经济体制到市场经济体制转轨的描述。对这种观点，需要仔细分析。
应当肯定，以往的计划经济体制是一种国家机关对企业的行政隶属性的经济，自由和独立性属于主管的行政机关，而企业没有独立的身份，只是服从。市场经济体制则是政企分开，企业获得了主体地位，有了自由和独立性，市场经济主体间的交换要通过契约形式来实现。因此，从表面上看，这种转轨颇似“从身份到契约”的转变。但是，形式上相似甚至相同的东西，本质可以完全是对立的。梅因所讲的“身份关系”，指奴隶社会和封建社会的经济关系；所讲的“契约关系”，指他生活的那个19世纪自由资本主义时代的经济关系。由此可知，梅因公式的起点和终点，与我国经济体制转轨的起点和终点有根本性质的差别。社会主义计划经济绝不能同前资本主义的人身隶属的经济或超经济剥削相比拟，社会主义市场经济也绝不能同19世纪自由资本主义经济相比拟，这本来就是不言而喻的事情。
其次，联系梅因的公式，有的学者还进一步认为，市场经济条件下的社会主义社会，不仅在经济上而且在政治上、意识形态上都应该是一个“契约社会”。这种观点更失之偏颇了。（1 ）在社会主义社会，即使在市场经济的条件之下，契约关系存在的范围也是有限的。它仅存在于市场交换或流通的领域，而且其主体、客体和权利义务的内容都由法律严格地规定。例如，国有的土地、矿山、森林等资源是不能转让的。即使拥有自主权的国有企业，它在借助契约进行经营的过程中，也赋有发展和壮大公有制经济，保证国有资产的保值增值，强化国有经济在整个国民经济中主体地位和支柱作用的任务，而不能像处置私有财产那样的自由。（2 ）在政治上，资产阶级思想家所倡导的“国家契约”论，是资本主义代议制、三权分立的理论基础。因而，这是适合资产阶级统治需要的。确实，国家契约论在说明主权者（公民）与政府或国家官吏的关系等方面，有某种历史进步性和某种合理性。但是，与资产阶级国家不同，作为“非原来意义上的国家”或“半国家”（《列宁全集》第二版，第31卷，第16页）的社会主义国家，是人民自己的统一不可分割的政治组织，不需要用国家契约或政治契约之类的假定来说明。它没有必要掩盖自己的阶级本质。（3 ）在意识形态上，社会主义社会以马克思主义作为指导思想的理论基础。它是不可能同非马克思主义（封建阶级的、资产阶级的、小资产阶级的）思想签订交换契约的。对于西方政治法律思想和制度的借鉴、继承和移植，完全不是拿马克思主义原则作交易。
最后，同“从身份到契约”公式不无密切关系的，是能否把社会主义市场经济条件下的社会说成“市民社会”。有的法学家断言，社会主义市场经济体制下的社会应当是“以个人所有权和契约自由为两大支柱的市民社会”。这种提法，笔者更加不敢苟同了。所谓“市民社会”，马克思主义经典作家早已做过详尽的表述。市民社会是“物质国家”，而国家即“政治国家”不过是市民社会的异化，二者是经济基础和上层建筑的关系。市民社会有广义和狭义之分。广义的市民社会，就是从经济角度上加以强调的一般社会。社会主义社会当然是其形态之一。而狭义的市民社会即本来意义上的市民社会，专指发端于西欧中世纪晚期的市民阶级统治的城市，而19世纪欧美自由资本主义社会则是它的顶峰。这种狭义的市民社会，真正是以绝对的个人所有权（私有权）和绝对的契约自由为“两大支柱”的社会，也就是梅因所说的“契约社会”。这里就是资本的自由和平等的天堂。但是，曾几何时，这种狭义的市民社会被垄断资本主义制度下的国家干涉或宏观调控的“混合经济”体制所代替，而且已经有百年之久了。今天，这种对于西方国家都已过时的东西，怎么倒成为社会主义社会发展的目标了呢？显然是讲不通的。
三、社会主义法治的经济起点在哪里？
在探讨市场经济与法治的关系的过程中，一些法学家提出或默认一个带有普遍性的观点，即法治是以商品经济为起点的。这个观点有正确之处，也有不正确之处。正确之处表现在，它冲破了传统的单纯意志造法和权力造法的“法学家幻想”，有一定的唯物主义成份。不正确之处表现在，它缺乏具体的、历史的分析，犯了以偏概全的毛病。法治的起点与其说是个理论问题，不如说首先是个不以人们意志为转移的历史事实问题。
