试论罢工权的确认———种解决劳资纠纷的宪政径路，本文主要内容关键词为：劳资纠纷论文,宪政论文,试论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1008-3871(2004)02-0014-03
一、问题的提出
2001年6月由韩国民主老总工会掀起的联合罢工，各大医院拒收病人，仅有的两大航空公司同时罢工，使得众多国际国内航班被迫停飞，货机停运，造成日平均257亿韩元的直接损失。韩国出口企业由此出现了危机，半导体、手机、电脑配件、高级时装等航空货物的出口停滞。面对如此气势汹汹的工人阶级，韩国企业家们怎敢有丝毫怠慢?工人劳动环境日益改善，妇女的产假得以延长。据韩国劳动部公布的数字表明，今年一季度韩国工人的月平均工资上调了7.8%以上，工人月平均工资总额达到了171.85万韩元(约1万人民币，包括加班补助等)。比去年同期的159.4万韩元上涨了12.47万韩元。2003年10月24日，重庆云刚县人和镇龙泉村农民熊德明，在温家宝总理的亲自过问下，解决了困扰近一年的包工头拖欠其丈夫的工资。此消息见报后，引起了强烈的社会反响，感动和震撼了许许多多人的心，民工工资拖欠问题又一次引起各级政府的高度重视和全社会的普遍关注。以此为契机，北京、天津、江苏、福建、湖南等地政府有关部门展开了新一轮民工工资清欠大行动。
上述事例，其共性都是一种劳资纠纷，但解决问题的进路截然不同。韩国的劳资纠纷走的是工人通过行使宪法赋予的罢工权的进路。而我国靠的是党和政府的高度重视以及全社会的普遍关注。到日前清欠工作远还没有结束。退一步讲，即使2003年的欠资问题解决了，以后还会发生欠资吗?再发生怎么办?还要有一些人被逼无奈，甚至跳楼、自焚?此次民工工资清欠大行动，如果没有总理的过问，会发生吗?总理的过问带有偶然性，真正要解决问题，还得靠制度的机制。建立什么样的制度?能借鉴韩国的解决问题的进路吗?本文对此将作一初浅分析。
二、罢工权的性质分析
能否借鉴韩国的解决劳资纠纷的进路，首先得对罢工、罢工权及其性质有一个认识。
(一)什么是罢工
什么是罢工?国内大致有以下几种认识：一种观点认为，罢工分广义和狭义两种，广义的罢工是指多数受雇人为增进自身利益而有组织进行的一切中止劳动的举动，政治罢工、革命罢工、宗教罢工都包括在内。狭义的罢工是指企业内的全体或多数受雇人，为达到劳动条件的改善或其他经济利益的获得而共同停止其劳动。[1](P349)另一观点认为，罢工是劳动者对自己的其他劳动权利进行自我救济的最极端和最有效的手段。”[2](P5)要理解罢工这个概念，关键是谁可以罢工，以及罢工的目的是什么。从世界上的罢工立法及其实践来看，政治罢工、革命罢工、宗教罢工还没有取得合法性，换句话说，罢工的合法性还只限于经济的目的。即使是为了经济的目的，也不是谁都可以罢工，许多国家都作了限制性规定，一般都会将公务员等排除。这是因为公务员的工作关系到国家机构的运转，一旦公务员罢工就有可能使国家机构处于一种瘫痪状态。因此上述第一种观点的广义定义还不是对罢工作出的具有法律意义的界定，其狭义定义指出了谁可以罢工，以及罢工的经济目的，这一定义是有可取之处的。第二种观点首先指出了谁可以罢工——劳动者，而没有说是公民，因为公民是指具有某国国籍的自然人。显然这里的劳动者不仅仅是享有劳动权达到法定就业年龄的公民，还包括在某国就业的外国人和无国籍的人。但第二种没有指明罢工的经济目的。综上所述，所谓罢工是指劳动者为了达到一定的经济目的而暂时停止其劳动。罢工是市场经济条件下劳资双方利益冲突的表现，这种冲突是不可避免的。
(二)罢工权及其性质
明确了什么是罢工，那么，什么是罢工权，罢工权又是一种什么性质的权利呢?这一问题是确认罢工权的基础。
1、罢工权的含义
