我国“立法法”修改后若干疑难问题的解释与对策_较大的市论文

对我国《立法法》修改后若干疑难问题的诠释与回应，本文主要内容关键词为：疑难问题论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       中图分类号：DF01 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2016)01-0048-12

       修改后的我国《立法法》已于2015年3月15日开始实施。在其半年多的实施过程中，一些基础问题亟待澄清与诠释。其中，部分问题系由修法本身所必然引致的实践结果，而部分问题则是在实施过程中逐渐凸显的。笔者基于2015年所参与的数次相关主题学术研讨活动中的交流、探讨与反思，兹就其中部分问题的规范分析与诠释路径求教于方家。

       一、违宪抑或续造：“设区的市”立法权的规范难题、源流及其破解

       此次《立法法》修改的最大亮点在于市级地方立法主体的扩充。这一扩充实际上是通过将市级立法权主体由原“较大的市”变更为“设区的市”实现的。①其中许多细节问题均引发了学界的普遍关注甚至争议。

       (一)规范基础：“较大的市”的发展脉络

       “较大的市”在规范史上最先是作为一个宪法概念出现的。作为新中国第一部宪法的五四宪法首次提出了“较大的市”概念，其第53条规定：“直辖市和较大的市分为区。”后七五宪法直接取消了“较大的市”的表述。三年后的七八宪法则又予以恢复，其第33条规定“直辖市和较大的市分为区、县”，不仅在一定程度上向五四宪法的“较大的市”的范畴格局回归，而且将县纳入直辖市和较大的市的区划范畴，成为我国市管县体制的宪法滥觞。现行的1982年宪法延续了这一规范逻辑，其第30条第2款规定：“直辖市和较大的市分为区、县。”可见，不论范围如何变化，宪法中“较大的市”一直是单纯的行政区划概念，即除直辖市外，只要下设区、县的市均属“较大的市”。笔者认为，这种宪制传统与1954年制宪时奠定的基调有关。在新中国成立之初，我国的行政区划层级较多，在省级之上还有一级“大区”，且各级地方均在特定范围内享有相应的地方立法权，可谓我国地方立法权配置最为丰富的时期。但仅仅数年实践后其即凸显较为严重的问题：地方立法权的过度下放不仅会严重干扰国家法制的统一，甚至还会对中央权威产生不利影响。因此，1954年6月11日下午在中南海勤政殿举行的宪法起草委员会第七次全体会议上，毛泽东明确指出：“我们是中央集权，不是地方分权。一切法律都要由中央来制定，地方不能制定法律。”②于是在五四宪法的立法权体系中，除民族自治地方自治机关的自治条例和单行条例制定权外，不再承认任何其他形式的地方立法权。③在这一指导思想下，“较大的市”也只能以纯粹的地理区划概念身份进入宪法文本。而现行的1982年宪法对地方立法权的控制虽有所松动，但仅明确下放至省一级——该法第100条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”

       虽然宪法层面一直以来均不承认较大的市的立法权主体身份，但也就在1982年宪法制定6天之后，市级立法权的范围就在一定程度上被宪法相关法所突破。④1982年12月10日修订的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称：《地方组织法》)第27条率先在立法权意义上重新界定“较大的市”概念：“省、自治区的人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人大和常委会，可以拟定本市需要的地方性法规草案，提请省、自治区人大常委会审议，并报全国人大常委会和国务院备案。”同时其在第35条规定了较大的市的政府可以根据法律和行政法规制定规章。仅仅在四年之后，这种不完整的较大的市的立法权即发生了质的变化——1986年修订的《地方组织法》在该问题上的作为可概括为“一变两不变”：变化之处在于其第7条第2款将原法中较大的市的人大及其常委会“拟定地方性法规草案”的权力正式上升为完整意义上的“制定”权；不变之一是其第51条继续维持了原法所规定的较大的市的政府根据法律和国务院的行政法规制定规章的权力；不变之二则是较大的市的范围仍仅限于省会(首府)城市和国务院批准的较大的市。以2000年《立法法》第63条为代表的相关制度设计可视为在1986年《地方组织法》基础上的进一步扩权：在继续承认“较大的市”制定地方性法规和地方政府规章两类立法权的基础上，将其范围由原先的两类45市扩充为三类49市，即将“经济特区所在地的市”纳入较大的市范畴。⑤随着2015年修改后的《立法法》将市级立法权主体由较大的市全面扩充至所有设区的市，《地方组织法》亦进行了相应的修订，我国现行市级立法权体系由此确立。⑥

       (二)从“较大的市”到“设区的市”：市级地方立法权的合宪性分析

       事实上，从1986年《地方组织法》赋予较大的市以地方立法权开始，学界即对其超越现行宪法第100条规定之外的立法权主体扩充问题展开了合宪与否的讨论。2015年修改后的《立法法》是在此基础上将市级立法权主体进一步扩充，故此次修法面临的合宪性争议毋宁说是将一个老问题再次推向台前。

       这其实是个典型的法解释问题。对于现行宪法第100条，目前存在两种理解。一类观点认为，该条仅明确了省级的地方立法权而未涉其他，因此省级以下地方立法权并不存在宪法意义上的规范空间；另一类观点则认为，该条虽仅明确了省级的地方立法权，但并未明确窒息省级以下地方享有相应立法权的可能性，故《立法法》明确市级地方立法权并无违宪之虞。如上两类解释方案的二选一，仍需回到理论中找寻依据。卡尔·拉伦茨(Karl Larenz)曾指出：“法律解释的目标存在两种见解：一方面是以探究历史上立法者的心理意愿为解释目标的‘主观论’或‘意志论’；另一方面是以解析法律内存的意义为目标的‘客观论’。”⑦斯卡利亚(Antonin Scalia)也近似地指出：“宪法解释中的最大争议并不是‘制宪者意图’与‘宪法文本的客观含义’(texulism)之争，而是宪法文本的‘原始含义’(original meaning)与‘当今含义’(current meaning)之争。”⑧

