论国际私法公共秩序保留制度
李 琳
（福建师范大学法学院，福建 福州 350100）
摘 要： 正是由于社会经济文化发展，而法律自身的滞后性，所以模糊性的设置“公共秩序”的概念使得法官可以基于自己对于当代的政策以及伦理道德的解读，并通过自由裁量，去保障我国法律秩序的安定和公民的权益，这正是符合社会期待的。公共秩序从某种角度而言正是当代经济政治文化环境的折射。
关键词： 文明；政策；发展
一、公共秩序保留制度的产生
国际私法存在的基础之一正是内国法对于外国法的部分让渡。在以固定连结点的双边冲突规则为基本规范的传统冲突法环境下，一国法院在处理涉外民事法律关系的时候，不得仅因为有关外国法律的实体内容与本国相应法律不同而拒绝适用，否则，国际私法之基础将不复存在。当今世界各国的文明虽有千差万别，但是却有基于社会与人性判断与思考而产生的共通的法律价值和精神理念以及完备性基本相当的法律体制。因此适用外国法成为可能，甚至于在经济全球化趋势推动下，成为了一种调整法律关系的必要手段。
2)礼花弹火药的特性：主要成分：高氯酸钾、六氯苯、碳酸锶、酚醛树脂、镁铝合金粉；烟花药剂点燃后，在燃烧过程中，原有的固体烯颗粒末完全反应和(或)反应生成新的固体可燃颗粒被火焰气流带出，和空气中的氧进行二次氧化反应、产生二次亮点而形成“喷波”效果。
对于无关乎本国其本身利益的问题，各国对于适用其他国家的法律的包容度还是较高的。而且相较于过去而言，世界各国文明的共同之处已经大为扩充，尤其是基本保障人权方面已经达成相当程度的共识。但是由于基于地理条件而产生历史文化差异、文明程度不同以及政治、经济利益的需求有别，各国的一些法律观念就会有所参差，在一国完全认可甚至认为理所当然的行为可能为另一国所不能容忍。例如奴隶制度、种族歧视等极端例子在当今 世界上几已不复存在，仍有些国家和地区禁止离婚、或允许一夫多妻制、或禁止因奸经判决离婚或受刑之宣告者不得与相奸者结婚。正是因为无法调和的一些思想观念的差异，过分强调平等适用外国法与内国法平等适用的形式主义原则，有可能会造成本国的善良风俗、固有文化体系、国家政策、社会利益等受到冲击。在外国法与内国法存在这样的矛盾冲突之时，公共保留制度应运而生，成为各国保护自己内部法律秩序的稳定的最有力也最为普遍接受的“说辞”。
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二、各国公共秩序保留的特点
各国公共秩序保留制度具有模糊性。通过各国立法的比较，似乎并没有国家或者地区对于“公共秩序”有具体的列举，也并没有明确规定适用的标准和范围，而只是对其进行一定的概括性描述。为何仅仅是用模糊概念处理，其实理由也是显而易见的。首先无论是“公共政策”、“公共秩序”亦或者是“法律的基本原则”、“道德的基本观念”，其所涉及的内容与涵盖的范围都极为广泛，融于人们的社会生活当中而无处不在，约束着人们的言行举止，并且具有时移世易的特征。当其要转述为法律语言时，如果要加以例举，就显得单薄苍白，亦缺乏灵活机动。
这也正体现出公共秩序保留本身具有一定的灵活性，随着时代发展而变化而不至于一成不变。道德理念以及政策制定等所谓的公共秩序或者“社会公众利益”都被赋予很强的时代特征，虽然有文化传承，但是也会历经历史风霜的洗涤而有创新及变迁。例如在中国封建时期被认为不符合社会伦理道德的“自由婚姻”在当今社会不仅获得完全的认可，甚至受到法律的保护，而曾经“裹脚缠足”这种强加于女子身上的道德捆绑在如今社会也不复存在。正是由于社会经济文化发展，而法律自身的滞后性，所以模糊性的设置“公共秩序”的概念使得法官可以基于自己对于当代的政策以及伦理道德的解读，并通过自由裁量，去保障我国法律秩序的安定和公民的权益，这正是符合社会期待的。公共秩序从某种角度而言正是当代经济政治文化环境的折射。