法律和权利一样，是社会经济发展的产物。当社会出现生产分工和私有制之后，随之便有产品交换即商品经济。在进行商品交换的双方之间，自然地形成“人的法律因素”（马克思语）。就是说，不论谁都不求助于暴力，相反，他们互相承认对方同自己一样具有独立的意志、平等的地位，并且是所取（权利）所与（义务）的主体。唯有如此，才能建立正常的商品交换秩序，使交换能够持续和发展下去。这种“人的法律因素”，就是自由的因素和权利义务的因素。久而久之，这种人的法律因素所具有的个别的社会调整功能，就会成为一般社会调整功能。最后，再由国家将其提升为法律。由此可知，法律或法制是以商品经济以起点的。
不过，作为国家意识形态的法律或法制，并不等于社会一体平等地照此办事这种意义上的法治。前资本主义社会就是一种有法制而无法治的社会。这是因为，在那里占统治地位的，是人身依附性的自然经济。
只是到了中世纪后期，小规模的商品经济发展到大规模的国内甚至国际的市场经济之后，经济上强大起来的市民阶级（资产阶级），根据市场经济中形成的人和人之间的独立、自由、平等的关系来改造国家制度，实现民主政治，与此相适应的，也有了法治。只有法治才能提供资本间自由竞争的统一准则，才能有效地调整市场主体的行为和秩序。由此可以说，资产阶级的法治的确是以商品经济（更严格地说是市场经济）为起点的。
商品货币交换，更确切地说市场经济是资本主义法治的起点，而且只能是资本主义法治的起点。原因在于，资产阶级法治是建立在生产资料的资本主义私有制的基础上，直接作为其根据的国家意志是资产阶级的意志。这一点也表明，市场经济不可能同时也成为社会主义法治的起点。那么，社会主义法治的经济起点在哪里呢？它不来自产品的交换领域，而是来自生产资料的全民所有制领域。全民所有制是社会主义国家和法律（法制）的基础。既然人民群众是全民所有制经济的主人，那么，作为此种经济基础的上层建筑的国家和法律，也理所当然地只能由全体人民进行管理和表达全体人民的意志。这也就是社会主义民主和同其相适应的社会主义法治。
我们这样阐发社会主义法治的起点，完全不意味着市场经济与社会主义法治无关，尤其不意味着市场经济对社会主义没有影响。相反，任何市场经济客观上都要求法治的保障，都是所谓“法治经济”。所以，在我国由计划经济体制向市场经济体制转轨过程中，如果没有法治建设的紧密配合，是注定不会成功的。
综上所述，商品货币交换究竟能否导致法治以及导致什么性质的法治，不是由它自身，而是取决于它以什么样的所有制关系为基础。
四、如何看待社会主义社会中的效益与公平的关系？
效益与公平，是人类社会的两大基本价值。因而，怎样解决好效益与公平之间的关系，也就成为社会的永恒课题。这种关系表现在社会的不同领域。例如，从整个社会的范围来看，便是社会效益与社会公平的关系，包括经济、政治、思想、文化各领域。但在通常的情况下，效益与公平的关系更多的或主要的是限于社会经济领域而言的。
在经济领域中，归根到底，效益表达的是生产力的水平，也就是如何利用有限的社会资源，创造出更好更多的产品。而公平表达的是生产关系即产品的分配，也就是如何使分配符合社会理性和公共的道德观。还应看到，效益与公平也同自由与平等密切相关。人是生产力中最积极最活跃的因素。个人的自由程度越大，精神越解放，其主观能动性和创造性越强，就越能为社会提供效益。如果说自由的着眼点是个人，那么平等的着眼点则是个人与他人的关系。具体说，平等就是合理地分配社会产品，以便做到公平。但是，平等有前提（原则）平等和结果（事实）平等之分。可见，相比之下，自由是一种绝对性（从马克思“自由确实是人所固有的东西”这种抽象意义上说的。见《马克思恩格斯全集》第1卷，第63页），而平等则至少包涵自己与他人、 前提与结果（原则与事实）这样双重的相对性。
在不同性质的社会中，效益与公平的关系具有不同性质。不仅如此，即使在相同性质的社会之间，乃至同一社会的不同时期，效益与公平的量的对比，也会有很大的差别。
