在冲突与和谐之间——对司法权本性的追问，本文主要内容关键词为：司法权论文,本性论文,冲突论文,和谐论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
古往今来，理论家与实践家对司法权问题进行了孜孜不倦、持之以恒的研究，其学说与观点可谓色彩纷呈、丰富多样。伴随着依法治国号角的吹响，声势浩大的司法改革在中国大地风起云涌，全面展开。一时间，司法改革成为国人法治语境下的一个最常见词汇。人们或关注司法正义、或聚焦法律程序、或呼唤司法形式、或侧重法律同质、或讴歌法官理性、或主张体系重构，各种思想汇萃、蔚为大观。然而，任何改革的过程注定是痛苦而艰辛的，也不可能指望一蹴而就，甚至不可避免地还会遭遇迂回曲折与弯路。探寻具有恒久生命力而又适应社会组织体的司法制度，必须正本清源、统筹规划，从揭示司法权的奥秘入手，实现从本体论到方法论的创新。只有牢牢地抓住司法权的真实本性，还原司法的本来面目，以真实司法为出发点，才能为实现创设司法权之初衷奠定坚实的基础。
一、作为生活艺术的司法
司法的源头与初衷何在？它既不是法学家的设计，也非司法者的创构，而是植根于生活的现实需求。当然，它已远非本色调的生活，而是被涂上无数层油彩的生活艺术。正如天赋人权论的提出者格老秀斯所言，法学是“从正义而生活之学”。（注：转引自王勇飞编：《法学基础理论参考资料》第一册，北京大学出版社1980年版，第42页。）而法律（ius）又是正义和善的艺术。“作为一门科学，它是关于人类的与神明的事物之一知识，是关于是与非的一种理论；作为一门艺术，它乃是对善与公正的事物之促进”。（注：《学说汇纂》D.1，1，1，Pr—1.参见[英]登特列夫：《自然法》，李日章译，台湾联经出版事业公司1984年版，第13页。）可见，作为法律之适用的司法，实质上是一门关于正义的生活艺术。从这一意义出发，基于艺术的原生性与再构性的重叠，不难发现司法生活的真谛。
首先，司法源自生活。艺术的原型植根于生活的真实土壤，艺术在本质上是生活的真实写照。没有无客观参照的艺术创造。司法艺术虽以一套专业性规则体系为支撑，但必定是对外在对象世界的能动反映。无论多么高超的判案艺术、无论多么抽象的法律技艺、无论多么神秘的法律职业，都必须直面社会生活的纷争、抚平真实生活的创伤、恢复被割裂的既定秩序，实现权利的强力救济。从主体来看，司法生活中的活跃力量始终是有血有肉的能够吐露真情实感而非言不由衷的个人，同艺术创构中的故事角色扮演者有着根本不同。原告、被告、律师、监护人、代理人之类的角色是“真我”、“自我”而非“去我”、“非我”。即使格外青睐“去我化”的法官角色，也无法与艺术角色中的判官同日而语，注定只能是一个真实的生活中的裁判者。从客体看，司法关注的是人与人交互作用的对象，要么是客观外物，要么是人造物品，而不可能是艺术想象与虚构之物。论及生活化的司法，旨在反思司法的功能是如何缘起及如何发挥的这一本源性命题。为透彻理解起见，有必要循着艺术的特质追问下去。我们知道，艺术源于生活而又高于生活，司法高于生活应是司法艺术的第二特性。对社会关系调控模式的选择、判断之正义与非正义标准的确定、司法程式的设定以及规则体系的设计，搭建起了实质意义上的司法艺术殿堂，而威严的法官、冷色的法器、森严的囚室、冰冷的镣铐、无情的面孔，构筑起了一道隔离法律生活与社会生活的樊篱。虚构与假想是艺术的魅力之所在，在司法中通过人类主观世界的高度想象力而在创造与再创造中被淋漓尽致地表现出来。或许这正是司法高于生活的表征，但这不应成为司法远离生活的籍口。