       若从主观论出发，八二宪法赋予省级地方立法权源于对民主集中制问题的讨论。例如，1981年1月3日吴家麟教授在座谈会上关于中央与地方权力关系问题的发言颇能代表当时“立法者”的心态和立场：“这个问题我们应慎重考虑。我们过去的毛病是过分集中，但又要看到放弃集中也不行。从现在经济上出现的一些问题，已经可以看出苗头。不能从一个极端走向另一个极端。”⑨又如，在1982年4月14日举行的宪法修改委员会第三次全体会议上，彭真指出：“过去是中央集权，一统就死，一放就乱。太集权了。美国各州有权，发展很大。欧洲分了那么多国家。对大国来说，客观上不可能一统就死。怎样分？只好原则些。现在搞了一点，但还不是很清楚，决定省、直辖市有立法权。”还如，该立场曾在1982年4月22日彭真向第五届全国人大常委会第二十三次会议上作的《关于中华人民共和国宪法草案的说明》中集中呈现：“草案根据发挥中央和地方两个积极性的原则，规定中央和地方适当分权，在中央的统一领导下，加强了地方的职权，肯定了省、自治区、直辖市人大和它的常委会有权制定和颁布地方性法规。我们国家很大，一个省就有几千万以致上亿人，相当一个大、中国家，各地政治、经济、文化发展很不平衡，这样规定，有利于各地因时因地制宜，发挥主动性、积极性，加速整个国家的建设。”⑩由此，省一级立法权的赋予可被视作当时中央“谨慎放权”的具体路径之一，倘进一步解释出更低级别地方染指立法权的空间，恐怕有违修宪者本意。

       若从客观论的立场出发，则完全可能是另一种图景——恰如施塔姆勒指出的：“较古老的法规范之意愿内容，在现代只能以此时立法者所意愿者主张其效力。”(11)现行宪法第62条规定：“全国人民代表大会行使下列职权：(一)修改宪法……(三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”2000年《立法法》恰恰是由第九届全国人大第三次会议通过的“基本法律”。这意味着，现行宪法的制定者和2000年《立法法》的制定者均为全国人大。既然同一主体在18年内做出了不同的意思表示，则只能以其最新的意思表示为准。

       于是，规范解释立场的“二选一”进一步抽象为法律解释理论的“二选一”。对此，卡尔·拉伦茨同样构建了相对客观的选择标准：“法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义(其今日的规范性意义)，而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序意义上的标准意义。……所有因素不论是‘主观的’或是‘客观的’，均应列入考量。”(12)将前述分别基于主观论视角和客观论视角的分析代入，笔者认为能够在相当程度上解释出《立法法》中市级立法权的合宪性判断。

       第一，基于客观论认知，从2000年《立法法》制定至2015年3月该法修改，地方立法权对经济社会发展和社会主义法治建设的积极效用，以及市级地方对于相应立法权的制度需求均有目共睹，业已构成了相对坚实的时代基础。

       第二，在1982年宪法修改就地方各级人大常委会的权利进行讨论时，其实暗含了进一步放权的空间。1982年4月23日，第五届全国人大常委会第二十三次会议就彭真于前一目所作的《关于中华人民共和国宪法草案的说明》进行讨论，狄景襄和马识途就指出：“如果在宪法中对地方人大常委会的职权和机构不做详细规定，至少也应有一条原则规定，或者在说明中指出地方人大常委会可以参照全国人大常委会的规定办理，今后在‘地方组织法’中再做详细规定。”(13)结合实践可知，所谓的“原则规定”即现行宪法第100条，而宪法修改6天之后即行修改的《地方组织法》也确实对市级人大及常委会的立法权问题进行了明确——根据前文的梳理，所谓的“详细规定”恰恰是2000年《立法法》较大的市立法权的规范渊源。

       第三，申言之，若兼顾主观论而同时考虑现行宪法第100条之原意，虽然立法者对地方立法权的放开持谨慎立场，但一方面，这种立场已为全国人大通过立法行为所修正；另一方面，修正的实现过程仍未悖离“谨慎放权”的初衷，依据有三。其一，《立法法》第72条和第82条严格限定了设区的市立法的范围；其二，《立法法》授权省级人大常委会对新获地方立法权的设区的市真正开始立法的节奏予以控制；(14)其三，对于坊间呼声较高的(经济发达的)县级地方立法权问题，《立法法》依然未予准认。(15)既然不是违宪，那么《立法法》与现行宪法的实际分歧则只能理解为(良性的)法律续造，或解读为“以立法的方式发展宪法”——这一判断亦同样符合拉伦茨对法的续造的两大限制要件，即“符合整体法秩序的基本原则”以及“为了使原则更加普遍地适用”。(16)

       当然，在调适与现行宪法的关系的层面，2015年《立法法》的修改仍然作出了一定的积极努力：在修法前，同一“较大的市”表述在现行宪法和《立法法》上被赋予完全不同的角色定位，前者基本等同于“设区的市”，后者不仅具有相对有限(49个)的范围，且披上了地方立法权的制度外衣；而在修法后，《立法法》在相当程度上以“设区的市”替换“较大的市”的表述，至少在数量构成的客观范围上构建了与现行宪法的逻辑通路。有学者即将这种“外延上的等同化”表述为两者间的“弥合效果”。(17)虽然笔者认为这种所谓的“弥合”仅具有形式价值，因为现行宪法和《立法法》就行政区划与地方立法权基本视角的分歧，远非单纯的外延趋同化所能根本实现，但这一判断并不影响《立法法》对现行宪法施以积极续造的结论的证成。