从制定法角度来看，所谓权利是指公民按照宪法和法律的规定可以作出或不作出某种行为，或者要求国家、集体或其他公民作出或不作出某种行为。[3](P33)那么，罢工权就是劳动者为了实现一定的经济目的，根据国家的宪法和法律而暂时停止劳动的权利。也就是说，有国家的立法保护才产生罢工的权利。
2、罢工权的性质
既然罢工权的产生依赖于国家的立法保护，那么罢工权所赖以产生的法律的性质就决定了罢工权的性质。有些国家是在宪法中规定罢工权或者是罢工自由，据世界现行142部成文宪法的统计，有36部宪法规定了罢工的权利。[4](P157)如1947年的《意大和共利国宪法》第40条规定：罢工权应在调整此项权利的范围内行使之。葡萄牙宪法第57条第一款规定：罢工权应受保障，劳工有权限订定透过罢工维护只利益范围，法律不得对该范围加以限制。有些虽然没有直接采用罢工权这一表述，而用“集体行动权”加以表述，但也把罢工包括在内了。这样认识的根据是，最早规定罢工权的国际文件——1961年10月18日签署的《欧洲社会宪章》第6条(4)的规定：工人和雇主只要遵守以前所达成的集体协议所派生出来的义务，就享有采取集体行动能够的权利，包括罢工的权利。在宪法中规定“集体行动权”的，如韩国宪法第29条第(1)款规定：在法律规定的范围内，结社的权利、劳动者集体交易和集体行动能够的权利受到保障。日本国宪法第28条规定：劳动者之团结权利，集体交涉及其他集体行动之权利，应受保障。因为所谓的集体(团体)行动权是劳动者团体为了谋求实现劳动条件进行团体行动的权利，其中心是争议行为，它与劳动者的团结权，团体交涉权构成了劳动基本权的劳动三权。[5](P109)有些国家是在劳动法或其他法律中对罢工权进行规定。如美国的1935年颁布1947年修订的《美国国家劳资关系法》第8条(b)款(4)项(B)目中规定：不得将本来不是非法的初级罢工或职工纠察线解释为非法。第13条又规定：除本法内专门有规定的情况外，本法内任何部分都不得被解释为可以以任何方式干涉或妨碍或减少罢工权利或者影响罢工权利的限度或范围。
由于保护罢工的法律的法的位阶有差异，因此就有了罢工权的性质之争。有人认为罢工权是宪法上的权利，有人则不同意这种说法。多数人的见解是，罢工权非公法上的权利也非私法上的权利，而是兼具公、私法性质或介乎公、私法性质之间的权利，是社会法范围内的一种权利。[6](P351)笔者认为罢工权是一种宪法权利，是宪法权利体系中的社会基本权利。所谓的“宪法权利”，更具体地说，其实乃为“宪法所保障的权利”，而非“宪法所赋予的权利”。[6](P74)社会基本权利是相对于自由基本权利而言的，是期待或要求国家积极的行为，以促使实现的权利。社会基本权利包含的内容非常广泛，也随时代的发展而不断丰富。通常，社会基本权利是个广义概念，包括了狭义的社会权利、经济权利与文化权利。狭义的社会权利是依靠个人所不能实现的权利，需要国家的干预和救济才能实现。经济权利是一种与市场和劳动有关的权利，是个人向国家要求的经济方面的权利。如集体谈判权，劳资联席会、劳动者的休息权、罢工权等。[7](P164)之所以有这样的认识，主要基于以下理由：
第一，“人权宪章”将罢工权作为基本人权，并作了明确规定。《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》共同组成国际人权法的宪章。这是因为：一是三文件宣布了人权的共同标准，即基本人权的内容。“宣言”宣布人权标准，“两公约”将之法律化，成为有拘束力的文件。二是三文件是此后制定分类人权公约的依据，即起着人权法母法的作用。[8](P94)《经济、社会、文化权利国际公约》第8条规定：本公约缔约国承允确保(的)罢工权利，但以其行使符合国家法律为限。因此，作为保障人权的宪法，对罢工权这一基本人权进行确认便责无旁贷。既然罢工权应得到宪法的保护，那么此项权利就是宪法权利。