于是引发我们进一步拷问司法艺术的去路即司法艺术的生活原型与生活创造，亦即源于生活的司法与高于生活的司法之间究竟应当是何种关系？不妨将此简单地归纳为司法再现生活——司法艺术的第三特质。其实，学界早就注意到这一矛盾并已被作了选择，关于司法的广场化与剧场化诘问就曾经是一个饱含新意的探讨。令人惋惜的是，司法的广场化被否定而剧场化被当成司法的根本特征。其理由在于法庭好比剧场，法官、当事人好比剧中人，司法行为好比是按既定套路演戏，每个戏中人都已不是自我，而是被塑造过了的主体。他们与在广场中自得其乐、自思其苦的真实大众完全不同。毋庸置疑司法的剧场化色彩，而唯剧场化显然是值得推敲的。理性地看待司法，它与作为一门独立科学的艺术是完全不同的，司法不只是或者主要不是剧场行为，而主要是广场式的行为。不能说广场行为就没有类似剧场中的游戏规则与现存套路，现代社会已是一个高度规则化、格式化的社会，广场同样遵循着早已被创设与默认的规则，而且更为重要的是广场规则比起剧场规则更具有真实性、本色调。当然，无论剧场也好、广场也罢，都只是对司法的最不恰当的比喻中的最形象的比喻而已，并不能覆盖司法艺术的所有本质要素。司法艺术必须在形式规则与真实生活中达成妥协与谅解，再现真实生活、重构真实关系，完成司法使命。为此，在司法中应添加进一个型塑与再生的程序，即对主体呈现的客观事实和流露的真情实感对照法律文本进行甄别、分析与取舍，而非简单复制与反映生活原型。但无论如何去推导与创造，都不可忽视对分析工具、分析思路与分析过程的优化选择，而这恰恰是现实司法中重视不够的一大难题。如法律解释作为司法工具，在构造司法艺术上发挥着不可替代的功效，无论是享有解释权力的官方还是并无法定解释权的普通司法官吏与民众，无时无刻不在发挥解释的天赋试图创造司法依据。司法官吏在成文法制度下总是按自己的方式与知识去理解与阐释法律并依次裁判案件，而社会大众包括当事人与律师也将自己对法律的解释以各种方式输送给司法官吏，试图在解释与说服中获胜。犹如艺术家的画笔与思路，不同的组合与搭配必然生出不同的作品。所以，司法应当尽最大可能地重现客观真实与生活原型，尽最大努力地按照正义与善德来揭示、阐释与演绎生活的理性秩序。司法再现与还原生活的深刻道理在于司法是社会生活的总结者与评判者。
二、作为社会溶剂的司法
司法是和谐社会生活的公平正义之术。司法以其独特的规则与技巧，调和着社会冲突，弥合着关系裂缝。司法是无序社会的溶解物，司法是社会和谐的缔造者。社会结构的调整与转型必然形成为一个多元社会的利益格局，呈现出多元主体的多样化利益定位与利益配置。于是，主体利益的冲突与利益的失衡现象便不可避免，甚至累积为一种潜在危机。为此，和谐社会的构建理论便应运而生。法治作为利益关系的最有效调节机制，在现代社会中衡平着利益关系、化解着利益纷争、优化着利益配置，因此，法治视野的司法之术是和谐社会构建的基本前提与首要保障。
司法以其独有的规范与确认机制固化了主体的利益关系。如果说立法是利益资源的初次分配，那么，司法则是对利益资源的再分配。在宪政与法治下，社会主体关系的最简约模式无非三种：公共权力与公民权利的关系、公共权力与公共权力的关系、公民权利与公民权利的关系。司法机制的运作恢复和补救了被打破的这些理性关系模式，从而维持着社会的稳定与有序状态。秩序是司法的第一功能，古有定分止争的司法功能之说，今有秩序之法律基本价值之谓。而和谐的底线正是秩序。秩序固然有民主下的秩序和暴政下的秩序之分，但没有秩序即无和谐已成公理。具体言之，对当事人之间个案之裁判，维系着具体的秩序关系。从法社会学角度看，司法是被动地担当个案裁判员角色还是以此为前提主动地充当社会和谐的建构者？这并不是一个已成共识的话题。送法下乡与坐堂问案、迳行判决与调解结案、程序至上与实体至上之争就是生动例证。马锡武审判方式在现实中遭遇的尴尬、调解制度在中国历经了一波三折后又被当作“东方经验”而大行其道……如此等等，不能仅仅停留在个别现象上进行表层评判，迫切需要从法理高度揭开其潜在本质。其症结在于司法理念的定位与目标模式的确定，即为什么而司法？司法的追求何在？司法所预期的价值究竟是单一的还是复合的？如果存在复合的司法预期，其内在的要素究竟孰轻孰重？