       二、放权与限制：设区的市立法事项范围的若干问题及回应

       修改后的《立法法》第72条和第82条对设区的市地方立法权的范围作了相应限定，即限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”，而随着实施的逐渐深化，有关具体立法范围问题的争议亦逐渐凸显。

       (一)“等内等”抑或是“等外等”

       该问题的提出，其实基于两个不同的层面。在理论上，部分学者对《立法法》限制市级立法事项范围的立场持保留态度。如秦前红教授曾系统例举“存量立法的僵化与上位法难以落地”、“增加较大的市改革发展与法治建设张力”、“造成地方立法资源的浪费与错位”、“加剧省级立法与较大的市立法的利益博弈”、“隔空立法阻滞地方法治教育进程”等困境；(18)苗连营教授则从另一个方面质疑：“如果把已积累了多年丰富立法经验所有‘较大的市’的立法权限都进行缩减，显然需要做出令人信服的解释。”(19)在实践中，许多地方亦倾向于对《立法法》的这一限缩尽量做出有利于己的扩大解释，从而谋求更为充分的立法需求释放路径。然而不论何种层面，首先面临的均是《立法法》第72条第2款中的“等”字如何解释的问题。

       笔者认为，此处的“等”应作“等内等”解。

       第一，在逻辑上，本着现行宪法对地方立法权适度放开的原则，当《立法法》将地方立法权以全部地级行政区(包括地级市、自治州和地区)为放权目标时，(20)必须同时辅以相应的限制手段，这种限制在目前的规范层面除了确立省级人大常委会对放权节奏的控制机制外，更集中体现为对立法事项范 围的羁控，而“等外等”的解释显然将导致这种羁控的努力归于徒劳。

       第二，在规范上，《立法法》第72条第6款存在“涉及本条第二款规定事项范围以外的，继续有效”的表述；相应地，第82条第3款亦存在“涉及上述事项范围以外的，继续有效”的表述。既然有“范围以外”的提法，则意味着“范围”本身的明确性，即仅限于三项列举的事项。

       第三，在实践中，相关权威人士的立场也清楚明示了“等内等”的意涵。例如，2015年“两会”期间，湖南省人民检察院游劝荣检察长在接受媒体采访时就明确指出：“立法法在赋予设区市地方立法权的同时，也对其立法的权限、范围和程序做了严格的限定，保证不被滥用，规定只可以对‘城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面’的事项制定地方性法规”；(21)在《立法法》修改后不久，全国人大法工委李适时副主任在广州的一次学术会议的场合亦明确表达了“等内等”的判断；(22)此外，2015年在贵阳举行的中国宪法学研究会年会上，全国人大法工委国家法室武增主任同样持这一立场。

       (二)城乡建设与管理：规范内涵及其扩大解释的可能性

       或许由于意识到“等内等”作为唯一解释方案所导致的限定性，一些观点转而谋求扩充“城乡建设与管理”的内涵。在实务界中，一些原较大的市的人大的同志亦认为该表述可被视作《立法法》为市级立法权“松绑”的伏笔，即修改后的《立法法》实际上对设区的市的立法事项范围并无严格的限制。笔者认为这种解释将《立法法》对地方立法权的限制性规定贸然置于“普罗克拉斯提斯之床”，诚值商榷。

       第一，前文曾反复强调，无论是以现行宪法第100条为代表的地方立法权规范，抑或是《立法法》相关条款的修改过程，30多年来“放权—控权相均衡”一直是我国地方立法权改革的核心原则之一。因此，“城乡建设与管理”表述的逻辑边界本身是客观存在的，绝非“有容乃大”的兜底性条款。况且，倘若承认“城乡建设与管理”的扩大解释空间，亦将直接导致前述“等内等”解释方案在实践中被虚置。

       第二，全国人大法工委国家法室武增主任曾指出：“根据全国人大常委会法律委员会《关于立法法修正案(草案)审议结果的报告》，‘城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项’范围是比较宽的。比如，从城乡建设与管理看，就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等；从环境保护看，按照《环境保护法》的规定，范围包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生动物、自然遗迹、人文遗迹等；从目前49个较大的市已制定的地方性法规涉及的领域看，修正案草案规定的范围基本上都可以涵盖。”(23)需要注意的是，这里虽然出现了“范围比较宽”的表述，但应当明确其比较的样本问题。从“从目前49个较大的市已制定的地方性法规涉及的领域看，修正案草案规定的范围基本上都可以涵盖”的表述，所谓的“比较”应置于三类事项的列举和既有49个较大的市地方性法规市级立法范围的二元结构之下，而非泛泛意义上立法范围的“宽”。

       第三，从逻辑上来说，之所以会产生对“城乡建设与管理”扩大解释的倾向，本质上是出于对市级地方立法权范围受限的抵触，而这种抵触立场产生的前提恰恰是对“城乡建设与管理”限定性内涵的基本认同。因此，“扩大解释”的判断只能视为在认可限定性解释基础上所作出的具有明确价值导向的选择性策略，本质上并不能动摇限定性解释的基本认知。

