论我国专利制度中的行政执法权体系，本文主要内容关键词为：行政执法论文,体系论文,专利论文,制度论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：G306.0文献标识码：A
专利行政执法在我国专利制度中占有重要地位，是加强专利保护，打击专利侵权的重要手段。随着我国社会主义市场经济体制的建立和完善，专利行政执法机制必须更为成熟与合理，特别是专利行政执法的法制建设必须不断加强，从而使其能为依法行政的实施提供坚实的法律基础。在这种前提下，研究我国专利制度中的行政执法主体所享有的执法权，对其进行归纳、剖析，总结其设置之成败得失，对于专利制度建设，特别是行政主体的行政执法权之间的协调运行，有着重要的理论和现实意义。
专利行政执法权是我国专利行政执法制度中的核心要素，是行政执法主体拥有的实施专利行政管理活动的资格，属行政职权的范畴。它是由一系列比其次位的权力构成的一个系统，其结构可用下图表示：
1 专利行政许可权
专利行政许可权，系指国家专利行政机关向行政相对人（专利申请人）授予专利并颁发专利证书的权力。这项权力是专利机关拥有的基本的行政执法权，它对于保护发明创造专利权，鼓励发明制造以及促进发明创造的推广应用和科学技术的发展，适应社会主义现代化建设的需要有重要的意义。
专利行政许可是一种依申请的行政行为，并由行政主体向行政相对人颁发专利证书，授权其就某项专利技术享有专有使用权。专利证书是一种附文件的许可证书，由附加之文件对该项被许可专有使用的专利技术的范围、方式、期限等予以说明。但专利权人在享有权利的同时，也须履行相应的义务，这说明专利行政许可同时也是一种附义务的许可。
我国专利法第3 条规定：“中华人民共和国专利局受理和审查专利申请，对符合本法规定的发明创造授予专利权。”因此，国家专利局（现更名为“国家知识产权局”）是专利行政许可权的主体。根据专利法的规定，专利行政许可，即专利权的授权流程可用下图表示：
2 专利行政处罚权
专利行政处罚权，系指专利管理机关依法对违反专利行政管理法律规范但尚未构成犯罪的行政相对人给予行政制裁的权力。由于该项处罚涉及到当事人的人身、财产或精神方面的利益，因此，行政处罚法对行政处罚的设定权是严格限制的。据我国专利法律规范的规定，行政处罚权的结构如下图所示：
2.1 罚款权
罚款权系指执法主体强制违法当事人交纳一定金钱的权力。根据行政处罚法的规定，只有法律、行政法规、地方性法规才有罚款设定权，国务院部委规章以及国务院直属机关的规范性文件，只能设定一定数量的罚款。
专利法第63条第二款规定：“将非专利产品冒充专利产品的或者将非专利方法冒充专利方法的，由专利管理机关…处以罚款”。可见，专利管理机关享有对冒充专利行为进行罚款的行政处罚权。
知识产权海关保护条例第28条、29条规定了海关对收货人或发货人处以罚款处罚的两种情况：一是收货人或发货人明知或者应知其进口或出口货物侵犯他人知识产权的；二是未如实申报与进出口货物有关的知识产权状况，交验有关单证的。
国家专利局制定的《专利权质押合同登记管理暂行办法》第21条规定了对于提交虚假合同证明文件或者以其他手段非法取得或伪造专利权质押合同登记的，当事人所在地专利管理机关可对其处以罚款的处罚。
广告法第11条、40条规定，广告监督管理机关对于做虚假专利广告的广告主、广告经营者以及广告的发布者可以处以广告费用1倍以上5倍以下的罚款。虚假专利广告包括：未取得专利权而在广告中谎称取得专利权；使用未授予专利权的专利申请做广告；使用已经终止、撤销、或者宣布无效的专利做广告，等等。
2.2 没收权
没收权是指执法主体把违法当事人的违法所得和非法财物的财产所有权予以最终剥夺的权力。可以设定没收权的法律规范只有法律、法规两类，政府规章，包括国务院部委规章、国务院直属机构规范性文件、地方政府规章等，无权设定没收的行政处罚，但可以根据行政处罚法的规定就法律、法规的已有没收处罚条款予以具体的规定。
在我国的专利法律、法规中，没有赋予专利管理机关对与冒充专利行为有关的财产予以没收的权力。但中国专利局制定的《专利管理机关查处冒充专利行为暂行规定》第19条规定：对冒充专利行为，“由专利管理机关责令停止冒充专利行为、消除影响，封存或者收缴冒充专利的标记或缀有冒充专利标记的产品。”按此规定，专利管理机关是有没收权的，这对于彻底打击冒充专利行为，维护专利秩序，保护公众权益有利，在一定程度上还弥补了专利法没有规定如何处理侵权产品以及其他违法所得之不足。但是，正如上所述，该暂行规定属“国务院直属机构的规范性文件”，按照行政处罚法的规定，是无权设定没收处罚的。同时，该项规定也超出了专利法及其实施细则对冒充专利行为仅处以罚款的行政处罚范围。因此，这一条款是不适当的。
知识产权海关保护条例第23条规定：“被扣留的侵权嫌疑货物，经海关、知识产权主管部门或者人民法院确定为侵权货物的，由海关予以没收。”可见，没收权是海关享有的行政处罚权之一。
广告法第40条规定广告监督管理机关对做虚假广告的广告费用，可以予以没收。
2.3 警告权