对这些问题的回答有赖于处理为“民”司法与为“公”司法的关系。司法“为民”是司法的出发点和落脚点。“人民司法”是现代中国法律制度与众不同的一大特色。司法“为民”可以阐释为“民意”、“民本”、“民情”与“民权”。民意即人民的意志和利益，是一个相当优化而集合的概念，应由社会主体的意志来主宰司法，以社会利益来为司法导向。尽管当代中国没有判例法制度下的法官造法、司法不能根据社会利益和社会发展而创制甚至变更法律，但司法风格、司法价值、司法态度和司法思维定向总是与一定社会利益判断和价值观念息息相关的。同时，和谐司法必然要求民主司法而非专断司法与司法为私。民本是司法乃至现代法律的精髓。以人为本就是要以人为基点、尊重人格尊严和人的基本价值，关注人的自由而全面发展，在法律活动中浸透进普遍的人文精神和人文关怀。无论是散发着浓厚人本气息的自然法学，还是去道德化的分析法学，亦或社会利益法学等西方法学流派，时至今日都无不承认法律的道德因素与人性基础。可见，司法理应以人格尊严和人格平等为着眼点，以人类理性和社会道德为条件，实现人类生活的价值追求。那种冷漠无情的司法看似中立，实质上是不可能达到司法的社会功效的。正如哈特所言：“对人类本质和人们生活于其中的世界的某些非常明显的一般化——也就是公理——进行的反思表明，只要这些仍然有效，那么就有一些行为规则，任何社会组织要想能维持下去的话就必须包容它们……这些以关于人、他们的自然环境和目标的各种基本事实为基础、被普遍承认的行为规则，可以被认为是自然法的最低内容”，（注：Hart， The Concept of Law， Oxford： Clarendon， 1961， P193.）应当被注入到法律规则及其具体实施之中。这些人类的伦理道德和权利价值渗透到法之中，作为“整体性的审判原则引导法官在确认法律权利和义务时，尽可能以下述假定为依据：法律权利和义务都由一个创制者，即人格化的共同体所创造，对正义和公正的构成做出前后一致的表述”。（注：Dworkin， Law's Empire， Cambridge， Mass： Harvard University Press， 1986， P225.）可见，作为法律帝国首都的法院，应体现它的社会价值与鲜明的伦理选择。就社会价值而言，“如果它在法院也能很好地为我们服务，那么它在日常生活中也肯定会行得通。……法律的态度是建设性的：它以阐释的精神，旨在使原理高于习惯，以指明通向更美好的未来的最佳道路，对过去则持正确的忠实态度。最后，它是一种友好的态度，我们尽管对计划、利益和信念各执已见，但对法律的态度却表达了我们在社会中是联合在一起的。总之，这就是法律对我们的意义：为了我们想要做的人和旨在享有的社会”。（注：Dworkin， Law's Empire， Cambridge， Mass： Harvard University Press，1986， P413.）因此，司法并不是与世隔绝、与世情民风、习惯风俗毫无干系的，司法在严守自己的领地、忠于职守的过程中，融贯了民情、民意；本着对人类价值和社会利益的守护与调控，实现了社会公平与人权。反观现实中国、面对权力与权利在某种程度的张力、面对经济与社会发展的失衡、面对人类发展与自然的非均衡、面对城乡二元结构所背上的沉重包袱，尽管司法具有被动的一面，但它能够视而不见、置若罔闻吗？！人权至上是“为民”之司法的实体标准，而便民、利民、亲民、护民则是其外在要求。这不是要否定司法的形式科学性与中立被动性，而是旨在弘扬被淡忘了的司法风格与司法态度，这种司法风格与司法态度既是一种无形的精神动力，又是润入有形的制度安排与行为模式之中。司法实证研究早已表明，不同的审判风格、审判态度与审判作风及由此体现的不同审判活动，在司法信仰及社会认可度与公正性方面都会有不同的效果。