       此外，从反思《立法法》修改的角度出发，“城乡建设与管理”亦不应被扩大解释——针对前文武增主任“从目前49个较大的市已制定的地方性法规涉及的领域看，修正案草案规定的范围基本上都可以涵盖”的判断，有学者亦明确提出质疑。如苏州大学王健法学院上官丕亮教授在总结了作为较大的市的苏州市从1993年至2015年的22年间所制定的所有仍有效的地方性法规样本之后，认为武增主任的判断跟客观实践差异较大(如表1所示(24))，当然这种反驳的前提同样是承认《立法法》所列举的三类事项的限制性范围。

      

       接下来的问题是，“城乡建设与管理”究竟所指为何？(25)从构词法分析，该表述为二元结构，一是作为法定行为的“建设与管理”，二是作为条件限定的“城乡”。关于后一问题，现行宪法第9条从“土‘地”的视角大致确立了三元结构，即城市、城市郊区和农村；而2007年《城乡规划法》可能将提供更为直接的依据——其第2条第2款规定：“本法所称城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。”因此所谓“城乡”，在范围上至少包括城市、镇、乡和村庄。其实，“城乡建设”作为一个相对规范的术语，在确定其具体范围的过程中具有独到的优势。一个可能的管窥路径在于，作为全国城乡建设的核心行政主管部门，住房与城乡建设部已通过内部职能划分的方式在一定程度上明确了“城乡建设”的内涵，即城乡规划、市场监管、城市建设、村镇建设、质量管理等。(26)至于“城乡管理”，根据各地行政实践，参与综合管理的各部门所在领域均可被视为其应然范畴，如财政税务、交通、社保、环保、教育、水务、旅游、公安、卫生、农牧林、广电、工商等。可见，在既有的规范资源条件下，对“城乡建设与管理”的解释事实上还是较为宽泛的，不确定空间亦相对较多。对此，只能希望全国人大尽速出台权威的法律解释以统一认识，这样不仅可以解决法律实际实施过程中的相关问题，而且也有利于澄清学理层面许多无谓的争议。

       (三)制定抑或修改：三类事项范围的规制限度

       修改后的《立法法》第72条第6款规定：“省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市已经制定的地方性法规，涉及本条第二款规定事项范围以外的，继续有效。”该法第82条第3款关于地方政府规章同样有类似规定。这实际上是对“法不溯及既往”一般原则的规范确认。但随之而来的疑惑在于，既有的涉及三类事项范围以外的原较大的市的地方立法是否还能修改？(27)在学界的讨论中，绝大多数学者的立场是由省级人大常委会决定特定法律能否修改。这个貌似合理的策略实际上却有回避问题关键之嫌：省级人大又据何理由就可否修改的问题作出判断？笔者认为，还应回到规范解释本身找寻答案，如下三点递进分析逻辑或许可作为参考。

       第一，在构词法上，根据《立法法》的相关表述，三类立法事项范围作为状语成分所修饰的动词是唯一且明确的——“制定”。因此问题的关键，在于对“制定”一词的理解。

       第二，在语义学上，“制定”被解释为“定出”，(28)即强调“从无到有”的过程；而在法理学上，“制定”一般称作“法的制定”，包括创制、认可、修改和废止等不同的涵义。其中，“创制”是指第一次或初次制定，即本来不存在某项法律而通过立法者的行为形成新的法律。(29)可见，语义学的“制定”与法理学的“创制”同义。由此两厢结合，“制定”呈现出两种不同的样貌：一是狭义的创制行为，二是广义的立法行为。因此接下来的论证重点，在于两类“制定”问的选择逻辑。

       第三，从规范分析的结论看，“制定”应被解释为狭义的“定出”。其一，《立法法》第2条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。”其中，“制定”、“修改”和“废止”被并列表述，可见“制定”仅指单纯的“创制”行为。其二，《立法法》第7条的三款规定分别为：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”在拉伦茨的理论谱系中，该条第2款和第3款相对于第1款而言构成典型的不完全法条项下的说明性法条，(30)即三款规定的逻辑关系为“总—分—分”，故第1款的“立法”行为实际上可解释为第2款和第3款“制定”、“修改”、“补充”诸行为之和。可见，《立法法》文本对于广义“立法”和狭义“制定”的使用具有明确的场域区分。因此，对《立法法》文本体系解释的结果只能导出唯一结论，即第72条第6款和第82条第3款的“制定”均应作狭义理解。

       由上可知，三类事项范围所限定的设区的市有关机关的行为就被牢牢固定在地方性法规和地方政府规章创制的层面；易言之，在纯粹的规范解释层面上，《立法法》修改前原较大的市既有立法的修改不受前述三类事项范围的限制。然而，这并不能解决问题的全部，因为一个必然的追问是：这种解释方案是否会导致原49个较大的市“以修法之名行立法之实”，即通过根本性修改的方式超出三类事项的限制而谋求实质上的新立法？

       笔者认为这种质疑在逻辑上是合理的，但也不必过分担忧。现假定A规范为《立法法》修改前出台的原较大的市的地方性法规(或地方政府规章)，且其立法事项不在前述三类限定事项范围之内，由此，如下三点分析应予重视。

       第一，从规范来说，根据《立法法》第72条第6款和第82条第3款的表述，其所认可的效力延续的客体(或曰承认继续有效的对象)为A规范，而非在修订后的《立法法》生效之时已固化下来的、组成A规范的相关条款。因此，即使在A规范修改的过程中新增了超出三类限定事项范围的条款，但它们仍然是A规范的当然组成部分，其效力同样应得到《立法法》的认可，成为《立法法》相关条款认可效力的“孳息性延续”。

       第二，就逻辑而言，虽然对A规范的修改可能再次僭越三类事项范围的“红线”，但不论如何修改，其在目标预设、价值取向、规制预期、制度构建等方面仍会牢牢基于A规范本身，而非能够基于“旺盛而非分”的立法需求天马行空地僭越至B规范乃至C规范的规制范围，这就在相当程度上限制了“越位修法”的恣意性。

