论移动终端外挂软件的刑法规制
安超杰[1]
【摘 要】 移动终端刑法评析可以类比传统PC终端，只需要对计算机信息系统做一个恰当地扩张解释即可。在定性外挂软件时，因破坏性外挂的法益侵害性很高，故而是刑法需要规制的对象。对外挂软件的刑法定性，理论及司法实践中认定不一，主要存在着非法经营罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、破坏计算机信息系统罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪等几大罪名之争。从正本清源的角度来看，应当先明晰外挂软件自身的刑法评价，而后才可以进一步对相关行为做刑法上的定性，而在现有的刑法框架内，外挂软件的刑法规制应当是计算机类犯罪。
【关键词】 移动终端 外挂 非法经营罪 侵犯著作权罪 破坏计算机信息系统罪
一、背景
自2007年开始，伴随着智能化和集成电路的发展，移动终端成为集听歌、看电影、玩游戏、商务等多功能于一体的综合性信息处理平台。作为一个逐渐成熟的综合性平台，移动终端的发展吸引了一大批计算机软件的从业人员。然而，其中有不少人从事制作外挂软件，破坏终端构造，进而牟取高额利益，最明显的便是在移动网络游戏和微信、QQ等终端APP中，外挂软件使用的现象层出不穷。当前面对外挂软件的刑法定性，从传统的PC端到如今的移动终端，理论界争论不一，实务界拿捏不准。因此，为了更好地规范移动终端行业的运行秩序，本文拟对移动终端外挂的刑法评析提一些个人的见解。
二、移动终端和外挂
（一）移动终端的定义
所谓移动终端，顾名思义就是指能够在移动中使用的计算机设备。从广义上来讲，移动终端包括以下一些电子产品：笔记本电脑、平板电脑、车载电脑以及智能手机等。但是，一般而言，移动终端在日常生活中主要是指平板电脑以及智能手机。当下，平板电脑和智能手机有着强大的信息处理能力，具备各种各样的操作功能，完全可以满足传统PC端的大部分需求；此外，由于移动终端体型小巧，易于携带，因此其已经成为人们生活中不可或缺的工具。
可见，党中央高度重视高校大学生思想政治教育的培养。当前，从已有的实证材料分析来看，高校总体上比较重视思想政治教育，但仍有提升的空间。高校学生骨干是高校不可忽视的一支生力军和中坚力量，抓好占高校学生总数大约30%～40%的学生骨干的培养和引领是新时代高校思想政治教育工作取得实效的一个重要命题。目前，高校学生骨干的培养体系还基本停留在理论和制度方面，缺乏一套行之有效、可操作性的培养机制。因此，切实做好高校大学生思想政治教育工作，探索高校学生骨干的创新培养机制是具有深刻的现实意义。
1)建立标准1∶250 000 DLG数据库，依据数据库组织结构内容，在局域网服务器上的ArcSDE + Oracle数据库中建立标准1∶250 000 DLG数据库。
（二）移动终端和传统PC端
对于移动终端的相关认定，在操作上是否可以类比传统的PC端来进行？对此，笔者持赞成意见。根据《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》中第11条的规定：本解释所称“计算机信息系统”和“计算机系统”，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。据此，笔者认为，经过十几年时间的发展，移动终端的操作系统以及处理器芯片等完全具备着不逊色于传统客户端计算机的能力。此外，如平板电脑、智能手机等移动终端，其所具有的功能和实用性都是相当强大，完全契合司法解释中对于计算机信息系统自动处理数据功能的要求。因此，在笔者看来，当前的移动终端完全符合计算机信息系统的定义，能够被认定为是一个独立的计算机信息系统。那么，针对很多在传统PC端实施的计算机犯罪而言，当其在移动终端上实施之时，我们完全可以对比传统的PC端来进行相应地分析，从而做出一个合法的认定。
（三）外挂的定义