司法和谐并不等于“和稀泥”，不能以和谐取代公正，将和谐司法与公正司法对立起来。和谐是从司法精神、行为态度、风格及立基点上来讲的，而公正则是从实质内容与客观标准上而言的。和谐有助于指导公正地司法，树立公正司法的权威，铸造民众的尚法信念。而公正则是和谐的根本保障和运行机理之所在，失去公正的和谐秩序只能是人治下的专制与滥权，有违民主法治的原则。因此，“为民”司法与“为公”司法是和谐一致、相映成趣的。司法“为公”中之“公”包含着丰富的意蕴：
首先是“公正”。谁都承认公正是司法的生命。而公正是实质公正和程序公正、个体正义与社会正义的统一体。在此两对关系之间，究竟什么更为重要？历来存在争议。有的认为司法以公正的实体价值为优，有的则认为程序正义是本；有的认为司法的核心理念在于个案正义，有的则主张社会正义才是司法的核心价值。这似乎始终是一个难解之迷。其实，只要引入司法之为“民”的理念，便可发现，谋求实体与程序的统一、个案与社会正义的一致，才是根本出路。司法首先面对的是一个一个具体案件，而要真正公正地而非形而上学地只顾教条式地司法，就必须从社会正义的一般要求出发，发现和寻求真理。这在非判例法下也应当是可能而必要的。因为规则是机械的，生活是难以完全被规定的。而正义恰好是存在于社会生活之中的。但是，也切切不可片面强调司法为民，以此损害司法的正义。“司法为民”号召下，倡导便民利民，奉行快审快结，简化立案与庭审程序、简化法庭辩论、过分压缩审结期限等，则是走向极端的做法，这无疑会使程序公正和实质公正得不到切实的保障，从而破坏法治的根基。因为“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。（注：[德]哈贝马斯、哈勒：《作为未来的过去——与著名哲学家哈贝马斯对话》，章国锋译，江苏人民出版社2001年版，第313页。）而“为民”决不是不要科学而正义的司法机制与制度。
其次是“公心”。公心相对私心而言，包括公道之心、公正之心和公平之心等多种内涵。这就要求法官不仅首先要抛弃私心和私欲，更要“秉公执法”、“廉洁奉公”，为法律秩序的恒常化（regularity）和制度化作出自己的贡献。在“司法为民”理念的指导下，法官为体现对弱势群体的关怀，通常采用“裁剪事实”等各种策略来改变法律运行的结构；（注：参见梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第240页。）或者一味强调调解，甚至对所有案件，不问青红皂白，一律强行地进行耗时费日的调解，将调解结案率作为审判活动的最高境界和评价标准等等，这些显然是步入到了司法为民的误区，是对司法为民与司法为公关系的曲解。既不符合在事实与法律下公正而中立地作出判断的司法本意，也有违“同样情况同样处理”这一形式正义的最低标准。“为民”不是说不“为法”、为公。要求为民众尤其是保护处于非对称利益关系中的贫弱一极，可能是在司法成本、司法便利与司法态度上对其予以特别考虑，但决非无原则地偏私与不公地作出最后裁判。那种将“司法为民”化约为对某类主体给以倾斜性保护的做法显然不符合正义的法治标准，也有背司法“为公”的使命，最终必然葬送司法为民。
再者是“公开”。即必须保障公民对审判过程、结果和依据等的知情权。（注：参见汪习根、陈焱光：《知情权论》，载《法制与社会发展》2003年第2期。）不错，审判公开早已被写入法典，但是，如何科学而全面地理解并实现司法公开，则并不是一个已经得到完全解决的问题。公开是有限度的，在法律设定的限度内或在法不禁止的维度内，司法公开的价值取向、环节与层面值得深思。从一个十分简单的现象就可得到求证：为什么法院的门在一个时期里总是那么难进？或许这是一时的无奈之举，这的确维持了正常的司法秩序，捍卫着司法安全与权威，我们有千百条理由说明它的合理性。而在紧锁大门的背后，不难发现在司法与民众、法律与对法律的真诚之间存在着深刻的紧张。从法理上看，在和谐的司法秩序中，开诚布公是破除隔阂与猜忌的起点，是增进司法公信力和塑造法律信仰的前提；从规则上讲，公开是公民行使作为一项人权的知情权的基本方式和通道。