《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》总置评，本文主要内容关键词为：刑事案件论文,适用法律若干问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
司法界翘首以盼的最高人民法院、最高人民检察院司法解释——《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)终于在2016年4月18日正式出台了。对于这个司法解释，引人注目的当然是贪贿案件定罪量刑数额标准的调整。自从《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑九》)在2015年11月1日施行以后，随着原刑法关于贪贿案件法定性的数额修改为概然性的数额，其具体数额亟待最高人民法院、最高人民检察院通过司法解释加以规定。在这种情况下，贪贿案件的数额标准面临重大调整。《解释》的正式出台，宣告这种调整的最终完成。本文拟对《解释》的指导思想和具体条文进行法教义学的阐释，以期获得对《解释》的正确理解。 一、《解释》的制定背景以及指导思想 《解释》是《刑九》的副产品，是为实施《刑九》关于贪污受贿罪的修订而出台的司法解释。《刑九》对刑法做了较大幅度的修订，其中涉及贪污受贿罪修改的是《刑九》第44条。该条规定： 将刑法第三百八十三条修改为：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： (一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 (二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 (三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 在以上内容中，对贪污受贿罪的修订包括以下三项重要内容：(1)贪污受贿罪数额标准的修改。在原刑法中，对贪污受贿罪规定了具体数额，即5000元、5万元、10万元，分别对应于5年以下有期徒刑、5年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这三个量刑档次。《刑九》废除了贪污受贿罪的具体数额，而代之以数额较大、数额巨大和数额特别巨大，分别对应于3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这三个量刑档次。(2)对贪污受贿罪规定了特别的从轻、减轻或者免除处罚情节。我国刑法总则规定了自首、立功和坦白等从轻、减轻或者免除处罚的情节，对于所有犯罪都是适用的，对贪污受贿罪也不例外。但《刑九》对贪污受贿罪的从轻、减轻或者免除处罚情节做了单独的规定。根据这一规定，凡是具有如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生情节的，根据犯罪情节轻重分别可以获得从轻、减轻或者免除处罚。(3)对贪污受贿罪判处死刑缓期执行期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释的规定。以上三方面内容的修订，充分体现了对贪污受贿罪的宽严相济的刑事政策。 《刑九》颁布以后，对于贪污受贿罪的刑法修订亟待进行司法解释。尤其是《刑九》对贪污受贿罪的数额标准的修订，需要通过司法解释进一步明确贪污受贿罪的定罪量刑的数额标准。最高人民法院、最高人民检察院在《刑九》颁布以后，就紧锣密鼓地展开司法解释的起草工作。因为这一司法解释不仅涉及贪污受贿罪的定罪量刑标准的把握，而是同时还牵动了其他相关职务犯罪的数额标准，因此需要慎重对待。①如前所述，《刑九》对贪污受贿罪的修订，体现了宽严相济的刑事政策，这一刑事政策精神同样在《解释》的相关内容中得到了有效的贯彻。这种宽严相济的刑事政策主要体现在宽缓和严厉两个方面： (一)《解释》的宽缓方面 宽严相济的刑事政策首先表现为宽缓性，这种宽缓并不是放纵犯罪，而是对犯罪的惩治更加合情合理，有利于对犯罪人的教育改造。在《解释》的有关规定中，宽缓性主要表现为对贪污受贿罪的数额标准进行合理化的调整。经过调整以后的条文，贪污受贿罪的定罪量刑的数额标准更加合理：既考虑了物价上涨因素对贪污受贿数额标准带来的直接影响；同时还使不同档次之间的数额互相衔接，避免判处10年以上有期徒刑的数额过低而带来的刑罚配置不合理。通过调整以后，在起刑点上基本保持了立法的稳定性，而在3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这两个量刑档次上，将5000元调整为20万元，将10万元调整为300万元，反映了对这部分贪污受贿罪的较为宽缓的处罚。 (二)《解释》的严厉方面 《解释》在体现刑罚的宽缓性的同时，也体现了严厉性。这种严厉性主要体现在对贪污受贿罪的定罪标准在一定程度上的放宽。例如，《解释》对《刑九》关于“其他严重情节”的解释上，在数额规定的基础上降低1/2或者1/3标准。其中，数额较大虽然规定为3万元，但具有“其他严重情节”的，可以降低到1万元；数额巨大虽然规定为20万元，但具有“其他严重情节”的，可以降低到10万元；数额特别巨大虽然规定为300万元，但具有“其他严重情节”的，可以降低到150万元。此外，《解释》对受贿罪的财物(第12条)、对受贿罪的为他人谋取利益(第13条)、对受贿罪的赃款赃物用于公务支出或者社会捐赠(第16条)等情形都做出了较为宽泛的规定，有利于对受贿犯罪的严厉惩治。 当前，我国社会处于腐败高发时期，惩治贪污受贿罪主要还是应当坚持严厉的刑事政策，使贪污受贿犯罪分子面对法律的威慑，有助于建立不敢贪贿的心理。当然，我们必须看到，贪污受贿罪的蔓延与我国权力过于集中，缺乏有效监督是存在密切关联的。如果不从源头上铲除腐败产生的土壤，就不可能根绝腐败，因为刑罚惩治只是治标之策。在这种情况下，刑法虽然要对贪污受贿罪保持高压态势，起到震慑作用。但鉴于腐败产生原因的复杂性，刑罚惩治应当保持一定的合理限度。因此，对于贪污受贿罪与其他犯罪一样，要实行宽严相济的刑事政策，即“应当有宽有严，而且在宽与严之间还应当具有一定的平衡，互相衔接，形成良性互动”。② 二、《解释》的主要内容 (一)贪污罪的数额与情节规定 《刑九》对贪污罪的定罪量刑采取了数额加情节的规定方式，即数额较大或者有其他较重情节的、数额巨大或者有其他严重情节的、数额特别巨大或者有其他特别严重情节的。在这种情况下，数额与情节互相补充，形成贪污罪定罪量刑的法律标准。应当指出，在以上数额与情节的双重标准中，数额还是基本的标准，而情节只是起到补充性的标准。《解释》确立的这一原则不同于一些学者所主张的数额和情节并重的主张。如赵秉志教授认为，“应当提升情节在贪污受贿犯罪定罪量刑标准中的地位，确立数额与情节并重的二元标准，将数额和情节都作为衡量贪贿行为社会危害程度的基本依据，使之在贪污受贿犯罪的定罪量刑中都发挥决定性的作用。”③ 在原刑法的规定中，贪污罪的定罪量刑规定了绝对的数额标准，这就是5000元、1万元和10万元这三个数额标准，对应于5年以下、5年以上10年以下和10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑这三个档次的法定刑。这个数额标准在1997年刑法制定时是合适的，但随着两个因素的变化，这个数额标准已经不再合适，这也是《刑九》对贪污罪的数额标准的规定方式进行调整的主要原因。第一个因素的变化是货币的贬值。近年来，随着我国经济的发展，又出现货币大幅贬值，这也是市场经济条件下的正常现象。其他财产犯罪的数额标准，因为刑法中未予明确规定，因此司法解释已经做过多次调整。但贪污罪的数额标准由于是刑法条文明确加以规定的，也就没有进行及时调整，因此，未能随着货币的贬值而做出调整。第二个因素是贪污罪的大案要案的不断增加。在百万元的贪污案较为少见的情况下，以10万元作为判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的标准是合适的。但现在数以百万元，甚至千万元的贪污案已经较为常见的情况下，10万元的标准就显得过低，亟待调整。 《解释》经过谨慎考量，最终将贪污罪的数额较大标准确定为3万元以上，将数额巨大的标准确定为20万元，将数额特别巨大的标准确定为300万元。这三个数额标准分别对应于3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。其中，较为瞩目的是将10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的数额标准从10万元提高至300万元，这是一个较大幅度的调整。我认为，这一数额调整还是充分考虑了各种相关因素，因而是极为合适的数额标准。 在对贪污罪的数额标准进行调整的同时，《解释》还对贪污罪的定罪量刑的情节做了具体规定，并且也与一定的数额相配套。其中，贪污数额在1万元以上不满3万元，具有下列情形之一的，应当认定为“其他较重情节”：(1)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；(2)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；(3)曾因故意犯罪受过刑事追究的；(4)赃款赃物用于非法活动的；(5)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；(6)造成恶劣影响或者其他严重后果的。