关于外挂的定义，新闻出版总署等在《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知（新出联【2003】19号）》（下文中称《私服、外挂通知》）中对“外挂”定义为，“私服”“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益的行为。然而，事实上新闻出版总署在该文件中对外挂所做的定义是存在很大问题的。该文件中将私服与外挂混为一谈，不做区分地对两个不同概念做同一个解释，抹杀了外挂不同于私服的特殊性。众所周知，私服一般是行为人在复制了原服务器数据的基础上私自架设的一个服务器，私自架设的服务器与原服务器之间存在内容上高程度的相似性；而外挂则并非是复制原服务器数据而私自架设的行为。因此，有必要对外挂区别于私服做另外的定义。那么，到底何为外挂？对此，寿步等人曾给外挂下了一个较为精准的定义，外挂程序是故意编制的、以对网络游戏或者包含网络游戏在内的一系列程序产生直接或间接影响的、并非网络游戏本身客户端程序的程序。[2] 寿步、黄毅峰、朱凌、杨威：《网络游戏外挂程序法律政策问题研究系列之二——外挂程序的定义特征和分类》，《电子知识产权》2005年第8期，第15页。 此外，于志刚教授则认为，外挂是行为人故意编制的,通过破坏网络游戏的技术保护措施,复制利用他人源代码，修改、伪造游戏数据等手段，用以提供网络游戏本身并不具有的功能或者扩展游戏客户端功能，从而违反游戏规则、影响游戏的公平性和平衡性的程序。[3] 于志刚、陈强：《关于网络游戏中“外挂”行为的刑法思考》，《山东警察学院学报》2009年第1期，第45页。
综上，我们发现，以前的外挂定义，大多是针对网络游戏而下的。毕竟，从外挂的发展历史上来说，外挂的兴起主要是源于网络游戏；此外，外挂的应用和案发率最高的地带也是网络游戏，从原来的PC端网游，到当下的移动终端网游，外挂现象一直未曾消减。但是，随着技术发展到今天，也有不少外挂在别的领域开始使用，打破了传统网游外挂的封口。比较有代表性的便是QQ、微信等的软件中，从之前的抢红包外挂到数据精灵、玩的溜等。因此，时下的外挂，应当是针对更广阔的对象而下的一个定义，放到本文中，便是以所有的移动终端应用为对象。因此，在本文中，我们要将之前的网游替换为移动终端应用来给外挂下定义，外挂是故意编制的、未经许可或授权，以对移动终端应用在内的一系列程序产生直接或者间接影响的、主要是增强终端应用的功能或者破坏终端应用之间的数据传输，并非移动终端应用本身程序的程序。
（四）外挂的分类
关于外挂的分类，从不同的角度可以得出不一样的分类。为便于下文的分析，本文仅对外挂在功能上的分类做一个较为详细的介绍。
1.辅助性外挂。所谓辅助性外挂，是指外挂提供的功能并不僭越移动终端应用的本身，其使用的目的是为了让使用者在具体应用时有更加良好的体验。辅助性外挂的运行原理大多是修改使用者本地的代码、数据，而这些代码、数据不会参与网络运输，即不会被反馈到终端应用公司的服务器之中，因此其的使用也不会获得超越应用的功能。具体而言，有UI插件和辅助操作型两种类型的外挂。其中，UI 插件是指用于修改使用者界面的程序，用户使用这种外挂的目的仅在于修改游戏客户端的显示画面；[4] 王晨恺、秦天宁、瞿勇：《制作发行网络游戏外挂行为的刑法适用》，《政治与法律》2009年第6期，第118页。 而辅助操作型外挂则是为了辅助使用者完成一些简单重复的操作流程，减少使用中大量的重复性操作，典型的如“按键精灵”等软件。一般而言，辅助性外挂并不会对具体应用产生较大的危害，甚至在某些方面还有利于具体应用的发展，例如，辅助操作型外挂减少了枯燥无味的流程，节省了使用者的时间。但是，过多地使用辅助性外挂也会产生一定的危害，如UI插件，在当年传统的PC端竞技游戏英雄联盟中，UI插件多玩盒子提供使用者修改皮肤的功能，而修改的皮肤在进入对战后只有自己能看到，其余的玩家并不能看到。对于一款竞技游戏而言，此种操作并没有影响游戏的公平性，但是过多地使用多玩盒子会导致英雄联盟的皮肤售卖受到冲击以及其他玩家的不满。因此，多玩盒子最终不被英雄联盟所允许。一言以蔽之，辅助性外挂虽不具有合法性，也可能会对终端应用产生一定的危害，但因其整体的法益侵害性较小，故而不会受到刑事法律的制裁。