从实质上说，一个理性而正义的纠纷解决过程与表达、实现正义的场所是丝毫也不惧怕民众的，既然民众选择了司法方式化解纠纷，只要司法对纠纷的裁判是符合社会正义的，就有充分理由相信公开的必要与合理。如果将司法比作一个系统，那么，无论是其硬件系统还是软件系统，包括有些实质性讨论过程与裁判环节，都应当在法定范围内无条件对公众开放。不少法治国家的法院之外就没有森严的围墙和牢固的铁门，甚至建立了法院开放制度，允许公众参观。试想如果没有基于和谐与信任的互动关系，法院能够如此为之吗？也许可能早已被化为灰烬了。
最后是“公信”。获得公众的信任、信赖与信仰的司法才是正义的司法。学者往往从正义的内部构造来解释正义本身，而忽视了正义含义的外部揭示。正义的评价准则应当是内在标准与外在标准的统一。正义不是一件孤芳自赏的装饰品，民众在外部对它的理解、接受与认同决定着它是否是真实的正义。在这一意义是，正义表现为“公信”：其一是信任。即社会主体普遍地相信司法的公正性与理性运行，而不会怀疑它会肆无忌惮地践踏民意、破坏公正，从而在社会与司法之间架起联结与沟通的桥梁。其二是信赖。正是基于诚信，社会主体才心甘情愿地将司法作为解决争端、谋求正义的靠山，将自己的权利与未来交给它来判断与确证。可信赖性是司法公正的力量所在和寄托。其三是信仰。即司法要能够以其独特的秉性、高超的技艺、不偏不倚的判断才获得社会的支持与认可，而非仅凭外部的强力来维持对它的服从。司法权威是司法的外在强制力与内在说服力达到了高度一致而被同化为社会的内心信念的产物。一个被社会信仰的司法才是公正的司法。
三、作为逻辑语言的司法
司法通过特定语言得到承载和展示。“语言之外不存在法”，“在一切法律领域中，尽可能准确地运用语言是成功地完成与法律打交道的工作的不可替代的前提”。（注：[德]伯恩·魏德士著：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第73—74页。）首先，司法语言是一种规则语言。司法通过特定语言承载与展示自身的独特功能与魅力。归结起来其不外四种：口头语言、书面语言、身体语言和建筑语言。身体行动是无声的语言、建筑也是一种艺术语言。不同的司法建筑语言与司法者之身体语言反映了不同的司法风格与司法特性，传导着不同的司法信息，赋予社会主体以不同的司法认知与司法信念。一般来说，程式化、冷色调、凝重厚实、雄伟高大的外在形式，较之于随意化、大众化、暖色调的司法建筑布局与不拘小节甚至不讲形式的司法行为，其所具有的司法权威及其与当事人乃至社会民众的司法关联是无可比拟的。俗话说：距离产生美。司法之美或许产生于距离，但距离也易生隔膜与排斥。没有威严与距离的司法不可能是有权威的司法，但若听任发展，也会导致对司法的不信任乃至司法危机。对司法裁判拒不执行或无法做到心服口服，必然损伤司法可信度。所以，纵观古今，大凡法治发达的国家，司法者之行为举止、面部表情、衣着服饰，司法场所之建筑风格、法器陈设、布局设计，都已浑然一体，形成为共同的规则语言。这种无声的交流，是司法本性的外在映射。司法判断总是试图通过此情此景来显现自身的力量。当然，最为重要的还是司法的口头和书面语言。司法语言的逻辑规则性主要指的是司法口头与书面语言的逻辑严谨性、推理科学性和事实与法律的内在关联性。从相当机械的角度说，任何一个司法过程都是一个工厂生产线式的加工过程，一要加工事实，二要加工法律，三要加工事实和法律之间的联系。而无论哪一环节的加工都是依照法定程序语言来启动、依照法定操作指令来推导、依照法定实体语言来裁判的。正是高度精确化、清晰化、可计算可还原化的程序语言、运行语言、实体语言与裁判语言，才共同支撑起司法判断的逻辑体系、维护着司法的自足与权威。