警告权是指执法主体对违法当事人的违法行为发出警戒，以影响其名誉、荣誉、信誉等的权力。因警告是诸类行政处罚中最轻微的一种处罚形式，行政处罚法对其设定的限制也就较少。据行政处罚法的规定，法律、法规、规章等都可设定警告的处罚。
中国专利局发布的《专利代理条例》第24条、25条规定，若专利代理机构、专利代理人从事非法的业务活动，专利管理机关可对其分别处以警告的处罚。
中国专利局制定的《专利代理机构年检办法》第13条规定，未通过年检的专利代理机构，中国专利局可根据不同情况对其处以警告的处罚。
2.4 撤销机构权
撤销机构权是指执法主体强制违法当事人停止经营的权力。据行政处罚法的规定，撤销机构的处罚只有法律、行政法规方能设定，地方性法规、国务院部委规章、地方政府规章等无权设定撤销机构的处罚。
据专利代理条例第24条规定，专利代理机构从事非法业务活动，情节严重的，中国专利局可对其处以撤销机构的处罚。
据专利代理机构年检办法第13条规定，未通过年检的代理机构，中国专利局可视情况对其处以撤销机构的处罚。
但是，《专利代理条例》、《专利代理机构年检办法》属国务院直属机构中国专利局的规范性文件，无权设定撤销机构的行政处罚。因此，以上两种情况下的处罚有设定不当之处。
2.5 吊销证照权
吊销证照权是指执法主体对违法当事人取消执照或许可证（包括在一定期限内扣留许可证或执照）的权力。按行政处罚法的规定，只有法律、行政法规才有权设定吊销证照的行政处罚。但是，中国专利局制定的《专利代理条例》第25条规定中国专利局可对从事非法业务活动的专利代理人处以吊销《专利代理人资格证书》的处罚，这亦是和行政处罚法不符的。
由以上对专利行政处罚权的论述可知，我国的专利法律规范设定了完善的处罚机制，这为加强专利行政执法提供了保障，但在多种处罚的设定上不符合行政处罚法有关行政处罚设定权的限制性规定。因此，在以后的专利法律规范的修改中，有必要予以更正。笔者以为，通过修改专利法，由其吸收各规范性文件中的处罚之规定，或者通过专门制定专利行政执法条例的方式来完善我国的专利行政处罚机制，是两条较合理的途径。
3 专利行政强制权
专利行政强制权，是指专利行政执法主体依法对有关行政相对人实施行政强制手段的权力。其结构如下图所示：
3.1 强制检查权
专利行政强制检查权系指行政执法主体依法对行政相对人的有关事实作单方面强制了解的权力。在专利执法领域，强制检查主要是针对物及场所的检查。
根据知识产权海关保护条例第17条、27条的规定，海关可应知识产权权利人的申请，对侵权嫌疑货物进行调查，此即海关的强制检查权。
依技术合同法第21条及其实施条例第25条、26条的规定，工商管理机关对于非法垄断专利技术、妨碍技术进步、侵害他人合法权益的，有对其进行查处的权力。
我国专利法没有具体赋予专利管理机关强制检查权，特别是在对侵权行为的调查取证时。专利管理机关能依法采取的执法措施极其有限，法律依据亦稍显不足。
3.2 强制执行权
强制执行权是指执法主体在行政法律关系中，当行政相对人拒不履行义务时，依法采取措施强制其履行该义务的权力。强制执行有两种，一是行政机关自己强制执行；二是行政机关申请人民法院强制执行，此时人民法院的强制执行，实质上是行政执法权中的执行权能的体现，是行政机关强制执行权的延伸和继续，并因此而区别于司法强制执行。
专利执法中的强制执行主要是第二种，即由专利行政执法主体申请人民法院强制执行行政决定。
专利法第60条规定，专利管理机关对于当事人在法定起诉期间未起诉又不履行对其假冒专利行为之处理决定的，可以请求人民法院强制执行。
广告法第48条第3 款规定“当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，作出处罚的机关可以申请人民法院强制执行。”
至于冒充专利行为，专利法没有规定执法主体的行政强制执行权。实践证明，这不利于及时有效地打击冒充专利行为，专利管理机关的行政处罚权也难以真正落到实处。因此，赋予专利管理机关一定的（申请人民法院）采取强制执行措施的权力是必要的。
3.3 强制许可权
所谓强制许可权，是指执法主体在法定条件下强制实施专利权人的专利的权力。
专利法规定的专利强制许可的情况有三种：
一是专利法第51条之规定：“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，专利局根据该单位的申请，可以给予该发明或者实用新型专利的强制许可。”这里所说的“合理的条件”和“合理长的时间”之“合理”如何理解，专利法中没有具体规定，在实践中，可由专利局根据具体情况自由裁量。
二是专利法第52条之规定：“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，专利局可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”据专利法实施细则第68条的解释，“为公共利益的目的”应是在“非商业性使用的情况下”，至于何为“紧急情况”、“非常情况”、“公共利益”，专利法及其实施细则未予回答，这增加了专利机关的操作难度。一般认为，“紧急状态”是指战争等社会突发事件；“非常情况”是指洪水、地震、灾荒、疾病流行等自然事件；“公共利益”是指环境保护、珍贵资源保护、生态平衡维护等非商业性情况。