我国对于公共秩序保留的立法模式直接限制的方式，我国对于公共保留制度的法律主要有《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益”，《涉外民事关系法律适用法》第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国的社会公众利益，适用中华人民共和国法律。”而从我国实际情况出发，对于我国的公共秩序保留制度大致可以概括为以下几点：首先，从根本制度来说，如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违反四项基本原则，有损于国家统一和民族团结，就应排除；其次，从国家利益来说，如果适用外国法有损于我国主权和安全，就应排除；再者，从法律原则来说，如果适用外国法违反有关部门法的基本准则，就应排除；而从国际秩序来说，如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则，应予排除；最后，如果某一外国法院对同我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的法律法规效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。
三、我国公共秩序保留的立法与实践
但是也正是这些特征导致了一些问题。由于有些国家的立法规制对于公共秩序制度无法准确表达规定的意义，从而在法律法规上很容易出现漏洞，让有些人能通过这些漏洞获取非法利益，甚至使得人民的合法利益受到侵害。而与我国公共秩序保留制度相比，立法中缺乏清楚一致性将不可避免地造成民众对法律的了解程度降低进而引起司法实践中很多不必要的麻烦和错误。我国立法没有对公共秩序保留适用法律做出相应的规定，我们可以排除在公共秩序中适用于外国法但是对此却没有任何相关的司法解释。或者由于模糊不清的概念，可能出现公共秩序保留的滥用，甚至可能成为法官贪图便捷适用法律的借口。而事实上，大多数的国家基本上都有相应的规定，所以立法者考虑公共秩序是否有可能更进一步的规范，是否有必要做出更细致的规定是有一定必要性的，公共秩序的实践仍然任重而道远
由此来看，我国对于公共秩序保留制度的立法较为简单，如一项以我国法律所不能允许的欺诈手段订立的涉外合同，若依其所适用的外国准据法为有效，则适用此种法律的结果所违背的是民法中的诚实信用基本原则，但似乎并未直接侵犯我国的社会公共利益。社会公众利益较为宽泛和笼统，而很难针对某项具体法律原则性的矛盾。所以关于公共秩序的表述是否可以更为贴切更为具有概括性，可能也是其立法者需要斟酌的问题。当然，虽然我国立法没有明确的规定，但是对于社会公共利益有一个整体意义的标尺，那就是以国家利益为中心，而这一点既符合各国司法实践，也是符合中国国情以及中国立法宗旨的。
对于我国公共秩序保留制度，存在着立法较为简单等问题，笔者认为国际社会中如何使得公共秩序范围内的价值得到国际上更广泛的统一，有利于更大范围的解决一些矛盾问题。而我国的立法也应当顺应国际秩序发展的趋势，尽量确保措辞的准确性，明确相关内容，最大程度的避免立法出现空缺与不足，从而不至于与国际公共秩序相去甚远。同时还有合理的限制法官的自由裁量权，逐步法律实践的步骤。这些做法是较为符合该制度的改革与完善总体趋势的。
四、结语
公共秩序保留制度作为一项为各国所普遍承认并适用的法律制度，始终没有一个能够完整叙述其含义的概念。古今中外的学者对于公共秩序的确切含义可谓仁者见仁，智者见智，但有一点却是大家公认的，那就是：对于定义公共秩序是十分困难的，任何一个企图穷尽一切的定义都必然会导致失败。公共秩序实际上就是一个总的概念，弹性和伸缩性都很大，可以有各种各样的具体表述，而这也是公共秩序保留制度的魅力之所在。无论如何，这个制度经过漫长的历史发展，在各种国际私法制度中早有一席之地，并且将长期持续存在，并不断的完善与发展，并推动法治进步。
参考文献
[1] 参见最高人民法院《关于旅居外国的中国公民按居住国法律允许的方式达成的分居协议，我驻外使领馆是否承认问题的函》 1984 年 12 月.
[2] 台湾《民法典》第 986 条.
[6] 赵东旭.非企业法人的破产问题研究[J] .北京印刷学院学报,2017,25(04)：75-77.
中图分类号： D997D631.4
文献标识码： A
文章编号： 2095-9052（2019）04-0074-02
收稿日期： 2019-3-17
作者简介： 李琳（1998—），女，福建龙岩人，福建省师范大学法学院2016级法学专业在读，主要从事国际法研究。
责任编辑：李凌峰
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