就性质而言，资本主义社会中的效益与公平的矛盾，是沿着有利于资产阶级的方向解决的。资本自发地追求效益，也就是追求以最小的投入而获得最大限度的利润。但另方面，资本的运动又必须服从商品流通中的价值规律和平均利润规律所产生的公平，承认他人资本有同样获取利润的权利。
效益与公平的关系除了表现在资本之间外，还表现在整个社会范围之内。在当代西方，围绕这个问题，产生了经济效益的自由主义和社会公平的福利主义的对立。（1 ）经济效益的自由主义坚定地站在资本的立场上，强调要绝对地按照自发的市场规律办事。为此，主张充分开展自由竞争，反对垄断，主张要把资源交给最富有竞争力的、能够提供最大效益的现代化大企业。与19世纪功利主义的自由主义不同的是，经济效益的自由主义要求国家干预市场。这种干预集中表现在，当市场机制发生梗塞时，法律要把权利给予在零交易市场（无交易成本）情况下能买到这项权利的人。经济效益的自由主义明确地表示，它不否认这套嫌贫爱富甚至劫贫济富的理论，必然导致加速人们社会经济地位的两极分化。但它认为，这是一种新的道德观和公平观。只要生产力提高了，广大穷人也能间接地“改善”经济状况。（2）社会公平的福利主义，在效益与公平之间，把公平摆在上位；在自由与平等之间，把平等摆在上位，认为平等是自由的前提。它坚信资本主义制度不可动摇，但为了社会的安定和秩序，又要适当地兼顾分配的均衡，特别是给予社会上最弱者以尽可能多的扶助。为此，就不能完全地按照自发的市场规律办事，而应强化国家权力的调控，要系统地借助财政、税收、社会保障等政策和法律，实现“福利国家”。二战以后，社会公平的福利主义在西方得到了广泛推行。其结果，虽然带来了一定程度的社会矛盾的缓和，但却越来越使生产资金供应不足和扩大再生产困难，福利国家的路子也就越来越窄。正是在这种窘况之下，近些年来，经济效益的自由主义乘机得到猛烈的发展。“法和经济学”或经济分析法学，便是这般思潮中的强大派别之一。它直截了当地举起“反福利主义”的旗帜，并声言行将到来的21世纪会一直沿着这条路走下去。值得注意的是，这一思潮已开始成为西方国家政府政策的基础。例如，1995年末，美国国会两院拟制的福利改革方案规定，在未来7年中联邦福利开支将削减815亿美元。总的说来，资本主义社会中的效益与公平关系受着整个资本主义制度的制约。其矛盾不可能得到理想的解决。
社会主义社会中的效益与公平关系的性质，完全不同于资本主义社会。但历史的经验表明，解决好这一对矛盾也并非易事。在我国计划经济体制下，脱离社会主义初级阶段的国情，过分强调平均主义意义上的公平，“一大二公”和“吃大锅饭”，而把提高经济效益的主张当作“唯生产力论”加以抛弃。这就势必阻碍生产力的发展，使人民群众长期不能摆脱贫困落后的状态。十一届三中全会以后，逐步进行经济体制的转轨，搞社会主义市场经济，以激发群众的主人翁的责任感和积极性，开辟了一条解放生产力、提高人民生活水平和加强综合国力的新路子。与此相应，提出了“效益优先，兼顾公平”的方针，从生产力和生产关系、自由和平等之间的客观关系上说，这一口号无疑是正确的，并且在实践中已取得显著的效果。所以，应当坚定不移地贯彻下去。然而，如同前述，效益与公平问题并不局限于现阶段和单纯经济上的思考。尤其公平这一范畴，其内涵还要广阔得多。以马克思主义的社会主义和共产主义观点来看，公平和正义还具有远大的目标意义。那就是消灭剥削，消灭阶级，实现共同富裕，最终实现人的彻底解放和按需分配、人们之间真正事实上的普遍平等的大同世界。从这种把公平当作目标价值的观点出发，发展生产、提高效益都是手段。目标（的）总是高于手段的。这样来理解，公平就具有重大的独立的意义。这里所讲的公平，正是关系到我们的效益——公平观同资产阶级的效益——公平观的根本区别。
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