笔者认为，首先，如前文所述，移动终端在当下能够被解释为计算机信息系统。那么，对于移动终端中的应用，例如微信、王者荣耀等，是否也能够被解释为计算机信息系统呢？对此，笔者持赞成意见。移动终端上的应用虽然只是终端计算机信息系统的一个组成部分，但它同时也具有相应的服务器、客户端，也具备着自动存储、处理、传输数据的能力，因此完全符合司法解释对计算机信息系统和计算机系统的规定。
2.破坏性外挂。所谓破坏性外挂，即是指外挂软件可以实现对移动终端应用代码、数据的修改，突破应用本身所具有的功能，使得使用者在使用时可以凌驾于应用之上。一般而言，主要有处理内存类和处理封包类两种外挂。处理内存类外挂需要逆向分析客户端，找到各种直接存在于内存中的调用，并在内存中定位这些过程并调用，就可以实现模拟操作；而处理封包类外挂则是解密了服务器和客户端之间的通信协议，并根据协议构造相应的封包，实现状态的查询，游戏角色的移动等操作。[5] 参见潘泓：《基于变形的网络游戏外挂检测技术》，电子科技大学2013年硕士学位论文，第5-6页。 此类外挂通常对应用本身所造成的破坏性极大，会严重损害应用本身的正常使用，对应用的发展和运营有着不可小觑的危害，比较常见的有游戏外挂和微信抢红包外挂等。其中游戏外挂中，如王者荣耀，曾有外挂可以将任何一个英雄的普通攻击修改为武则天的三技能，严重破坏游戏公平；而抢红包外挂则是可以在微信后台运行的同时抢下每一个红包，严重影响了其他微信用户的使用体验。因此，对于此类破坏性的外挂，因其对终端应用的危害性极大，会损害终端应用的运行寿命，故在实践中对于此类外挂软件应视情况而予以刑法规制。
于是，医院构建了人文医院推动研究型医院建设的发展模型。其中，核心价值观是人文医院建设的基础，构筑了研究型医院的人文理念、人文规划、人文环境、人文管理、人文服务和人文质量，彼此之间相互联系、相互影响、相互促进，进一步推动研究型医院合作、创新、竞争和发展。
三、刑法评析
根据《刑法》第217条的规定，若想以侵犯著作权罪来规制外挂软件，则对于其中的不法行为，只可适用复制发行行为的规定。后继出台的司法解释进一步明确了复制发行的含义，也即复制、发行或者既复制又发行的行为。那么，对于外挂软件是否可以被定性为侵犯著作权罪，首先应当明晰的便是外挂软件自身的性质。倘若其并不符合复制的要求，那么后续的发行行为以及既复制又发行的行为也就失去了以著作权犯罪来规制的意义。关于复制，刑法上并没有特别的规定，可以参考《著作权法》中的相关规定，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。近年来，司法实践中判定是否构成复制时多采用“实质性相似”的标准，这一标准来源于司法实践中的判例，并无明文的法律规定。而关于复制和实质性相似的关系，可以认为，“实质相似离不开复制，但也不是只要有复制就可认定存在实质性相似，复制只有达到一定程度才可认定构成实质性相似”。[10] 阳贤文：《美国司法中实质性相似之判断与启示》，《中国版权》2012年第5期，第46页。 基于此，有观点认为，外挂对于软件的复制，“无论何种行为，其落脚点均在于通过复制等行为编制外挂程序，只是复制的对象和程度存在差别”。[11] 俞小海：《网络游戏外挂行为的正本清源》，《政治与法律》2015年第6期，第47页。 因此，其主张制售外挂的行为符合侵犯著作权罪的构成要件；此外，还有观点主张，开发外挂并销售的行为是一种实质性包容型的复制，是符合“复制发行”的实质解释的；[12] 参见聂立泽、胡洋：《全国首例开发微信外挂软件销售案的刑法定性问题研究》，《南都学坛》2018年第3期，第65页。 另外，还有观点认为，在判断制作和传播外挂行为是否构成侵犯著作权罪，应当从行为人制作外挂时的复制行为，是否已经达到可罚的程度。[13] 王燕玲：《论网络游戏中“外挂”之刑法规制》，《法律适用》2013年第8期，第61页。
（一）非法经营罪