根据《解释》的规定，贪污数额在10万元以上不满20万元，具有上述六种情形之一的，应当认定为“其他严重情节”。贪污数额在150万元以上不满300万元，具有上述六种情形之一的，应当认定为“其他特别严重情节”。 在以上贪污罪的定罪量刑情节中，第一种情形，即贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物，是从贪污对象上所做的规定。贪污的对象在一般情况下是公共财物，对于财物的用途并没有限制。但上述具有特殊用途的款物不同于其他款物，我国刑法对于改变这些款物的特定用途的行为规定了挪用特定款物罪，对于挪用这些特定款物归个人使用的规定以挪用公款罪从重处罚。在刑法中并没有规定贪污这些特定款物的应当从重处罚，但《解释》将贪污这些特定款物的作为贪污罪的定罪量刑情节，这是完全正确的。第二种和第三种情形，即曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的和曾因故意犯罪受过刑事追究，都是犯罪前的表现，反映了行为人的人身危险性。尤其是曾因故意犯罪受过刑事追究，类似于前科，这在量刑时是一个从重处罚的情节。《解释》将这些个人表现规定为贪污罪定罪量刑的情节，试图从人身危险性方面为贪污罪的定罪量刑提供根据。第四种情形，即赃款赃物用于非法活动，这是从赃款赃物的去向上所做的规定。在一般情况下，赃款赃物的去向并不影响定罪，但在某些情况下影响量刑。例如，挪用公款罪就根据挪用公款的不同用途，设置了不同的数额标准和量刑幅度。《解释》将贪污的赃款赃物用于非法活动作为贪污罪的定罪量刑的情节，认为这种情形对于社会具有较大的危害性。第五种情形，即拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴，这是从行为人犯罪后的表现所做的规定。退缴赃款赃物是犯罪以后认罪态度较好的表现，而拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作则是认罪态度不好的表现。致使贪污的赃款赃物无法追缴，使得国家损失不能挽回，因此具有较大的社会危害性。第六种情形，即造成恶劣影响或者其他严重后果是一个兜底条款，给予法官在具体贪污案件的定罪量刑中一定的自由裁量权。 (二)受贿罪的数额与情节规定 在我国1997年刑法中，受贿罪与贪污罪是共用一个法定刑，这固然有着节省法条的考虑，但也是因为贪污与受贿往往相提并论，在刑罚上也予以相同的评价。不过，贪污和受贿相比，两者虽然都是职务犯罪，但在性质与情节上还是有些不同，完全适用同一法定刑并不十分妥当。一般来说，贪污罪的轻重主要决定于贪污数额的大小。但受贿罪的轻重除了受贿数额大小以外，还取决于为他人谋取利益是否对国家和人民利益造成损失。有些受贿案件，虽然受贿数额大，但受贿不枉法，因此没有造成国家和人民利益的损失；而有些受贿案件，虽然受贿数额小，但受贿枉法，因此造成国家和人民利益的重大损失。对于以上两种受贿案件，就不能简单地根据受贿数额大小进行量刑。所以，“无论从应然的角度还是实然的角度，都应当在立法上单独设置受贿罪的法定刑，与贪污罪分而治之。”④ 根据《解释》的规定，受贿罪的数额较大标准是3万元以上，数额巨大的标准是20万元，数额特别巨大的标准是300万元。这三个数额标准分别对应于3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。由此可见，《解释》对受贿罪的数额的规定，与贪污罪是完全相同的。但在情节上，《解释》对受贿罪的规定与贪污罪则有所不同。根据《解释》的规定，受贿数额在1万元以上不满3万元，具有下列情形之一的，认定为受贿“其他较重情节”：(1)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；(2)曾因故意犯罪受过刑事追究的；(3)赃款赃物用于非法活动的；(4)拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；(5)造成恶劣影响或者其他严重后果的；(6)多次索贿的；(7)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；(8)为他人谋取职务提拔、调整的。根据《解释》的规定，受贿数额在10万元以上不满20万元，具有上述八种情形之一的，应当认定为受贿“其他严重情节”。受贿数额在150万元以上不满300万元，具有上述八种情形之一的，应当认定为受贿“其他特别严重情节”。 在以上受贿罪的情节中，除了前五项与贪污罪相同以外，后三项是专门为受贿罪规定的，体现了受贿罪的特殊性。其中，第六种情形，即多次索贿，涉及索贿和多次两种情形的竞合。