       第三，从制度来讲，退一步而言，即使出现在修法过程中严重突破立法权限的情形，《立法法》也已预设了相关的审查和处置机制。一是事先预防机制，如该法第72条第2款规定：“设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。”二是事后审查机制，如该法第96条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销：(一)超越权限的……”该法第97条进一步明确：“……(二)全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规……(三)国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章……(四)省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规；(五)地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；(六)省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章……”基于如此的一个中央与地方兼顾、人大和政府并举、事前同事后结合的较为完备的网格化预防和审查机制，以修法的形式僭越立法的情形被极大限制。从某种意义上来说，这就使得前述两点分析或许在相当程度上只是为《立法法》第96条规定的“有关机关”在具体行使预防或审查职能时提供理论上的依据而已。

       另外需要关注的是“有关机关”在进行预防和审查时对于涉嫌“越位修法”规范的判断基准问题。对此，笔者的基本立场有三点：一是既然《立法法》已将相应判断权赋予前述各类机关，即应尊重其在法定判断权内的自主裁量；二是在承认前述自主裁量的基础上，应充分认可该基准须为确保规范的充分实施效果而预留足够的制度空间；三是除现行法划下的硬性红线之外，前述“自主”和“空间”同样存在实际操作的边界，如仅仅涉及程序细节的修改就明显不宜判作“越位”；至于实体问题的修改，则应在综合考量修法的目标、幅度以及客观法制需求等诸方面的基础上作出适当的判断。

       三、史凯拉和卡力布狄斯之问：《立法法》与《行政处罚法》的分歧与弥合(31)

       《立法法》第82条第6款规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”该规定为此次修法所新增，比照修改前的《立法法》，该款对于地方政府规章的立法范围做了进一步限缩，其本意应为对公民、法人和其他组织权利法律保护的进一步强化。但日前有学者撰文认为该款与《行政处罚法》第13条第2款“尚未制定法律、法规，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定”之规定互为龃龉，且已然引发实践困惑。(32)笔者认为有必要对该问题予以澄清，兹从如下两个层面展开。

       (一)从解释到裁决：全国人大常委会的角色梯度

       其实，该问题在《立法法》修改前就已经在顶层设计的层面有所显现。(33)1996年出台的《行政处罚法》第13条所涉及的相关立法精神，直到8年之后依然作为官方立场被提及——2004年《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》(国发[2004]10号)在“合法行政”的要求中明确提出：“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”其明显将规章作为“影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定”的规范依据之一。而2014年10月党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》则在“依法全面履行政府职能”项下修正性地提出：“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。”时隔十年，“规章”在国家顶层设计关于“减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定”的论域中“悄然退场”的事实，终于为《立法法》第82条第6款的登场提供了充分的时代旁白与政策背书。

       问题是，如何破局？在通常逻辑下，笔者认为关键在于对《立法法》第82条第6款中“依据”一词的“解剖麻雀”。该词的内涵并无太大争议，而可能的争议点其实在于依据的客体，即所谓的“法律、行政法规、地方性法规”究竟是指抽象的基本原则还是具体的操作规则？这一区分逻辑不仅有丰富的实践佐证，亦被《立法法》本身的间接确认。(34)具体到本文论域中，倘若解释为地方政府规章“仅须法律、行政法规、地方性法规基本原则的依据”，则地方政府在绝大多数情况下均可通过灵活运用解释技术为其制定的相关规章溯求法源基础，此处所论及的法律冲突问题几乎难以发生；但倘若解释为“须有明确的法律、行政法规、地方性法规的具体规则作为依据”，就极有可能出现“找不到婆家”的地方政府规章，最终导致《立法法》第82条第6款与《行政处罚法》第13条第2款之间实然规范冲突的产生。

       当然，前述两个选项究竟应当如何取舍，恐怕还得以全国人大常委会根据《宪法》第67条第4项“解释法律”的结论为准。不过，倘若其依照前述第二种方案作出解释，则如下分析的重要性随之凸显。其一，《立法法》和《行政处罚法》均为全国人大(而非全国人大常委会)根据《宪法》第62条第3项之规定所制定的基本法律，规范位阶相同。(35)其二，从出台年份上来看，《立法法》(2015年)相对于《行政处罚法》(1996年)构成了“新法”。其三，《立法法》中“减损公民、法人和其他组织权利”是一个相对宽泛的概念，其中当然涵括经济权利的减损，却也远未局限于此；而《行政处罚法》中的“罚款”不仅明确定性为经济权利的减损，且被牢牢限定在行政处罚行为的规范场域之下，故《行政处罚法》相对于《立法法》又构成了“特别法”。因此，根据《立法法》第94条第、1款规定“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决”的规定，全国人大常委会的裁决即成为解决前述矛盾的法定途径。

       可见，全国人大常委会在该问题解决的过程中实际上具有“解释者”和“裁决者”两类不同的角色空间，而这两个角色根据程序运行的具体层次梯度登场。

       (二)“关公战秦琼”：实然规范冲突的可能性之辩

       前述依循通常意义上规范冲突处理路径的分析似乎已然解决了此处所谓的法律冲突问题，但笔者认为，在前述争议解决过程中或许全国人大常委会并非必得出场，甚至学界对这场法律冲突的反思可能也仅是一种“关公战秦琼”的美丽误会。兹从如下三个方面展开。