我们所要关注的不只是司法语言本身及其规则性，而是作为规则语言的司法如何才能真实而顺畅地表达、从而在“说者”与“听者”之间形成真实的一致意思，从而避免以词害意、或词不达意、或难以理解、或令人误解。法治并非尽美的，“讲出人类条件的终极真理是不可能的，因此，交流、表达意见、叙述、表达事物是法律必须最终创造和保护的程序。”（注：参见[英]韦恩·莫里森著：《法理学》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第462页。）譬如，计算机语言系统尽管与司法语言系统有着本质的差别，但其形式完全可以被恰当借鉴。计算机语言有艰深难懂的机器语言、用字符表示的汇编语言和更通俗的高级语言三大类。尽管汇编语言比起机器语言来说要直观、灵活与简便，但也非专业人士所能熟练运用。高级语言排除了前两者用数字指令或英文字母代码来表示的非直观性与专业性，是一种与自然语言相接近又为计算机所接受和执行且能为一般用户所使用的语言。从机器语言——汇编语言——高级语言，是一个从专业、间接——专业、较直接——大众、直观的过程。司法是社会普通大众的需求，作为司法产品的裁判是作为司法用户的当事人使用司法这一公共物品的产物，必须能为一般公众所熟知和运用。然而，法律语言是相当专业与精深的，有的法律语词甚至与日常生活用语风牛马不相及、非常人所能通晓，它只是一种在“法律人”圈子里运用的交际谋介，正如机器语言一样。于是在“法律机器语言”与社会大众语言之间形成不可沟通的局面。为此，有必要创设“法律高级语言”，使其直观明晰、通俗易懂。立法者不可能也不应该完成这一任务，因为立法者正如计算机生产者一样，其任务在于创设专业性的非大众化的法律语词系统。只有司法者才肩负着这一重任，因为司法是沟通法律及其对象、立法与社会主体的纽带与桥梁。现行司法语言中存在两个问题：一是书面语言沟通上的不充分，即非规范性法律文件在推导过程及说理环节上的过份节省与克制，导致司法指令的发布者与接受者之间缺少足够的信息交流，将说理变成为争吵与压制，从而有可能导致对一个即使结果正义的裁判也拒不服从的不利场景。尽管当下的司法实务界已日渐意识到这一点，学界也已有不少论述，但目前尚无强制性文本对这一交流与沟通过程的必要性、限度与范围加以明文的规范与强制的要求。现实中的做法也是五花八门、无法一体化。我们不是要实现法律人的同质化、构建法律职业共同体吗？最能检验究竟是同质还是异质的，就是十分直观的司法裁判之书面语言。二是口头语言的非规范性。司法语言是一个从“机器式”的立法语言转化为“汇编式”的裁判语言的过程，但其中的作用媒介和交涉手段即在法官与当事人之间的指令交换媒介，实际上不可能完全是高度专业化的立法语言和虽经转化但仍高度符号化的裁判语言，而是社会生活场景中使用的“高级型”自然语言。从诉愿的提出、到程序的启动，再到庭审时的交锋与交流，虽不能满口大白话或擅自变更与曲解法条本意，但也不能完全经院化、生硬照搬教条而令当事人无法听懂。此时，司法者的使命在于娴熟地将立法语言灵活而准确地翻译为自然语言。不能说司法者在现实中完全没有这样做，但在高度强调程序正义与形式司法的当今，司法者往往会陷入到形式正义与实质正义，逻辑语言与生活语言的两难选择之中。如果过分使用生活语言自然而然地与当事人进行裁判前的口头交流，可能惧怕落得非专业的不好名声。实际上，应当在立法语言之外构建一套既切合立法之精神与本意，又能做到语意确定、自然直观、通用易懂、规范明确的司法高级语言系统，并真正运用到司法过程之中，惟其如此，作为逻辑语言的司法才能成为在当事人之间的司法而非超越社会的艰深难测的教条主义司法。