我国刑法中的受贿行为可以分为收受财物与索取财物这两种情形，索取财物就是索贿，对此我国刑法明确规定应当从重处罚。多次是3次以上，这是从索取财物的次数上对受贿罪的社会危害性所做的规定。在同时具备索贿和多次这两个要素的情况下，《解释》规定为受贿罪的定罪量刑情节。第七种情形，即为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失，这也就是所谓受贿枉法的问题。为他人谋取不正当利益，是否致使公共财产、国家和人民利益遭受损失，这对于受贿罪的定罪量刑都具有重要意义。《解释》明确地将造成损失的大小规定为受贿罪的定罪量刑的重要衡量要素，这是完全正确的。第八种情形，即为他人谋取职务提拔、调整，这是指为卖官而受贿，属于吏治腐败的问题，《解释》规定为受贿罪的情节。以上受贿罪的情节设置，从客观与主观等不同方面反映了行为人的人身危险性和社会危害性，对于受贿罪的定罪量刑具有指导意义。 (三)相关犯罪的数额与情节规定 《解释》除了对贪污受贿罪进行了重点规定以外，考虑到贪污受贿罪与其他相关犯罪之间的刑罚平衡，对相关犯罪的数额也做了调整，并且对相关犯罪的其他定罪量刑问题一并做了规定。这些相关犯罪是指以下罪名： 1.挪用公款罪的定罪数额与情节规定 挪用公款罪是与贪污罪密切相关的一个罪名，因为贪污罪侵犯的是公共财产的所有权，而挪用公款罪侵犯的是公共财产的使用权。因此，两罪相对而言，贪污罪较重而挪用公款罪较轻，两罪的数额也应当保持平衡。关于挪用公款罪的数额，根据1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动的，或者数额较大、超过3个月未还的，以挪用公款1万元至3万元为数额较大的起点，以挪用公款15万元至20万元为数额巨大的起点。挪用公款归个人使用，进行非法活动的，以挪用公款5000元至1万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款数额5万元至10万元以上的，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动，情节严重的情形之一。现在，《解释》对贪污罪的数额标准进行了调整，如果不同时对挪用公款罪的数额标准进行调整，就会出现挪用公款罪比贪污罪轻，但处罚却可能比贪污罪更重的不合理现象。因此，《解释》在调整贪污罪的数额标准的同时，对挪用公款罪的数额标准也做了调整。 根据《解释》第5条的规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动的定罪数额，从5000元至1万元提高到3万元以上，基本与贪污罪持平。数额巨大的标准从5万元至10万元提高到300万元以上，这是挪用公款不退还，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑的数额标准，也能够与贪污罪保持协调。根据《解释》第6条的规定，挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过3个月未还的定罪数额从1万元提高到5万元以上。数额巨大的标准从15万元至20万元提高到500万元以上，提高的幅度还是相当大的。 挪用公款罪中除了数额以外，还有情节严重的规定。根据刑法第384条的规定，挪用公款情节严重的，处5年以上有期徒刑。这里虽然只是涉及情节而没有规定数额，但在情节中同样包含了数额的内容。因此，对挪用公款罪的情节也要重新规定。根据《解释》分别对挪用公款归个人使用，进行非法活动和挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过3个月未还这两种情形的情节严重做了规定。其中，前者的情节严重是指具有下列情形之一的：(1)挪用公款在100万元以上的；(2)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在50万元以上不满100万元的；(3)挪用公款不退还，数额在50万元以上不满100万元的；(4)其他严重情节。后者的情节严重是指具有下列情形之一的：(1)挪用公款在200万元以上的；(2)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在100万元以上不满200万元的；(3)挪用公款不退还，数额在100万元以上不满200万元的；(4)其他严重情节。 2.行贿罪的定罪数额与情节规定 最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，对行贿罪的数额和情节都曾经做了规定。