笔者认为，对于外挂软件是否符合实质性相似的标准，应当从外挂的制作原理进行分析，而不是简单地对复制含义做不合理的解释。就破坏性外挂而言，处理内存类是在分析了调用内存地址后，编制出一个可以改变调用的外挂软件；而处理封包类则是在破译了通信协议后以此原理为基础构造相应的封包。从中可以发现，二者都是对原有代码进行分析后制作出的一个全新的软件，这其中虽有些许的复制，但这是为了制作全新软件所进行的一个基础性的工作，就好比对保护作品完整权的侵犯势必会对作品进行相应程度地复制一样。因此，笔者认为，破坏性外挂软件与游戏源代码之间并不符合实质性相似的要求。此外，著作权法规定专有权利的根本目的并不是确认作者本人有积极从事某种行为的权利，而在于使作者得以控制他人的特定行为。[14] 王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2014年版，第121页。 因此，之所以将计算机软件纳入著作权法加以保护，在复制的层面上是为了防止他人任意地再现自己的软件整体，而外挂软件的制作，只是为了突破其中部分的技术保护措施，并不追求对游戏源代码的再现，故而不符合复制权保护的法益要求。
笔者认为，首先，非法经营罪有一个大前提，也即违反国家规定。而通过上述分析可以发现，大多数的判决或者文章所引用的《网络出版服务管理规定》《电子出版物出版管理规定》以及《私服、外挂通知》都不属于刑法上的国家规定，因此，按照这些部门规章的规定来论证的非法经营罪也不符合罪刑法定的要求。笔者在研究的基础上，搜集了有关出版方面的几个重要规定文件，除了上述三个以外，还有《出版管理条例》《互联网信息服务管理办法》以及《出版物市场管理规定》，这些文件中符合国家规定要求的只有《出版管理条例》和《互联网信息服务管理办法》。基于前述的研究，若想以非法经营罪来定性外挂，争议的焦点就在于能否合乎国家规定地将外挂认定为非法出版物。而根据《出版管理条例》第61条的规定：“未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。”那么，能否让外挂适用该第61条从而名正言顺地进入非法经营罪的视角中呢？对此，《出版管理条例》的第2条规定本条例所称出版物包括电子出版物，因此，问题的核心就来到了外挂软件能否被称为电子出版物。根据陈光祚教授《电子出版物的特征与范围》[9] 参见陈光祚：《电子出版物的特征与范围》，《图书馆工作与研究》1995年第3期，第15-16页。 一文，笔者认为计算机软件是可以被评价为电子出版物的，而外挂软件是计算机软件中的一种，因此，在内容和形式上可以被评价为电子出版物。但是，《电子出版物出版管理规定》针对的是电子出版物出版单位，而实践中外挂软件的研发，并不以出版单位的形式出现。因此，笔者对此持保守意见，认为实践中外挂的研发并不适用《出版管理条例》，由此可知也不符合非法经营罪的标准。
刑法理论中有观点主张将外挂软件的相关行为按照计算机类犯罪来规制，同时实践中也有相应的判决判定使用外挂软件构成计算机类犯罪，具体涉及的罪名有破坏计算机信息系统罪、非法控制计算机信息系统罪以及提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪等。然而，不论是理论上还是实践中，更多地都不赞成计算机类犯罪地成立。例如，有观点认为，将外挂软件认定为破坏计算机信息系统罪，混淆了网络游戏系统与计算机系统的概念。一个网络游戏系统通常意义上来说并不能涵盖整个计算机系统，而且目前尚没有关于“后果严重”的界定标准。[15] 参见汤旭晖：《论网络游戏外挂的刑法规制》，华东政法大学2012年硕士学位论文，第31页。 还有观点认为，所谓后果严重，指的是造成计算机信息系统不能正常运行的实害后果。将外挂对游戏运营的平衡所产生的极大威胁，解释为危害了计算机信息系统安全，无疑降低了入罪门槛，扩张了本罪的规制范围。[16] 颜美宁：《当前我国网游外挂犯罪的刑法规制》，《人民法治》2018年第14期，第114页。
最后，当前非法经营罪作为一个口袋罪在司法实践中所暴露出来的问题已然为刑法人士所诟病，若在有其他罪名可以规制的情况下依然选择以非法经营罪来认定外挂行为，则无疑又为口袋罪增添了一分不光彩。