第二、作为基本人权的罢工权与社会法(通常表现为劳动法)中的罢工权的义务主体不同。作为基本人权的罢工权是由宪法确认的，其对应的义务主体是国家。宪法是由国家权力和公民权利构成，对国家权力的配置是为了更好地保护公民权利。宪法对罢工权进行确认，以使国家在行使公共权力的时候遵守必要的原则。这对国家而言不是一项消极义务，即国家站在“后面”并克制自己，不做违反社会或道德规则的事。这是一项积极义务，要求国家不是消极守法而是要积极行动，即通过立法、执法、和公共管理以保证人人享有基本权利而不受干涉，不论干涉是来自国家还是个人。[9](P349)社会法中的罢工权的义务主体是除罢工者以外的其他人。因此，宪法上的罢工权的主体是特定的，义务主体也是特定的。社会法中的罢工权的主体是特定的，而义务主体不特定。当然，宪法上的罢工权与社会法上的罢工权也是有联系的。宪法上的罢工权是社会法上的罢工权的依据，社会法上的罢工权是对宪法罢工权的具体化。
第三、罢工权作为一项宪法权利，有利于宪政秩序的形成。罢工通常是由劳资双方的纠纷引发的。现代社会，法律虽然赋予劳资双方以平等的地位，但实际上劳动者与雇佣者是难以做到平等的。劳动者总是处于弱势地位。这是因为，劳动力是一种特殊的商品，这种特殊商品具有不可存储的特性。劳动的价值在于实现劳动，如不劳动就没有价值，一个人今天不劳动，那他今天就没有实现其劳动的价值，如果他明天或后天去劳动，他也只能获得明天或后天的劳动报酬，并不能把今天的劳动价值补上。对于资方而言，因劳动者的今天不劳动的损失是微不足道的，更何况有着充足的失业大军等着补充职位。[10](P635)这就必须要有国家的干预，才能保障社会的安全，才能实现一种实质平等。如果罢工权是由普通法律加以保障而缺乏宪法的保障，当资方对此法律提出挑战时，评断的标准阙如，那么，宪政危机就不可避免。罢工权是一项宪法权利，反映的是国家和劳动者之间的关系，要求国家采取各种措施，保证罢工的进行。这样，罢工在合法的范围进行，一方面，使劳动者的罢工权得以实现，以改善劳动者的劳动条件和经济状况，保障和维护劳动者的人格尊严；另一方面，劳资双方能够尽快进行谈判，双方达成协议，这就在很大程度上减少了资方的损失，恢复社会秩序。
三、我国现阶段确认罢工权的必要性分析
罢工权既然是一项宪法权利，理应得到我国宪法的确认。但我国现行宪法还没有确认罢工权。笔者认为，我国现阶段有必要在宪法中确认罢工权。其必要性主要表现在：
第一、实行社会主义市场经济，使1982年宪法否认罢工权失去了合理性。新中国成立后，除了1950年中共中央发布一份《关于处理罢工罢课的指示》，以及毛泽东主席在中共八届二中全会上的讲话中提到：以后修改宪法要允许工人罢工，这样有利于解决国家、厂长同群众的矛盾，我主张加上一个罢工自由。(《毛泽东选集》第五卷第325页)，对于罢工一直没有正式的法律文件进行规范。1975年在新中国宪政史上第一次在宪法中确认了罢工权。1975年《中华人民共和国宪法》第28条：公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用“大鸣、大放、大辩论、大字报”的权利。对这两部宪法对罢工权的确认，我们要辨证地看待。当时中国宪法中规定罢工自由，实际上完全是为了适应当时文化大革命中特殊形势下特殊斗争中的特殊需要，它完全没有体现出规定罢工权是为了赋予劳工大众在自身权益受到雇主或其他用工者极度侵害时以自卫斗争武器立法宗旨。但是，对于1975年、1978年两部宪法关于“罢工自由”的规定，也不能全盘抹煞其具有积极意义的一面。因为在人们的观念中，国有企业里举行罢工会被认为是大逆不道的违法事件。在学术研究中讨论罢工立法问题自然也是不言自明地被认为是触犯禁区。事实上也从未有人斗胆讨论这个问题。