三是专利法第53条之规定：“一项取得专利权的发明或实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型在技术上先进，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，专利局根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。”与此相对应，专利局根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。
3.4 强制扣留权
强制扣留权，为执法主体对违禁品、侵权货物等进行强制留置的权力。
知识产权海关保护条例第17条规定，海关可应知识产权权利人申请，对侵犯知识产权的嫌疑货物予以扣留。
按现行专利法的规定，我国的专利管理机关没有强制扣留权。但是，专利管理机关在证据确凿，定为侵权较有把握，并在原告提供担保的情况下，应当有权查封或扣押与侵权行为有关的物品，如侵权产品、制造侵权产品的原料、设备、装置等。这对于打击侵权人为逃避法律责任而采取的涂改、伪造证据或隐匿、转移财产的行为有重要作用。
4 专利行政确认权
行政确认权，是指执法主体对业已存在的，但相对人之间有争议的，或者对其认识不甚明朗的客观法律关系加以明确的权力。它主要体现在专利管理机关对专利申请权、专利权的权属纠纷的确权上。
专利法实施细则第15条规定：“对一项发明创造的专利申请权或者被授予的专利权发生争议时，当事人可以请求专利管理机关处理。”专利管理机关进行“处理”的前提是确权，只有确认出谁是权利的拥有者，才能正确地作出处理决定。这也正是确认权与裁决权的区别之所在。即使在专利管理机关按专利法第60条、63条的规定对专利侵权行为进行处理时，首先也要确认是否属侵权行为。由此可见，专利行政确认权是专利管理机关处理各种专利纠纷，管理本地区的各种专利事务，进行专利行政执法的首要权力。
5 专利行政裁决权
专利行政裁决权，系指执法主体以中间人的身份决断专利纠纷的权力。
据专利局制定的《专利管理机关处理专利纠纷办法》的规定，专利纠纷有四类：一是专利侵权纠纷；二是有关发明专利申请公布后或实用新型、外观设计专利申请公告后，在专利权授予前实施发明创造的费用纠纷；三是专利申请权和专利权属纠纷；四是其他可以由专利管理机关调解或处理的专利纠纷，如专利许可合同纠纷等。专利管理机关对这些纠纷在以事实为根据、以法律为准绳、查明事实、分清责任的基础上进行调处，并制作调解或处理决定书。
专利行政裁决应是在行政确认的基础上作出的最终处理，对此种裁决不服的，当事人可提起行政复议或行政诉讼予以救济，或撤销原裁决，重新确认再裁决，或维持原裁决。可用下图表示这一行政执法过程：
另外，据专利法第43条规定，“专利局设立专利复审委员会”，负责处理有关专利方面的下列三种复审申请：一是专利申请人不服专利局作出的对三种专利（发明、实用新型、外观设计）申请在初审中被驳回的决定不服提出的复审申请；二是对发明专利在实质审查中被驳回的决定不服而提出的复审申请；三是对三种专利权在撤销程序中被撤销或者被维持的决定不服而提出的复审申请。按此规定，专利复审委员会亦享有专利行政裁决权。而且，按专利法第43条第3款的规定， 专利复审委员会关于实用新型和外观设计的复审请求所作出的决定为终局决定。
但笔者以为，这种终局行政裁决权的设定，使得行政相对人无法通过司法救济途径来进一步维护自己的权益，不符专利权保护发展趋势。一方面，它有行政机关“自己做自己的法官”之嫌，没有程序正义上的保障；另一方面，作为民事权利之一的专利权，利用司法途径得以维护和救济，乃为最传统的，也是最有力的保障手段。同时，这也是和有关专利保护的国际公约不符的，世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）第41条（4）规定：“对于行政的终局决定，以及…初审司法判决…，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审”。一旦我国加入世贸组织，我国将受Trips协议约束， 专利行政执法得遵守该协议的规定。因此，到时将行政终局决定提交司法审查也就是必然的了。
以上论述的五类专利行政执法权，并未穷尽所有的专利行政执法主体的行政执法权，但无疑是专利管理机关及其他有关机关所拥有的最主要、最重要的部分。随着我国市场经济建设的进一步深入，专利行政保护力度的进一步加强，我国的专利行政执法机制会进一步完善，专利行政执法权的配置将更为合理。
收稿日期：1999—09—15
基金项目：本文受国家自然科学基金资助，项目号：79730010.
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