       第一，理论层面的剖析。毋庸置疑，《立法法》与《行政处罚法》在地方政府规章设定罚款权限上的冲突判断须基于一个前提，即《立法法》“减损公民、法人和其他组织权利”与《行政处罚法》“罚款”两种表述存在竞合。然而笔者在实际交流过程中发现，学者的立场事实上存在分歧，即便是持矛盾肯定说的王太高教授，也在论文中使用了“若将这种行政处罚(即罚款，笔者注)看作是‘减损公民、法人和其他组织权利’的规定不存在争议的话”这种模棱两可的表述。(36)个中关键就在于“减损公民权利”如何诠释？易言之，当人们在谈“减损公民基本权利”时，“罚款”必然是题中之义吗？从宏观法治运行的维度来看，“减损公民权利”至少存在于两个层面：一是立法层面的减损，即权利义务的第一次分配及其实定化，主要是划定利益相关方的利益界限，(37)即庞德(Roscoe Pound)所谓的“法律只是把权力的形式加以组织和系统化”；(38)二是实施层面的减损，即权利义务的第二次分配及其实在化，主要是将前述抽象的界限应用于具体案件。(39)显然，地方政府规章的制定过程倘若涉及对公民权利的减损，则一定存在于前一个层面，具有抽象规范性的内涵；而《行政处罚法》中的“罚款”由于存在具体的行政主体和相对人，显然只能被归为后一个层面的范畴，具有具象执行性的特征。申言之，立法层面的减损是对应然状态下自然权利体系的实然塑造，而执行层面的减损是将实然塑造后形成的规则结果运用于具体法律关系的过程。既然两者存在的场域呈现层次差异，则“竞合”无从谈起。

       第二，逻辑层面的推演。解读《立法法》第82条第6款应关注完整的文本。该款前半句的限定性表述是：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据”，这对于整个第6款的规范结构而言非常重要。因为对强力的依赖是现代法律进行社会控制的核心路径，(40)亦是凯尔森(Hans Kelsen)将“应当执行制裁”的表述谓为“主要规范”(primary norm)的要旨所在。(41)这一认知在立法技术上往往通过设置罚则条款直接体现，而体现的方式即为对规制主体权利的减损或义务的增加。倘若《立法法》禁止减损权利和增加义务的规定缺乏“限制的限制”，则必然将导致地方政府规章因在事实上丧失罚则设置权而沦为不折不扣的软法，这显然与《立法法》的立法初衷乃至社会主义法治建设的总目标相左。因此，此处所论及的法律冲突产生的前提必然是特定地方政府规章缺乏法律、行政法规、地方性法规的依据。然而，这种情况可能出现吗？《立法法》第82条第2款就地方政府规章可能的立法事项作了规定，即“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”和“属于本行政区域的具体行政管理事项”，其关键在于这两个条件之间是并列关系还是选择关系？从该款“地方政府规章可以就下列事项作出规定”的表述以及官方解释来看，两者应为选择关系，即满足其一即可制定地方政府规章。(42)然而“属于本行政区域的具体行政管理事项”的宽泛指向导致其事实上成为所有地方政府规章的共性特征，因此，“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”实际上就成为制定地方政府规章唯一具有限制功能的规范条件。易言之，只要是客观存在的地方政府规章就一定具有执行法律、行政法规、地方性法规定的功能，当然也就具有减损公民权利的规范设定权的上位法渊源。

       第三，规范层面的论证。基于第一点分析，退一步讲，即便《立法法》“减损公民、法人和其他组织权利”与《行政处罚法》“罚款”真的存在范畴竞合，问题亦远没有想象中那般复杂，因为倘若出现地方政府规章以罚款的方式减损公民权利的现象，则其一定是具有法律依据的，该法律依据即1996年生效的《行政处罚法》第13条第2款之规定，这就在逻辑上去除了所谓的法律冲突实际发生的可能性。

       注释：

       ①在2015年中国宪法学研究会年会上，有全国人大法工委的同志指出修改后的《立法法》实际上以“设区的市”的概念替换了“较大的市”，故“较大的市”不再作为一个《立法法》概念出现，甚至还有学者在自由发言阶段指出“较大的市”概念“已经过时”。2015年10月31日在济南举行的“第一届地方立法发展论坛·地方立法制度理论与实践”学术研讨会上，中国政法大学解志勇教授亦表达了类似观点。笔者认为这种观点值得商榷。修改前的《立法法》第63条第4款规定：“本法所称的较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院批准的较大的市。”即当时“较大的市”共包括三类49个；而在修法后，虽然市级立法主体由“较大的市”转变(transform)为“设区的市”，但第72条第6款仍规定：“省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市已经制定的地方性法规，涉及本条第二款规定事项范围以外的，继续有效。”这意味着即便在修法后，“较大的市”仍是《立法法》上的概念，只是其范畴由原先的三类49市被限缩为一类18市。

       ②参见韩大元：《1954年宪法制定过程》，法律出版社2014年版，第307页。

       ③对于五四宪法全面抑制地方立法权的立场，周永坤教授曾评价道：“议会(或曰人民代表大会)独揽国家立法权是现代民主国家的通例，因为人民代表大会是对内的人民主权的实际行使者，立法权是主权的代表。依据主权原则，主权是不可分割的，不可代表的。从功利的角度来看，人民代表大会独享国家立法权是维护法制统一的需要。我国现在法制不统一的重要原因之一是放弃了五四宪法的原则。同样从功利的角度来考虑，行政机关自己制定法律，自己来执行，这不可避免地带来行政权的滥用。我国时下广泛存在的行政机关利用制定规范性文件的权力规避法律、侵犯公民权利的现象，就与现行宪法背离了五四宪法的规定有关。”周永坤：《五四宪法的得失与启示》，《唯实》2004年第5期。