宪法中规定“罢工自由”，无异砸开了这个禁区，解除了人们思想的无形禁锢，当时即使不具有现实意义，至少在未来立法方向上它起到了一项宣言的作用。实行改革开放政策以来，劳动关系趋于复杂化多元化，客观上产生了罢工问题研究的需要；而当年宪法里曾经有过的即使带有理想和虚无色彩的“罢工自由”规定也给人以启发。1982年宪法在公民的权利义务中删去了罢工权，在当时的历史条件下也有其合理性。因为，当时中国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义的公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。而社会主义公有制消灭了人剥削人的制度，实行各尽所能，按劳分配的原则。而且，国营企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。可见，劳动的性质发生了变化。社会主义政治制度消灭了无产阶级与企业主之间的矛盾、以及市场经济条件下劳动者与雇主之间的劳资冲突。作为企业主人劳动者，不可能也没有必要去罢工。[11](P205)现阶段，我国实行社会主义市场经济，1999年的宪法修正案中明确规定“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”，“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”。据统计到2001年底，我国的个体工商户有2433万户，私营企业有202.85万户。2000年个体、私营经济创造国内生产总值18000亿元，占当年国内生产总值的20.13%。到2000年底，我国共有三资企业234783万户。这样，现阶段的经济制度为罢工提供了经济基础。若再以经济基础为由而否认罢工权，就没有说服力。
第二，因劳资纠纷而引发的事实上的罢工客观存在。由于经济体制的改革，经济成分的多元化，劳资双方的矛盾和纠纷也越来越多，有时还会激化导致罢工的发生。从上世纪90年代中期开始，我国罢工发生的次数逐年增加。例如：1997年第一季度共发生企业职工集体上访和罢工事件934起(其中集体上访812起，罢工事例122起)，涉及职工41652人，与1996同期相比，事件数上升了14.6%，涉及人数下降了22%。1997年第二季度全国共发生企业职工集体上访和罢工事件1069起，涉及职工达64295人(其中集体上访970起，涉及职工51860人；罢工事件99起，涉及职工12435人)。与第一季度相比，事件数上升了14%，涉及人数上升了54%。[12](P9)以上数据表明，罢工现象在我国是客观存在的。但是，对于罢工问题还没有法律进行调整，也就谈不上对罢工权进行确认。一旦罢工不在法制的轨道上运行，就可能有两种结果。一种就是压制罢工劳动者不能实现作为社会基本权的罢工权；另一种就是罢工走向极端，劳资双方很难有谈判的机会，这往往会给社会的经济和安全造成很大的影响。因此，与其让罢工游离于法制之外，给社会造成负面影响，不如确认罢工权，使其循法而动，使劳动者的利益与社会公共利益得以保持平衡。
四、结论：在宪法中确认罢工权是解决劳资纠纷一种宪政进路。
目前，我国还处于社会主义初级阶段，实行的是社会主义市场经济。在市场经济的条件下，经营者与劳动者之间的潜在的利益冲突不可避免。这就需要国家的力量来平衡这种易发生冲突的利益。国家力量的干预不是通过领导者的体恤来实现，也不是表现为“头痛医头，脚痛医脚”式的政策，国家力量的干预应该表现为法治。这就要求国家首先要使罢工有法可依。由于罢工权是劳动者的社会基本权利，所以罢工权应在宪法中得到确认。当然，要使罢工权得以充分实现，还需要普通法律的配合，诸如罢工的主体，罢工的时间、规模、方式等一些程序性的问题。
收稿日期：2004-03-31