不变而变——史德邻报告与香港华人习惯权利之兴废，本文主要内容关键词为：香港论文,权利论文,习惯论文,华人论文,报告论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、畏变与防变
至2007年6月30日，香港回归祖国已经整整10年了。这10年间香港同胞普遍最关心的是什么呢？或许就是能否一如既往地保持“香港特色”了。那么，这“香港特色”指的是什么呢？
据说香港《信报》曾于2001年11月2日发表过一篇社评，对此做出过具体的表述：“保持其与有中国特色社会主义不同的自由资本主义社会、经济和政治制度的特色，保持其七嘴八舌、各行其是的特色，保持其不损害他人前提下和法律范围内自由散漫或维护弱势群体、批评政府不遗余力的特色，保持纳税人出资的香港电台可以批评特首和官员的特色”。①如其说不谬，则港人最担心的是香港会不会失去这些特色，亦即香港会不会“变”的问题。
内地人士，无论朝野官民，大多可能不太理解港人的这种畏变心态，有人甚至可能会对港人的这种“自以为是”不以为然。毕竟，香港已经回归10年了，为什么一定要固守香港的特殊性而不能接受点中国的普遍性呢？
其实这种“畏变”的心态，并非时下的香港人所独有的。1841年英国人登陆港岛时、1898年英国人踏足新界时，港岛和新界的原居民也有着同样的“畏变”心态。当时的新来者和原住者们对“变”与“不变”的态度显然也是大不相同的。不然，1841年的《义律公告》和1899年的《卜力布告》为什么都信誓旦旦地一再声明：“率准仍旧，亦无丝毫更改之谊……其余稍无所改……仍听如旧”；“尔等善美风俗利于民者，悉仍其旧，毋庸更改”云云。②如果将这些话语与香港回归前中国政府一再声明的香港回归后将保持其原有制度50年不变的承诺以及邓小平先生那句“马照样跑，舞照样跳”的名言细加比较，虽然具体的表达方式、措辞等不尽相同，但其实质内容则一，即都是为了消除或缓解民众畏变心理而预先承诺的“防变”措施而已。
无论是从1841年的割让港岛还是从1898年的租借新界起算，距今都已经超过了一个世纪。光阴荏苒，应当说，与内地相比，香港的变化在许多方面的确显得相当迟缓和滞后。单以法律而论，在中国内地，《大清律》和北洋时代的法律都成了“古董”。南京国民政府树立未久的“伪法统”，在海峡这边早已被砸了个稀巴烂，在海峡彼岸恐怕也是命运难卜。反观香港，时至今日，仍然保留着清代习惯法的某些残余。《大清律》的某些条款，在晚近的香港法庭的判决中仍不时见诸引证。至少从某种意义上说，香港法律和社会的某个角落，似乎还处于不变的静止状态。
自1841年早春英军强行占领港岛以来，经1860年的割占九龙及1898年的租借新界，香港的陆地面积较前扩张了十几倍，水域面积则较前扩张了四五十倍。然而，香港(含新界，下同)华人居民的生活方式却不必随着主权的易手而相应地发生太多改变，至少从主观上说大致仍可按照既有的习惯方式继续生活。
凭心而论，如果没有港英当局表示的对华人习惯权利一定程度的尊重，包括清代法律及习惯在内的许多古旧的中国传统文化因素就不可能在香港得到长期的保留。在此意义上似乎可以说，义律的防变承诺基本上兑现了。
说到这里，我们就不能不提及1841年英方以中英文发布的两份《义律公告》。客观地说，在香港，《义律公告》事实上成了华人捍卫其宗教、文化及习惯权利的宪法性依据，或者更形象些说，是华人防变、抗变的“救命稻草”。
举例说来，1879年，香港保良局上书港督，请求将华人“买子为嗣，买女为婢女”的习俗与“买良为娼”的罪行区别开来，其中两度引证义律公告：“查一千八百四十一年宪督伊大人(即义律——笔者)曾出示谕，欲广招徕，谓凡居港之华人，准照其风俗办理等语。所以近悦远来，港地日形兴旺”。在该上书所附“条陈十款”中又写道：“且辟港之初，伊督宪曾悬示谕，欲广招徕，谓此后华民在港居处，概从其风俗治理等语。此示一出，至今人皆仰之，故华人在港，凡内地风俗，无犯于中国王章者，皆从而守之。说者谓港自草创迄于繁荣，皆植基于伊督宪招徕之力，今于买卖男女为嗣为婢一事，欲一旦按例惩办，不特有乖前督之谕，更恐不免扰民尔”。③
著名香港政治制度学家乐迈士教授指出：“更为普遍的是，在法庭以外，它(指义律公告——笔者)被华人民众视为由本殖民地政府做出的庄严的政策宣告，确立了可以正确判断未来官方行为的一个标准)。1886年为应对灾异的爆发，一项公众卫生条例草案提出对住屋的适当通风空间设定最低限度的标准。华人组织了一项请愿活动，其中引证义律公告作为说明他们传统的房屋建筑方式不得受到干扰的理由。④当改革中国婚姻习惯的条例草案经过17年讨论，最终于1970年被提交到立法局时，一位非官守议员——李曹秀群指责行政当局在坚守义律上校的承诺上故作玄虚，⑤卖弄学问。”⑥另外，1973年，一位作家在报纸上撰文抱怨对一个杀人犯暂缓执行时也引证了义律公告。⑦乐迈士总结说：“看来，每当华人的权利受到冒犯时，.那个公告显然就成了最好的抗辩理由。最近似的宪法性对应物似乎是印度宪法的《指导原则》，它没有法定约束力，但指明了作者们所希望建立的社会类型”。⑧
