经济法的社会利益考辩（之二），本文主要内容关键词为：经济法论文,之二论文,利益论文,社会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
三、社会利益实现之程序机制
诚如前述，价值选择是多元而复杂的，因而寻求一个价值共识便面临现实的困境，而将价值问题转换为程序问题进行处理却可能是打破僵局的一个明智的选择。国内较早研究程序问题的学者季卫东先生认为，公正合理的法律程序可以成为改善价值选择的条件和效果的有力工具。在他看来，程序主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。程序的显著意义体现为以下四个方面：[44]其一，对于恣意的限制。程序的对立物是恣意，分化和独立是程序的灵魂，即由两个以上的主体独立地实现其各自的价值，“通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来营造一个平等对话、自主判断的场所。”其二，理性选择的保证。程序与选择具有密切的关系，程序排斥恣意却并不排斥选择，相反，正是依赖程序而使人的选择更加有序和合理。其三，具有“作茧自缚”的效应。即预期结果的不确定性经由程序而逐步被吸收消化，由此形成的决策被赋予既定力，任何程序参加者将受此实际结果的拘束，而很难抗拒程序所带来的后果，这便是程序自缚性的效应。其四，反思性整合。所谓反思性即“反而求诸自身的结构”，易言之，程序即决定的决定。
程序的以上功能对于本文框架下社会利益之实现极具启发性：首先，限制恣意与确保理性选择的功能为价值判断的主体，即作为外力介入的干预者，设定了行为的基本限度，干预者不能随意将自己的主观价值准则强加在其他程序参加者身上，或选取一个未加争辩的判断标准，将其直接作为结论要求其他主体接受，而必须提供一个“平等对话的场所”，赋予程序参加者表达自身愿望的机会与条件，并让这些愿望、主张得以在公开场合下相互沟通乃至争论。这一方面有助于使干预者辨识来自各个主体的现实需要，进而以满足其需要作为干预的前提与理由，为自身行动之正当性提供支持，另一方面，亦可推动各种利益主张的交锋、砥砺与磨合，直至形成一种较为妥适的价值准则作出价值判断，以协调个体利益并最终实现社会利益。其次，反思性整合的功能为价值准则之确定化提供了必要的条件。“反而求诸自身”将一种结果的正当性归结为形成这一结果自身的过程之中：若评判决定是否妥适则追究决定的决定是否合理。“决定的决定”区别于作为设定行为标准方式的规则，新分析法学派代表人物哈特将上述两者区分为第一性规则与第二性规则。第一性规则强制性地规定人们的行为方式，即设定行为标准方式的规则；第二性规则为承认与执行第一性规则提供法定的手段，主要即体现为决定或改变后一规则的作用范围或控制其运作的程序规范[45]。这种程序规范并不旨在对行为提供实质性的引导。在本文框架下，即意味着它并不对作出何种价值判断提出具体的操作指南，而毋宁是一种“自我规制”[46]，负责各个参与角色在这一过程中的分工、交涉、沟通与争论，当预设的过程逐步推进，利益主张便顺次显现，彼此的交锋与协调也逐渐清晰，最终导出了结果即利益衡量后的选择。而承认实际结果的拘束力即“自缚性”功能将这一过程的“过去”与“现在”有机联系起来，一方面确保了程序的稳定性，另一方面为新一轮的程序开启、运行提供参照。
就通常的分类方法而言，法律程序主要有立法、行政与司法三种。基于本文的研究要求，社会利益被置于经济法这一特定法域之中，故以下我们将具体针对经济立法中的程序与实施中的程序进行分析。
（一）经济立法程序