值得注意的是，我国刑法第390条关于行贿罪的处罚，并没有规定数额与情节，而只是规定：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”将行贿罪的法定刑与受贿罪的法定刑相比，我们发现，虽然受贿罪的法定最高刑是死刑，而行贿罪的法定最高刑只是无期徒刑，因此受贿罪重于行贿罪。但就前两个罪刑单位的规定而言，行贿罪似乎要比受贿罪更重。因为受贿罪有数额较大或者有其他严重情节作为入罪门槛，但行贿罪则在刑法条文上无此限制。而且，受贿罪的前两个罪刑单位是3年以下有期徒刑和3年以上10年以下有期徒刑；而行贿罪的前两个罪刑单位则是5年以下有期徒刑和5年以上10年以下有期徒刑。在这种情况下，就需要通过司法实践，将行贿罪的定罪量刑条件与受贿罪的定罪量刑条件加以协调，使之保持一定的均衡。 虽然刑法第390条对行贿罪没有规定入罪的数额标准，但一如以往的司法解释，《解释》还是对行贿罪规定了入罪的数额标准。在《解释》颁布之前，行贿罪的起刑数额是1万元，与原刑法规定的受贿罪的起刑数额5000元相比，要高出1倍。《解释》第3条第1款规定：“为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。”这一规定将行贿罪的起刑数额提高到3万元，与受贿罪的数额保持一致。由此可以看出，立法机关具有对受贿罪与行贿罪科以相同之刑的立法精神，这是明显地加重了对行贿罪的处罚力度。 值得关注的是，不仅刑法第390条没有规定行贿罪入罪的其他情节，而且以往的司法解释也没有加以规定。就此而言，在《解释》颁布之前，行贿罪是单纯的数额犯。《解释》除了对行贿罪规定入罪数额以外，还规定了其他较重情节，采取了数额加情节的入罪体例，由此而与受贿罪保持一致。根据《解释》的规定，行贿数额在1万元以上不满3万元，具有下列情形之一的，应当以行贿罪追究刑事责任：(1)向3人以上行贿的；(2)将违法所得用于行贿的；(3)通过行贿谋取职务提拔、调整的；(4)向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；(5)向司法工作人员行贿，影响司法公正的；(6)造成经济损失数额在50万元以上不满100万元的。这一规定从行贿次数、行贿资金来源、行贿对象、行贿后果等方面做了规定，对于全面考察行贿罪的法益侵害程度提供了法律根据。 根据刑法第390条的规定，对犯行贿罪，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。在此，刑法没有涉及行贿数额的要素。但数额显然是行贿情节严重的构成要素之一。对此，《解释》做了以下规定：犯行贿罪，具有下列情节之一的，应当认定为行贿罪的“情节严重”：(1)行贿数额在100万元以上不满500万元的；(2)行贿数额在50万元以上不满100万元，并具有本解释第7条第2款第1项至第5项规定的情形之一的；(3)其他严重的情节。《解释》还规定，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在100万元以上不满500万元的，应当认定为刑法第390条第1款规定的“使国家利益遭受重大损失。”以上对于行贿罪的情节严重的规定，主要还是行贿的数额。对比受贿罪的数额巨大的标准，不难发现，行贿罪的数额标准要高出受贿罪的数额标准数倍以上。受贿罪数额巨大的一般数额标准是20万元以上不满300万元，具有其他严重情节的特殊数额标准是10万元以上不满20万元。而与之对应的行贿罪的一般数额标准是100万元以上不满500万元，具有其他严重情节的特殊数额标准是50万元以上不满100万元。例如，被告人受贿80万元或者行贿80万元，对于受贿罪，根据上述《解释》规定，属于数额巨大，应当判处3年以上10年以下有期徒刑。而对于行贿罪，根据上述《解释》规定，应当判处5年以下有期徒刑。在这两个法定刑之间，存在一定的重合。在这种情况下，就不会出现受贿和行贿数额相同，受贿罪判处的刑罚低于行贿罪的情形。通过这种数额配比，在一定程度上消弭了刑法对受贿罪和行贿罪的法定刑规定所具有的不均衡性。 根据刑法第390条的规定，对犯行贿罪，情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。在此，刑法没有涉及行贿数额的要素，但数额显然是行贿情节特别严重的构成要素之一。为此，《解释》做了以下规定：犯行贿罪，具有下列情节之一的，应当认定为行贿罪的“情节特别严重”：(1)行贿数额在500万元以上的；(2)行贿数额在250万元以上不满500万元，并具有本解释第7条第2款第1项至第5项规定的情形之一的；(3)其他特别严重的情节。《解释》还规定，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在500万元以上的，应当认定为刑法第390条第1款规定的“使国家利益遭受特别重大损失。” 3.