（二）侵犯著作权罪
从传统的PC端到现今的移动终端，理论界和司法实务界对外挂一直都没有一个统一的标准。实践中，相关的外挂行为主要有制作并使用外挂、制作并销售外挂、单纯地销售外挂以及利用外挂代练来非法获利等。而纵观当前理论界的争论，整合裁判文书网上司法实务界的判决，总体而言，对于外挂案件的刑法评析主要有以下几种观点：非法经营罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、破坏计算机信息系统罪以及提供侵入非法控制计算机信息系统程序工具罪。对此，笔者认为，应当首先明晰外挂软件自身的性质，而后才能对相应的行为做出具体的罪名判断，例如，倘若外挂软件并不能在刑法上被评价为侵权复制品，那么相应的销售外挂的行为也就失去了以销售侵权复制品罪来规制的可能；而如果外挂软件确实破坏了计算机信息系统，那么传播外挂的行为便有以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪来规制的可能。
非法经营罪，是裁判文书网上对于外挂软件定性的多数判决，也是理论界多数人的观点。之所以对外挂案件定性非法经营罪，是因为该罪第四条款中规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。而根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第11条和15条的规定，倘若相应的出版物在内容上（第11条规定）或者程序上（第15条规定）违法而被认定为非法出版物时，则可以按照非法经营罪第四条款的规定来定罪处罚，因此大多数的判决和文章都直接将外挂认定为非法出版物，进而将外挂的系列行为定性为非法经营罪。然而，在这些判决和文章中，说理大都较为简单，同时也没有理清非法经营罪的前提规定。例如，有观点认为，外挂是一种计算机程序软件，这种程序软件依据《电子出版物管理规定》属于电子出版物。我国出版行政管理部门对出版物的出版单位实行行政许可制度，未经许可的非法出版活动，都可以依据非法经营罪予以定罪处罚。[6] 石金平、游涛：《论网络游戏外挂的刑法规制》，《政治与法律》2009年第10期，第54页。 还有观点认为，《网络出版服务管理规定》规定，网络出版物是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品，外挂理应属于网络出版物。[7] 参见蒋晋、聂立泽等：《开发外挂软件营利行为如何定性》，《人民检察》2017年第16期，第45页。 司法实践中，说理较为详细的一份裁判文书中认为，案涉“外挂”属非法出版物。2003年新闻出版总署、信息产业部等部门在《私服、外挂通知》中明确指出“外挂违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击”。[8] 江苏省盐城市中级人民法院（2017）苏09刑终22号刑事裁定书。
在传统供应链管理模式中，许多企业往往只看重自己的利益，导致供应链上企业之间的不能做到很好的合作，各自的目标最优化产生了许多猜疑问题。
（三）破坏计算机信息系统罪
其次，《刑法》第225条关于非法经营罪的立法模式是按照例示法立法的原则，因此，构成该条第4条款的行为应当和前三个条款的行为性质相当。而司法实践中对于其他非法经营行为的限定，大多为关系到国计民生的相关行为，对于一般的外挂软件而言，其行为的法益侵害性是不可能达到严重扰乱市场秩序的标准的，故此，对其定非法经营罪实为不妥。
3.混合性外挂。所谓混合性外挂，即是指一个外挂软件既有辅助性外挂的功能，也有破坏性外挂的功能。对于此类外挂软件，因其包含了破坏性外挂的功能，法益侵害性较大，因此也是刑法需要规制的对象。
② 多晶硅电池。该电池由多晶硅片、多晶硅薄膜材料、透明氧化物薄膜等组成，光电转换率虽然仅为17%左右，但是易于组装，能耗较低；