另一方面，司法语言不仅是一种规范性逻辑语言，更是一种社会语言，反映社会主体的普遍追求及其与客观外在的相互关系。司法的语言虽具有逻辑的中立性，但不应当只是一个中立的价值判断，司法规则的设计、司法解释的偏好、司法运作的向度，总是与某种程度的价值选择和情感体认及利益指向融合在一起，不能把这些价值上的应然判断和心理上的主观认知完全归结为是立法者的活动。司法者，无论是在司法被动主义还是在司法能动主义背景下，始终不可能避免这些问题。所以，司法逻辑语言是兼具中立性与非中立性、形式性与实质性甚至是理性与非理性的集合体。司法者的任务不在于否认这一事实，而在于在中立的、形式的、非理性的司法逻辑语言中坚持不懈地注入合乎社会正义与人类理性的价值要求与心理倾向，使偏私情结与非理性取向无立锥之地。也许像美国现实主义法学家们所设想的那样，我们永远无法彻底地排解内外在的刺激（stimulus）和个性（personality）对司法判断的制约，但我们的选择只有一个，那就是必须注重社会的主体的乃至自然法则的司法意蕴。其实，令人担忧的远不止司法逻辑在个案上的唯中立性，更在于作为宏大叙事的司法语言在社会宏大叙事面前的迟钝与空位。司法是社会关系的调节器，但当回应一切法律关系，成为一切真实的主体与主体之间、客体与客体之间以及主客体之间良性互动关系的表达者、传译者和协调者。可见，司法语言是一种必须尽量表现价值的载体，其所承载的首先是个体的人文价值，凡是代表向善的、美好的、传情达意的、凸现人格独立与尊严、尊重人与关怀人的精神，都应当是司法语言的内在品性。反言之，司法语言不应仅是一种冷冰冰的、无情无义的生硬语词堆积。即使是刑法的语词也不应是这样，法是无情又是有情的，“片面地将法与情绝缘，那不是对法的无知，就是对法的曲解。其实法是最有情的，法条与法理是建立在对情——一种对社会关系的最为和谐与圆满状态的描述与概括之上的，是情的载体与结晶。”（注：陈兴良主编：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，前言，第5页。）只有合乎人文精神、人性关怀、人格尊严与人权保障的法律语言，才真正具有良善之法治美德，符合法治的基本要求。良法与恶法之争是一个历久弥新的话题，而对良法的弘扬，孕育着深厚的哲理，展现着对司法的永恒期待。后现代主义法学为我们提供了一个更加耐人寻味的脚注。以解构、怀疑、批判与否定现代性语言为前提而提出的后现代法学，通过重构一整套崭新的语词系统，来宣扬自己的主张，其核心范畴是“中心—边缘”、“整体—碎片”、“深度—平面”、“时间—空间”。现代性法学在于对社会与自然、个体与群体、人与人进行支解与分割，并维护这种既存的不合理法律秩序，把法的使命看成理性地实现主体的自治与自由，指望“司法的形式主义使法律体系能够像技术合理性的机器一样运行。这就保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由、极大地提高了预言他们行为的法律后果的可能性。”（注：苏国勋：《理性及其限制》，上海人民出版社1998年版，第223页。）其实，这只是看到了问题的一面，而在后现代主义法学看来，“自我不是也不可能是一个独立自足的实体；它纯粹是一个社会、文化、历史和语言的创造物。”（注：Peter Schanck， Understanding Postmodern Thought，65S， Cal.L.Rev.2505（1992）.）而法律“形式主义的故事从未触及法律主体问题，法律主体也从未成为这个故事的一部分”。（注：Pierre Schalag， The Problem of the Subject， Taxas law Review， Vol， 69，1991，P1627.）为了真正的社会正义与自由，司法语话应向社会和自然开放，关注社会他者（the other），使边缘化、碎片化人群的利益被充分考虑。尽管后现代法学的理论尚不系统，其本身也存在着不少固有缺陷，但其分析方式存在可取之处。谋求刻板式司法与创造性司法的互动，并以此为契机建构符合社会每一分子的需要及人类与自然的共同共存要求的语词系统，是当代司法所应警觉和重视的问题。
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