其他犯罪数额的参照性规定 除对挪用公款罪和行贿罪的数额与情节作出具体规定以外，对于其他相关犯罪的数额，《解释》则规定参照执行。这些相关犯罪包括以下罪名： (1)利用影响力受贿罪，参照受贿罪的定罪量刑标准适用。 (2)对有影响力的人行贿罪，参照行贿罪的定罪量刑标准适用。 (3)非国家工作人员受贿罪的数额较大、数额巨大按照受贿罪数额标准的2倍、5倍执行。 (4)职务侵占罪的数额较大、数额巨大按照贪污罪数额标准的2倍、5倍执行。 (5)挪用资金罪的数额较大、数额巨大以及进行非法活动情形的数额起点，按照挪用公款罪数额较大、情节严重以及进行非法活动的数额标准的5倍执行。 (6)对非国家工作人员行贿罪的数额较大、数额巨大的数额起点，按照行贿罪的数额标准的2倍执行。 三、《解释》的适用问题 (一)《解释》的溯及力 《解释》是否具有溯及力，这是一个司法解释的时间效力问题。《解释》第20条明确规定：“本解释自2016年4月18日起施行。”那么，能不能说，司法解释不存在溯及力问题呢?我认为，不能得出这个结论。2001年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(以下简称《规定》)对这个问题做了规定，主要精神是：司法解释不具有独立于法律的溯及力，即司法解释效力及于法律施行期间。《规定》第2条指出：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”。从这个意义上说，司法解释具有溯及力，即司法解释采从新原则。对于司法解释施行前的行为都是适用的，这与刑法不具有溯及既往的效力的从旧原则是不同的。但《规定》第3条指出：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”。根据这一规定，司法解释又采取从轻原则。在旧的司法解释对被告人有利的情况下，应当适用旧的司法解释。由此可见，我国刑事司法解释在溯及力问题上采取的是从新兼从轻原则。根据以上规定，司法解释的溯及力问题，可以分为以下三种情形进行讲解： 1.对于在司法解释颁布之前，没有相关司法解释规定的，应当适用司法解释，由此肯定司法解释的溯及力。对此，并不存在疑问。 2.行为时已有相关司法解释，此后又颁布了司法解释。在这种对于同一个问题存在新旧司法解释的情况下，应当采取从轻原则。即，旧的司法解释对被告人有利的，应当适用旧的司法解释；新的司法解释对被告人有利的，应当适用新的司法解释。对于这一原则本身也没有疑问，但如何确定对于同一个问题存在新旧司法解释，因而根据有利于被告人适用新旧不同的司法解释，则是一个值得研究的问题。这里的同一个问题，当然包括对于犯罪数额的调整。犯罪数额的调整既包括从小到大的调整，又包括从大到小的调整。在从小到大调整的情况下，新的司法解释对被告人是有利的，因此应当适用新的司法解释。在从大到小的情况下，旧的司法解释是对被告人有利的，应当适用旧的司法解释。但如果旧的司法解释和新的司法解释对同一个概念进行的解释，使该概念所涵括的范围发生重大变化，进而影响罪与非罪或者此罪与彼罪的界限，对此，应当如何选择呢?我认为，对此同样应当适用有利于被告人的原则，而不是简单地适用新的司法解释。例如，在2010年11月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)颁布之前，在国有控股或者参股企业，即所谓国家出资企业中的管理人员，除了受国有企业委派的人员以外，其他管理人员均属于非国家工作人员。但根据《意见》第6条的规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。这一规定较之先前的司法解释，扩大了国家工作人员的范围。因此，在《意见》颁布之前，这些非受委派而在国家出资企业从事管理工作的人员，利用职务上的便利，侵占本单位财物的，应当认定为职务侵占罪。但在《意见》颁布之后，这些虽非受委派，但符合《意见》第6条规定的管理人员，利用职务上的便利，侵占本单位财物的，就应当认定为贪污罪。对于这种情况，如果不认为属于新旧司法解释对相关问题都有规定的情形，就不能按照有利于被告人的原则解决司法解释的追溯力问题。我认为，对于这些情况，应当视为行为时已有相关司法解释的规定，因此应当采取从轻原则适用司法解释。 3.对刑法的空白规定所做的司法解释，基于期待可能性的考虑，也应当采取不得溯及既往的原则。例如，我国刑法第224条关于非法经营罪的规定，该条第4款关于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，就属于刑法的空白规定。最高人民法院、最高人民检察院通过司法解释，将某些严重扰乱市场秩序的行为规定为非法经营罪。在这种情况下，司法解释实际上是对先前不是犯罪的行为规定为犯罪。