其次，关于后果严重的认定，虽有相关的司法解释参考，但因其精细化程度不够，因此争议依然较大。翻阅相关的文献资料，可以发现在后果严重地认定中的几个要点：一是后果必须与计算机信息系统具有关联性；二是违法所得必须是基于删除、增加、修改等行为本身所产生的违法所得；三是造成的经济损失仅指该类行为给用户直接造成的经济损失。[17] 参见俞小海：《破坏计算机信息系统罪之司法实践分析与规范含义重构》，《交大法学》2015年第3期，第150页。 基于前文对处理内存以及封包技术的研究，我们知道外挂软件要么是修改内存地址中的内容以实现外挂的功能，要么是破解服务器与客户端之间的通信数据包，而后对其中的数据加以变动进而实现外挂的功能。笔者当然承认并不是所有对计算机信息系统中数据的变动都符合破坏计算机信息系统罪中的构成要件要素，这也是为何笔者主张一般的辅助性外挂并不值得刑法去评价的原因，毕竟代码在完成以后，即使是正常的运行操作也会产生相应的数据变动。但是，外挂软件对数据变动使得其突破了终端应用原有的功能，违背了应用程序的公平使用，因此这种对数据变动是值得刑法去评价的。至于外挂的使用究竟造成何种危害结果，这需要司法实践具体的鉴定，破坏计算机信息系统罪作为一个结果犯的罪名，倘若行为人相关的外挂行为并没有造成严重后果，其本身也不会被应用公司和司法人员所注意。
再次，透析破坏计算机信息系统罪的法条结构我们可以发现，这个罪名下一共有三个条款的规定，其中第一、三款分别规定了造成计算机信息系统不能正常运行和影响计算机系统正常运行，而第二条款关于数据的规定却并没有这样的硬性要求。因此，外挂软件对于数据的变动并不需要造成整个应用程序本身不能正常运行，而只要其数据变动所造成的危害达到后果严重即可。因此，认为外挂软件整体上没有影响应用程序正常运行而否认其成立破坏计算机信息系统罪的观点有失偏颇。
最后，关于破坏计算机信息系统罪和非法控制计算机信息系统罪的关系，笔者认为，二者之间的关系存在一定程度上的竞合。非法控制计算机信息系统并不一定会有对计算机信息系统的破坏，但是，破坏计算机信息系统则必然会对权利人的权利造成损害，削弱权利人对计算机信息系统的控制性。例如有观点主张立法规定的三种破坏的行为方式都是一种未经授权或超越权限的无权操作行为，而且这些行为本身会影响到相关权利人对计算机信息系统的使用，很难说这些行为不是对计算机信息系统的一种控制。[18] 参见王禹：《计算机信息系统犯罪的行为透视——以“破坏”和“非法控制”的界限与竞合为视角》，《江西警察学院学报》2019年第2期，第110页。 放到外挂软件中，行为人使用外挂对应用程序的破坏本身就使得行为人取得了一定程度上的控制权，削减了应用程序本身的控制，因此，这样的行为在一定程度上也符合非法控制计算机信息系统罪的要求。但是，综合整个外挂软件运行机制来判断，以破坏计算机信息系统罪来认定是最符合罪刑法定精神的。
综合上述分析，笔者认为，外挂软件的使用可以用破坏计算机信息系统罪来规制。而提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪这一罪名是将帮助行为正犯化，因此当行为人将外挂软件出售或者分享给他人时，则行为人的行为可以被评价为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。实际上，当我们分析外挂行为究竟该按照何种罪名来规制时，应当抓住行为的本质特征，着重分析外挂行为究竟是侵犯了何种法益才值得科处刑罚。实践中的案例大多数行为人都通过外挂获取了一定的利益，但取财只是行为人的目的，并不是其手段行为的本质特征，就好比行为人为获取钱财而组织他人出卖身体器官，虽有牟利的目的，但其手段行为的本质特征是侵犯了他人的生命权、健康权因而被刑法所规制。试想，倘若行为人制作了破坏性极大的外挂软件后无偿分享给一个千人游戏群里面的群友免费使用，这样的行为并没有牟利的目的，难道就不值得刑法去规制了吗？整合前文的分析，我们可以发现，外挂正是因为侵犯了应用程序的规则，破坏了应用程序正常使用的功能才进入刑法的视野，而应用程序的背后是一串串的代码和数据，这无疑不是计算机犯罪所要保护的法益。明晰了这一点，也就能更好地理解破坏计算机信息系统罪的适用了。