可见，如果没有《义律公告》，香港华人捍卫其固有文化权利的许多努力便会因无所凭依显得苍白无力。而《义律公告》在香港殖民地历史上所发挥的实际功用，不仅在当年香港割让之初为人们所始料未及；即便是今天，大感困惑者恐亦不乏其人。这里我们不妨先看看当年发布的《义律公告》的中文本的有关段落：
是以香港等处居民，现系归属大英国主之子民，故自应恭顺乐服国主派来之官，其官亦必保护尔等安堵，不致一人致害。至尔居民向来所有田亩房舍产业家私，概必如旧，断不轻动。凡有礼仪所关乡约律例，率准仍旧，亦无丝毫更改之谊。且为奉国主另降谕旨之先，拟应照《大清律例》规矩主治居民，除不得拷讯研鞠外，其余稍无所改。凡有长老治理乡里者，仍听如旧，惟须禀明英官治理可也。倘有英民及外国人等至害居民，准尔即赴附近官前禀明，定即为尔查办。⑨
仔细分析这段话的法律含义，不难看出，它除了单方面宣告香港主权割让给英国(其时清朝和英国尚未签订双边条约，因此其效力存在争议)以外，主要的内容是宣告香港原居民的基本权利义务、政府的权力以及政府所承担的保护原居民的责任。
在香港法学界、政治学界，《义律公告》通常被视为具有宪法性效力的文件。著名香港法学家、香港大学法学院原院长史维礼教授在其所著《香港宪法及行政法：教材与资料》一书的第一编第四章里大段介绍并引述了《义律公告》，⑩显然已将《义律公告》视为宪法性文件。乐迈士在其名著《香港政府与政治》一书中就明确指出，除了《英皇制诰》、《皇室训令》等正规的宪法性法源外，香港还有其他两种具有宪法意义(constitutional significance)的文件，这就是《殖民地规例》(Colonial Regulations)和《义律公告》。(11)
在1915年判决的Ho Tsz Tsun v.Ho Au Shi and others案中，(12)合议庭依据《义律公告》肯定了中国习惯法作为香港二元法律中的一元。首席法官Rees-Davies判定：将英国法律适用于以往由习惯法调整的中国家庭制度有违义律公告所做的保证(Violate the assurance)。这位法官还指出，这两道公告明确地建立了一种二元化的法律体制(“a dual prospective system of law in the Colony”)。在该案的判决报告中，庭长Sausmarez指出：“在这后一个用中文发布给居民(指当地华民——笔者)的公告里，规定了在获得女王政府进一步旨意之前，通过乡村领袖管理土著居民的权宜措施。至于其它事项，该公告的规定也是如此。但我认为，该公告远远超出了这个范围，它宣告只要这些居民弃暗投明(指当地华人归顺英国——笔者)就会获得保护，并且‘会进一步保证他们依照其宗教礼节、仪式及社会习惯行动的自由，及享有合法的私有财产的权利及利益。’有鉴于刚刚引用的那段话里没有出现pending Her majesty's further pleasure这些通常用于权宜措施的措辞，我想有理由认定，该公告就是这样宣告的。”(13)
以上庭长Sausmarez和首席法官Rees-Davies对《义律公告》的解读，可以归结为下述两点：
其一，香港确立的二元化法律体制的意义在于不得将英国法普遍适用于以往由习惯法调整的中国家庭制度范围；
其二，香港原居民享有的宗教权利、习惯生活权利及合法的自由财产权益不得被以后的殖民地政府通过立法形式予以剥夺。
无独有偶，著名的香港史权威、语言学专家欧德礼氏对《义律公告》也有相同的理解。他指出：“所有住居香港的土著华人被告知，由于住居香港岛，该岛目前已成为英王的部分领土这个事实，他们全部变成了英王的臣民，必须对女王及其官员负有尊敬和服从的义务。进而，该公告还补充说，‘以仁慈的女王陛下的名义’，在此保证居民们获得保护，不受任何敌人的扰害；并进一步承诺得以充分行使其宗教、礼教、仪式及社会习惯，并得享用其合法财产及其利益。必须注意，在这段规定中，不仅略去了惯常的保留——‘女王陛下的进一步旨意’(until Her majesty's further pleasure)，而且代之以肯定的确认：此项承诺系‘以仁慈的女王陛下的名义’做出。无论如何，在该殖民地的全部历史上，女王陛下从未发出过在此向半文明的中国异教徒保证的，可视为与宗教和社会宽容的正义准则相悖的旨意。此种承诺的吸引力超过了任何其他的东西，华人络绎不绝地来到香港并定居在这块岛上。同一公告还补充了前一个公告(指2月2日公告，实际成文于1月29日——笔者)中有关香港华人的规则应在获得女王的进一步谕旨之先，依据中国法律、习惯及习俗管理(各种拷讯除外)。”(14)