首先，我们对经济立法做一一般探讨。经济立法的主要任务在于将社会利益进行初步的类型化。（注：立法上列举加概括式的规定方法是学界比较公认的减少概念不确定的主要途径。而“社会利益”正是这样一个高度抽象的语词，因此，通过具体的列举加上一定的概括是理解这一概念的可行办法。比如，我国台湾地区的“土地法”第208条规定：“因下列公共事业之需要，得依本法之规定征收私有土地。但征收之范围，以其事业所必需者为限：（一）国防设备；（二）交通事业；（三）公用事业；（四）水利事业；（五）公共卫生；（六）政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；（七）教育学术及慈善事业；（八）国营事业；（九）其他由政府兴办以公共利益为目的之事业。”本文囿于篇幅，对此种列举加概括式的界定方式未作详细分析。）对此，庞德开创性地提出了社会利益的分类。他认为社会利益可分为一般安全利益、社会组织安全的利益、一般道德的利益、保护社会资源的利益、一般进步的利益与个人生活方面的利益等六种[47]。在本文框架下，基于社会利益乃是个体利益相互协调的产物，我们可以将上述社会利益的类型看作是各个体利益协调的各种结果。但不容忽视的是，这一分类或者将彼此冲突的利益糅合进同一个社会利益的项下；或者具体的两类利益之间存在着交叉与融合。前种情况如保护社会资源的利益与一般进步的利益可能冲突；后一种情况如作为个人得享有政治、物质、文化、社会和经济方面的个人生活方面的利益与一般进步的利益可能相互兼容。因此，究应将哪种抑或几种利益类型上升为立法，便须依据一定的程序进行。
经济立法程序的主要意义并不在确立放之四海而皆准的利益协调规则，而是在可讨论、可争辩的过程中按照一定的程式推出结果。它的一项重要内容是让程序参与者进行充分的沟通，进而为决策者提供足以作出判断的信息。显然，这里隐含了一个前提，即参与者有显示其偏好的激励，随着立法程序的逐步展开便意味着众多利益诉求开始了博弈。然而，事实上，作为一个典型的集体选择过程，旨在寻求自我利益的个人并不会积极地采取相应行动以实现他们的共同利益[48]，换言之，他们缺乏显示其偏好的激励。考虑到他们并不对结果的具体内容产生实质性的影响，于是，理性的个人便会放弃参与，程序的意义就会被消解。如此，解决这一问题的关键，是提供个体参与程序的激励，一种途径便在于缩小待议决的利益主张的范围，将利益与主张者的切身利益挂钩。这在立法上体现为特别立法，从立法主体而言，亦称为委任立法。特别立法抑或委任立法，对个别社会成员，如消费者、劳动者等的特殊关注，对众多具有重大意义的微观法律制度，如城市土地问题、公司证券上市与交易等的特别调整形成了有别于传统民法典的“非法典化”趋势，“由于特殊利益具有特殊性，利益主体对其自身的问题有利害关系，并产生其所关注的问题”。而这相对于传统民法典的基本精神而言，是“异类的、多样的”[49]。这正是经济法律创制的重要特征。
（二）经济法实施中的程序
行政执法与司法是经济法实施的具体表现，是社会利益在个案中确定化的两个重要途径。就行政执法而言，我们对此已经颇为熟悉，典型的例子便是工商行政管理机关围绕消费者权益保护展开的维权行动。就行政程序而言，其主要内容包括听证制度、赋予公民对权力主体有关行为及活动的了解权、保障社会参与等。这里，我们将重点阐述经济法实施的另一途径，即司法审判。在本文框架下，这一问题便具体化为经由司法程序实现社会利益。
以司法程序实现社会利益具有代表性的制度设计是公益诉讼制度。较为一致的看法是，由于我国各类经济实体法在现实运作中往往难以找到相应的制度安排来行使实体权利[50]，使得经济法的救济渠道受到严重阻塞。为寻求权利的现实保护途径，故有必要设立公益诉讼程序，提供具有经济法意味的权利救济机制。然而，有学者亦对确立公益诉讼制度可能面临的问题提出了不同见解。我们拟对此作出评析，并在此基础上探究司法程序中社会利益的实现机制。
我们将针对公益诉讼制度提出的问题概括为两个方面：其一，作为该项程序的参与者的一方，即当事人方面的问题；其二，作为该项程序的参与者的另一方，即法官方面的问题。