       ④“宪法相关法”是国务院于2011年10月发表的《中国特色社会主义法律体系白皮书》中的提法，学界习惯上称为“宪法性法律”。

       ⑤1992至1996年，国务院分三批授予深圳、厦门、珠海和汕头四个经济特区地方立法权，从而为2000年《立法法》较大的市立法权制度提供了制度建构的客观基础。

       ⑥2015年8月29日第十二届全国人大常委会第十六次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法〉、〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉、〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉的决定》一之(七)规定：“将第七条第二款、第四十三条第二款、第六十条第一款中的‘省、自治区、直辖市人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市’修改为‘设区的市’”。

       ⑦[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第197页。事实上，这种解释论分歧在西方法学界普遍存在，如美国法理论上的“原旨主义”(originalism)与“非原旨主义”之分。参见张翔：《宪法释义学：原理‘技术‘实践》，法律出版社2013年版，第92-101页。

       ⑧See Antonin Scalia.A Matter of Interpretation:Federal Courts and the Law,Princeton University Press,1997,p38.

       ⑨许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2005年第2版，第371页。事实上，这也在一定程度上解释了为何在1982年修宪时曾有人提出放开市县一级的地方立法权，但最终未能形成规范表达的深层原因。这一过程可参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2005年版，第714页。

       ⑩参见上注，许崇德书，第423-424页、第438页。

       (11)转引自前注⑦，卡尔·拉伦茨书，第198页。

       (12)同前注⑦，卡尔·拉伦茨书，第199页。

       (13)同前注⑨，许崇德书，第445页。

       (14)当然，这一预设控制机制的实践效果可能呈现出另外一幅图景。据笔者观察，部分省区目前已经陆续开始设区的市立法权的确认工作，在实际操作进路上大致可分为三类。其一，有的省区确实遵循了“逐步放开”的原则，如2015年7月，根据江苏省十二届人大常委第十七次会通过《江苏省人民代表大会常务委员会关于确定常州等市人民代表大会及其常务委员会开始制定地方性法规的时间的决定》，常州、南通、盐城、扬州、镇江、泰州等六个设区的市开始行使地方立法权，加上此前作为“较大的市”而拥有地方立法权的南京、徐州、无锡、苏州，江苏省除连云港、宿迁和淮安外的10个设区的市均享有地方立法权(参见杨丽：《权威解读：江苏六个设区市首获地方立法权》，中国江苏网http://news.jschina.com.cn/system/2015/07/31/025721859.shtml，2015年10月8日访问)。广西壮族自治区的情况与之类似，不再赘述(参见冼妍杏：《8月1日起广西6个设区的市开始行使地方立法权》，广西新闻网http://news.gxnews.com.cn/staticpages/20150724/newgx55b25d74-13246366.shtml，2015年10月8日访问)。其二，有的省采取“一揽子放开”的进路，如2015年9月下旬辽宁省十二届人大常委会第二十一次会议表决通过了《辽宁省人民代表大会常务委员会关于确定九个设区的市人民代表大会及其常务委员会开始制定地方性法规的时间的决定》，丹东、锦州、营口、阜新、辽阳、铁岭、朝阳、盘锦、葫芦岛市人民代表大会及其常务委员会自今年10月1日起获得地方性法规制定权，加上此前辽宁省原有5个较大的市拥有地方立法权，辽宁省14个市已全部享有地方立法权(参见凤凰网：《辽宁14市10月起将全部享有地方立法权》，http://news.ifeng.com/a/20150930/44766851_0.shtml，2015年10月8日访问)。其三，有的省虽然形式上采取了“逐步放开”的路径，但各批次间隔较小，笔者认为在本质上仍可归入“一揽子放开”的类型。如2015年7月28日，浙江省十二届人大常委会第二十一次会议上获悉，浙江温州、金华、台州、湖州、衢州5个设区的市，已具备立法能力，符合制定地方性法规的基本条件，其制定地方性法规的时间将在本次会议审议并通过后开始。同时强调“根据新修改的《立法法》规定，浙江嘉兴、绍兴、舟山、丽水4个设区的市也拥有地方立法权，但还不具备相关立法能力，待条件成熟后，报经浙江省人大常委会审议后再开始确定行使地方立法时间”(参见新华网：《浙江温州等5个设区市获得地方立法权》，http://news.xinhuanet.com/local/2015-07/28/c_128068317.htm，2015年10月8日访问)。但在9月25日，浙江省十二届人大常委会第二十三次会议即基于省人大常委会法工委会同内司工委作出的“这些设区市具备了开展立法工作的能力”的评估结果，决定嘉兴、绍兴、舟山、丽水等四个设区市的人民代表大会及其常务委员会可以开始制定地方性法规。加上之前作为较大的市的杭州和宁波，浙江省11个设区的市至此全部获得了地方立法权权(参见新华网：《浙江11个设区市全部拥有地方立法权》，http://www.zj.xinhuanet.com/2015-09/25/c_1116682428.htm，2015年10月8日访问)。根据《立法法》第72条第4款的规定，立法能力的评估须综合考量人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素，而嘉兴、绍兴、舟山、丽水等4市居然能够在短短不到两个月的时间内实现如上方面的全面突破并最终促成了自身立法能力“从无到有”的质变，颇有些匪夷所思。综上，根据浙江大学光华法学院郑磊副教授的统计，截至2015年11月，正式获得地方立法权的设区的市已达129个，涉及15个省(区)。

       (15)一些学者对县级立法权的放开持积极立场，如北京大学姜明安教授、郑州大学苗连营教授。郑毅：《对新〈立法法〉地方立法权改革的冷思考》，《行政论坛》2015年第4期；苗连营：《立法法重心的位移：从权限划分到立法监督》，《学术交流》2015年第4期。