四、结语
移动终端的发展是一个不可逆转的趋势，技术的提升只会越来越快，而不会等待法律的步伐跟上后再做创新。面对当下混乱不一的司法判例以及理论争议，如何更好地规制外挂软件无疑成为一个棘手的问题。张明楷教授说过，任何知识都是一种偏见，都是不完善、全面的。[19] 张明楷：《刑法理论与刑事立法》，《法学论坛》2017年第6期，第16页。 因此，针对移动终端外挂软件的定性分析，本文仅作抛砖引玉，以期对该类问题的解决能尽一丝绵薄之力。笔者相信，随着移动终端技术不断提升，必将会有越来越多的学者建言献策，更好地解决外挂软件的刑法教义学分析这一棘手问题。
“指导篇”，应体现针对性、务实性、操作性等特点。主要用于告诉学生实验项目的实验准备、目的要求、实验器材、实验程序、实验方法、实验结果分析评判等一系列具体要求和注意事项，以指导学生具体实验。
【Abstract】 Criminal regulation on the mobile terminal is analogous to the traditional PC terminal, by making a proper expanding interpretation to the computer information system.In qualitative research on plugin software, the destructive plugin software is the object to be regulate by the criminal law because of its high infringement of legal interests.In theory and judicial practice, the criminal regulations on the plugin software are inconsistent, including crime of illegal business operations, crime of copyright infringement, crime of selling infringing copies, crime of damaging computer information system, crime of providing intrusion, crime of providing program tools to illegally control computer information systems and so on.From the perspective of the original source, we should clarify the criminal evaluation on the plugin software first, then can we define the relevant behavior in criminal law.And within the existing criminal law framework, the criminal regulation on the plugin software should be computer crimes.
【Keywords】 mobile terminal, plugin, crime of illegal business operations, crime of copyright infringement, crime of damaging computer information system.
中图分类号： D915.1
文献标识码： A
文章编号： 1672—9285（2019）04—0080—07
[1]安超杰：华东政法大学法律学院2017级刑法学硕士研究生。
（责任编辑： 赵振洲）
标签：移动终端论文; 外挂论文; 非法经营罪论文; 侵犯著作权罪论文; 破坏计算机信息系统罪论文; 华东政法大学法律学院论文;