当事人方面的问题，主要指公益诉讼中社会利益的代表者问题。对此，存在两种观点。一种观点认为，社会利益的代表者是国家，故在事关社会利益的冲突中，权利主体的具体代表也是国家。对该种观点提出质疑的学者认为，将国家作为社会利益的代表者所带来的直接后果，是国家成为国家权力与社会权利的双重代表，这种身份上的重合将使得社会利益领域的权力缺乏来自权利的监督和制约，并最终使社会利益缺乏有效的保障，而一旦社会利益的保障和救济的途径缺失，将进一步使中国经济法的身份由社会公益法模糊为国家权力法，这无疑不利于自身合法性之构建[51]。另一种观点认为公益诉讼中社会利益的代表者是私人原告。而对于私人原告是否能担当公益诉讼中社会利益的代表，有学者同样提出了质疑，认为私人原告竭力维护的社会利益实际上并不是由每个社会成员或大多数社会成员共享的利益；相反，它可能只是为这些私人原告或与之处于同一立场的某部分人所珍视的价值观念和文化信仰[52]。
由上观之，将社会利益的代表者归于国家，可能面临权力消解权利，进而使社会利益陷入难以有效保障的困境；而将社会利益的代表者归于个体成员，又可能因自身的能力局限无法胜任具有复杂性、多元性的社会利益的代表职责。对这一两难困境，基于本文的一贯主张，我们认为社会利益并非先验存在的抽象实体，而毋宁是具体利益间相互协调的产物，在未经争辩、讨论的前提下即认可某一方的利益乃是社会利益，进而寻求利益之代表并不妥适。恰如我们经常面临的关于环境污染纠纷的案例中，往往由受排污企业影响的众多居民提起诉讼，他们可能推选出一名代表者，但其并非当然地成为社会利益的代表者，在法定的程序开启之前，环境污染的受害者所主张的环境清洁的利益及环境污染的致害者所主张的经济发展的利益之间很难辨识究竟哪方利益是社会利益。而实质上，两种利益都是社会各个体成员的个体利益，并非社会利益。当法定程序开启并运行之后，两种利益主张可以经由这一逐步展开的过程而提出、论证，相互交锋、争辩，直至推出一个利益衡量的结果。这一结果既可能针对排污企业，如要求其限期整顿，改进相关治污设备，减少污染；也可能针对受影响的居民，如对其防护措施作出适当的调整；或者两者兼具。总之，个体利益都得以协调，从而社会利益得以实现。因此，学者关于公益诉讼当事人代表者问题的争论，其实是将诉讼程序中的诉讼代表人误认为社会利益的代表者，这本身便隐含着对社会利益的认识存在一定的误解。由此可以推出，社会利益代表者难以确定并非是公益诉讼制度面临的“真”问题；而社会利益的复杂难辩亦非关涉主体的代表能力，而是选择妥适的价值准则。
法官方面的问题，主要指公益诉讼中法官的能力与角色定位的问题，这与更为宏观的规则与自由裁量权之间关系的问题密切相关。（注：规则与自由裁量权关系的问题，即根据确定的规则（或至多根据从严密确定的前提所作出的严格的推论）执行法律与根据司法人员的自由裁量进行审判之间的问题。（〔美〕庞德.法律史解释[M].邓正来译.北京：中国法制出版社，2002.2-3.））有学者认为，支持公益诉讼者基于的是这样的基础，即存在一种法官能够认定和维护的可确定的公共利益。然而，事实上，当法官在每个具体的公益诉讼案件中都致力于“认定和维护”某种“可确定的公共利益”时，司法自身的性质和功能就会发生相应的变化，即会导致司法更少保守性、更多创新性，或者说更强调法官的“造法”功能、法院的政策形成功能。但是，即便在司法呈现更多灵活性与创造性的英美法系，其司法的保守性特征仍未在根本上有所动摇，形式化要求仍然是英美法系司法的基本要求[53]。而否定了司法能动性的观点，是否就应坚守司法的保守性，即坚持根据确定的规则、严密的推论来执行法律，并以此作为排斥公益诉讼的理由呢？