       (16)同前注⑦，卡尔·拉伦茨书，第246页。虽然托马斯·莱塞尔曾提出另一种法律续造的限制条件：违背法律的判决和法律事实的复杂性(参见[德]托马斯·莱塞尔：《法社会学基本问题》，王亚飞译，法律出版社2014年版，第253-254页)；不过，其明确了“限制的限制”，即仅限于法官的法律续造。这两类限制在本质上与拉伦茨的限制条件并无逻辑冲突。

       (17)参见郑磊、贾圣真：《从“较大的市”到“设区的市”：关于新〈立法法〉地方立法权扩容的宪法学思考》，载《宪法监督：理论建构与制度完善·中国宪法学研究会2015年年会发言论文集》(2015年10月24-25日，贵阳)，第339页。

       (18)秦前红、底高扬：《〈立法法〉修改后较大的市不完整立法权带来的困境与破解路径探析》，载《宪法监督：理论建构与制度完善·中国宪法学研究会2015年年会发言论文集》(2015年10月24-25日，贵阳)，第186-187页。

       (19)同前注(15)，苗连营文。

       (20)这一立场的论证可参见前注(15)，郑毅文。

       (21)湖南省人民检察院网站：《游劝荣：立法法修改可调适改革和法律冲突，避免法律权威流失》，http://www.hn.jcy.gov.cn/xwtb/ttxw/2015/content_47769.html，2015年11月10日访问。

       (22)在中国宪法学研究会2015年年会上，有学者认为李适时副主任在一个学术场合发表的立场不一定“作数”，但笔者认为这种为达扩容地方立法事项范围的目的而作牵强理解的尝试本身就值得商榷。

       (23)武增：《2015年〈立法法〉修改背景和主要内容解读》，《中国法律评论》2015年第3期。

       (24)表1中的相关信息及分类源自上官丕亮：《立法法修改后地方立法权的检讨与完善建议——以江苏省苏州市为例》，载《“第一届地方立法发展论坛·地方立法制度理论与实践”学术研讨会论文集》(2015年10月31日，济南)，第20-21页。

       (25)曾有学者提出参考《地方组织法》第8条和第44条关于地方人大和地方政府具体职权的规定，即其中涉及的政治、经济、教育、科技、卫生等方面的职权能否理解为城乡建设与管理的问题。参见孙莹：《〈立法法〉修改对省会城市立法权的影响》，载《“地方立法论坛·立法法的修改对地方立法的影响”研讨会论文集》(2015年10月17日，南京)，第69页。笔者认为这种解释路径具有一定的参照价值，但同时将面临两个困境：一是前述条款的规制主体是地方各级人大和地方各级人民政府，而非限定性地指向“设区的市”，针对性有限；二是所谓的政治、经济、教育、科技、卫生等领域划分仍然具有较强的抽象性，对于明确“城乡建设与管理”内涵而言，仍需二次诠释，治标不治本。

       (26)参见住房与城乡建设部官网主页，http://www.mohurd.gov.cn/，2015年11月10日访问。需要指出的是，并非该官网所列举的一切均只能与城乡建设有关，如“法制建设”具有综合性特征，与其他分类并不适用统一分类标准，而“风景名胜”在修改后的《立法法》的语境中则应划归“历史文化保护”项下。

       (27)如广东省广州市2010年通过的《妇女权益保障法规定》、2014年通过的《广州市廉洁城市建设条例》等，均面临在新《立法法》规范环境下能否修改的问题。参见前注(25)，孙莹文。

       (28)中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第1678页。

       (29)沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2009年版，第235-236页。

       (30)同前注⑦，卡尔·拉伦茨书，第138页。

       (31)史凯拉和卡力布狄斯(Scylla and Charybdis)是希腊神话中怪物的名字，作为英文片语意味着两个同样危险的选项。参见[英]哈特：《法律的概念》，许嘉馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第135页。

       (32)在2015年10月17日在南京举行的“地方立法论坛·立法法的修改对地方立法的影响”研讨会上，南京大学法学院王太高教授就例举了正在制定过程中的《南京市公共自行车管理规定》所面临的现实困境：对于不遵守该规定的行为，若设定行政处罚，可能面临合法性问题；若不设定行政处罚，该规定的“刚性”将无从保障。

       (33)相关论述参见王太高：《设区的市行使地方立法权相关问题研究》，载《“地方立法论坛·立法法的修改对地方立法的影响”研讨会论文集》(2015年10月17日，南京)，第93页。

       (34)如《立法法》第75条第2款规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”

       (35)规范位阶指特定的法律文件作为一种法律规范在法律体系中的应有定位，在一定程度上同于通常所谓的“法律位阶”，其和效力位阶均是对“法律地位”概念二元化的结果，两者联系紧密却又彼此独立。当然，该问题并非本文的核心关切点，就此略去。详见郑毅：《再论自治条例和单行条例的法律地位——基于规范位阶和效力位阶的二元化视角》，《广西民族研究》2014年第1期。

       (36)同前注(33)，王太高文。

       (37)同前注(29)，沈宗灵主编书，第51页。

       (38)[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第24页。

       (39)同前注(29)，沈宗灵主编书，第52页。

       (40)参见前注(38)，罗斯科·庞德书，第10页。

       (41)参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第107页。

       (42)参见乔晓阳主编：《中华人民共和国立法法讲话》，中国民主法制出版社2008年修订版，第284-285页。现行《立法法》第82条第2款与原《立法法》第73条第2款的规定并无差别，因此前述文献对旧法的相关解析对新法仍然适用。

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