因此，这种具有设置新罪性质的司法解释，所谓的“造法性解释”，⑤也应当不具有溯及力。 4.某些司法解释超越了法律规定界限，或者属于类推解释。这些司法解释规定本身对被告人是不利的，如果承认这些司法解释具有溯及力，就会导致不利于被告人的法律后果。例如，《解释》对于收受礼金行为，如果没有为他人谋取利益的意图，不符合受贿罪要件，不能认定为受贿罪。但《解释》将具有上下级关系或者行政管理关系的情况下收受礼金的行为拟制为具有为他人谋取利益的意图，由此规定构成受贿罪，这是扩大了受贿罪的界限。对于这一司法解释适用于《解释》施行前的行为，对被告人极为不利。当然，这些行为在《解释》施行之前，各地做法并不统一：有些地方司法机关认定为受贿罪，有些地方司法机关则认为不构成受贿罪。这就为确定司法解释的溯及力问题带来了难度。对此，最高人民法院、最高人民检察院作出了具体规定，予以统一规范。 以上关于司法解释的溯及力问题的修改理解，对于确定《解释》的溯及力问题，具有重要意义。从《解释》的内容来看，贪污受贿罪的数额调整等内容，都是有利于被告人的，因此应当具有溯及力，适用于尚未审结的贪污受贿案件。但《解释》也包含一些扩张犯罪范围的规定，这些是否具有溯及力，尚需要认真对待。 (二)《解释》的追溯时效 《解释》实施以后，还会产生追溯时效问题。这主要是因为《解释》对贪污受贿罪的定罪量刑数额进行了较大幅度的调整，因此贪污受贿一定数额但应当判处的刑罚有所降低。在这种情况下，就会导致原先没有超过追溯时效的案件，在《解释》施行以后，超过了追溯时效。例如，某国家工作人员被指控在2006年收受贿赂5万元，2014年对其刑事立案，目前在二审期间。根据《解释》的规定，受贿5万元的，判处3年以下有期徒刑。根据刑法第87条的规定，法定最高刑为不满5年有期徒刑的，追诉时效为5年。因此，该案已经超过追诉时效，不能再继续追诉。 (三)《解释》与此前司法解释的关系 《解释》第20条规定：“最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”这一规定涉及《解释》与此前颁布的司法解释之间的关系问题。在《解释》颁布之前，最高人民法院、最高人民检察院联合或者分别对贪污受贿罪做了一系列司法解释，对于各个时期贪污受贿罪的定罪量刑起到重要作用。这些司法解释中，较为重要的规范性文件包括：(1)2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》；(2)2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》；(3)2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》；(4)2013年1月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。在《解释》颁布以后，是否这些司法解释都失效了呢?答案是否定的。因为《解释》只是对贪污受贿罪的部分内容做了重新规定，因此，只有此前发布的司法解释与本解释不一致的部分，根据新法优于旧法的原则，才被《解释》的内容所取代。但其他《解释》并未涉足的内容，此前颁布的司法解释仍然具有效力。例如，2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《意见》对各种新型受贿犯罪的定罪量刑问题进行了具体规定，这些规定至今仍然应当执行。 注释： ①关于解释制定背景的详细说明，可参见万春等：《〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解和适用》，《人民检察》2016年第10期。 ②陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，《法学杂志》2006年第1期。 ③赵秉志：《贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究》，《中国法学》2015年第1期。 ④于雪婷：《受贿罪法定刑设置研究》，法律出版社2013年版，第200页。 ⑤根据解释内容的不同，可将刑法解释分为释法性解释和造法性解释。如果解释仅是明确刑法条文用语的含义，并不涉及规范的创设问题，则为释法性解释；如果解释不仅明确刑法条文用语的含义，而且还创设了一个新的规范，则属于造法性解释。参见叶良芳：《将信用卡套现入罪是司法“造法”》，《法学》2010年第9期。标签：法律论文; 行贿罪论文; 贪污罪论文; 挪用公款罪量刑标准论文; 受贿行为论文; 法制论文; 量刑情节论文; 刑事犯罪论文; 有期徒刑论文; 贪污受贿论文; 受贿罪论文; 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