持这种看法的学者基于这样几方面的认识：其一，司法独立是司法的“生命线”，而维护司法独立、维护司法真正的权威，必须注重司法的自我约束，不能片面扩张司法权的行使范围；其二，现行法律是完备的，足以提供法官审判的全部依据。对此，我们认为，一方面，司法固有的居间裁判的性质决定了它在各方当事人中必须保持独立性，因而为避免过多地受制于政策评价、道德观念等社会因素的影响而保持与之的距离是必要的，但这亦不能否定司法事实上的能动性，包括在个案中对规则的创造性阐释。问题的关键并不是以司法的保守性取消司法的能动性，而是合理确定二者的界限。换言之，在静止与变动之间寻求妥适的平衡。在卡多佐看来，“通过利益平衡，根据法律目的对价值进行评估，法官作出了选择。即便如此，这也不是在静止与无限运动之间作出的选择，而是在静止与缓和而适度的运动之间作出的选择。”卡多佐将之精辟地喻为“侵蚀”而非“骤然地撕裂”[54]。另一方面，规则自身的不确定抑或不完备亦对司法中个案地实现确定化提出了客观的要求，这在大陆法系国家也有体现。与之相对的，在司法层面便出现法官造法的趋势，“法典的规定粗放，欠缺实质意义，因此法官不得不根据个案创设适用的法律”[55]。由此，我们既不能改变司法的独立性，因而须维持其所要求的一定的保守性，亦不能回避司法的能动性，而应承认法官对于价值判断的能动选择。如何调适二者之间的关系，这可以归结为程序本身具有的功能上，而司法审判又是最典型体现各方利益主张争辩的程序机制，因而确保程序的公正、合理成为寻求兼顾司法保守性与能动性的有效途径。
由上观之，我们认为公益诉讼的本质在于经由程序而对利益间的冲突作出调适，进而寻求社会利益实现的机制。其在现实中遭遇的困境并非源于确定利益代表者的难度或恪守司法保守性与作为利益衡量者的角色间的冲突，而主要在于程序机制技术方面的难题在涉及众多当事人情况下可能更加凸显出来，如诉讼代表人的选择，证据的收集、整理等，因此，公益诉讼制度之完善必须与程序方面相关技术设计的细化挂钩，以有利于当事人提起诉讼并获取利益的保护。此外，围绕司法裁判者角色的定位，尽管存在诸多争议，但均无法在各种主张中作出“非此即彼”的单一选择，而毋宁在利益衡量的价值准则的确定方面进行进一步探究似更有意义。
四、余论
围绕社会利益的论争众说纷纭，宪法乃至各个部门法都试图对此作出合理的解说，而集中于一点则是关于社会利益究应如何界定；可以说，确定社会利益的概念是各种学术思考努力的方向。毋庸讳言，一个内涵与外延皆清晰、明确的概念会有助于法律的施行，尤其在限制执法者的恣意方面具有显著的作用。然而，本文并未将重点放在如何寻求一个科学与精确的法律概念的界定上。因为恰如卡尔·拉伦茨在其代表作《法学的方法论》中所着力阐述的那样，“法学并非‘价值中立的概念工具’，不是一种不折不扣的教义学（只能作形式逻辑的操作），毋宁主要在作价值导向的思考。”执法者的价值判断是无从回避的，问题的关键在于如何确定一种正当化该种判断的标准或依据。同时这种标准或依据并非“取向于某一般性”的原则，“毋宁须同时考量当下具体的情况”。拉伦茨将之称为“在个案中之法益衡量”的方法[56]。尽管是对法学方法论的一般分析，但上述观点无疑对于转变各部门法的传统思维模式具有极大的启发意义：即从偏重于概念之精确、逻辑之恰切、结论之必然转向于寻求合理的价值判断。这之于本文所分析的社会利益而言，意味着在个案中经由具体化地分析与考量，借助程序的环节推进，社会利益的模糊表象会逐步清晰化。与其概括出一个事实上证明无法有效涵盖诸多现实状况的抽象概念，不如放置于个案中进行具体的利益衡量，这不仅与本文框架下对社会利益之基本认识相衔接，而且有助于真切地把握其具体内涵与外延。当然，设计出可资遵循的基本标准或依据仍属必要。对此，立法层面应当倾注于制定具有操作性并能为未来经济社会变迁预留一定弹性空间的开放性原则条款。从这个意义上讲，政府积极作为与司法能动裁量将在社会利益的具体实现过程中发挥显著的作用。