对于Rees-Davies首席法官和Sausmarez庭长是否从欧德礼的书中得到了启示笔者不得而知，但他们对此段文字的相同理解不会是偶然的巧合。更何况，欧德礼自1862年来到香港后，在香港生活长达35年之久，所著香港史名著——《欧西与中土》亦完成于19世纪末，(15)距义律公告发布的时间相对较近，当时的历史氛围也应较为接近。根据历史研究的从旧原则，理应以欧德礼氏的理解更具权威性。
Ho Tsz Tsun v.Ho Au Shi and others案大概是有记载可考的正式讨论义律两公告法律后果的第一件案例。稍后判决的In the Estate of Chak Chiu Hang and others案原则上也采纳了前案的意见。(16)此后的若干年里，这种观点似乎一直为港英法庭所接受。
晚近有学者撰文认为“在香港的历史上并不存在二元法制”。他在分析了前面提到过的Ho Tsz Tsun v.Ho Au Shi & Other案后指出：“从整体来看，这只是一个极为有限的部分，无法以此涵盖整个香港的法制。戴维斯法官对于二元法制的看法也仅仅限于家庭法这一范围。”“因此将处在如此次要地位的中国法律习惯作为香港法制体系的一元是缺乏理据的”。“更何况在香港的法制体系中，还有相当一部分不能简单归之于英国法律的地方法规，因此用“二元”来概括整个香港法制体系的确不太合理。(17)
历史学家单纯从事实角度看问题，得出上面的结论不能说没有道理。但是我们这里所说的“二元化法制”有其特定的法律含义，不仅是单纯的事实问题，也不能简单地量化。举例说来，《香港特别行政区基本法》第9条规定：
香港特别行政区的行政机关、立法机关和司法机关，除使用中文外，还可使用英文，英文也是正式语文。
根据这条规定，我们可以认为，香港回归以后实行的是二元化的法定语言体制，而不必考虑香港行政、立法和司法机关中使用中文人数的比例，哪怕只有一个人使用中文，(18)从法律意义上说也是有效的。
更何况，我们还必须意识到，香港接受的英国法是以判例法为核心的法律体系，法官的地位和作用是不容忽视的。Sausmare和Rees-Davies两位法官在Ho Tsz Tsun v.Ho Au Shi & Other案中表达的意见，不只是陈述史事，而是确立了一项法律原则。
这里我们不妨再举一个祖堂信托的例子。祖堂可以说是中国传统习惯法在当今香港仅存的残余。祖堂得以在新界保存下来，主要的立法依据是《新界条例》。(19)但是如果检阅该条例，就会发现条例中并没有提到“祖”，也就是说，祖没有得到立法的明确承认。祖是在Tang Kai-chung v Tang Chik-shang一案中得到司法当局正式承认的。(20)
此外，依据中国习惯法，祖和家堂持有的土地是不可移转、不可分割的永久性财产。如果香港适用的《英国法律应用条例》(the Application of English Law Ordinance)第3条也适用于祖和堂，则所有的祖和堂都会因为属于永久性信托(purpose trusts in perpetuity)而归于无效。
从字面上看，《新界条例》第13条所谓“承认并执行影响该土地之中国习惯和习惯权益”，不过是允许授权法庭在处理新界土地问题时适用中国习惯规范。然而，在司法实践中，法庭却将该项规定解释为具有强制效力。换言之，在处理新界土地问题时，法庭必须适用中国习惯法而不是适用具有普遍效力的英式立法或普通法。在Tang Kai-chung v.Tang Chik-shang一案中，Mills-Owens法官判定，“必然的推理”就是：任何与之相抵触的英国法规则都必须置之不理。后来的Tsang Wing-lung v.Tsang Lun案，也遵循了这种解释。这种解释，实际上就是延续了二元化法制的遗义。如果不是按照二元化法制的方式处理，而是采用《史德邻报告》的说法，依据《高等法院条例》第5条将中国习惯法作为英国法适用的例外，(21)那就必须逐案考虑英国法的适用是否会造成不公或压迫。如此，则能否适用中国习惯法就成了完全不确定的因素，取决于一定的先决条件。因为承担举证责任的是主张适用中国习惯法的一方，他必须有充足的理由和能力说服法官相信适用英国法会造成不公和压迫等。但是究竟会有多少人具备这样的能力永远是个未知数，久而久之，到底还会有多少人愿意不惜代价地为请求适用中国习惯法而出庭打官司也就很难说了。那样的话，祖堂信托能否保留至今就大值得怀疑了。
现在回过头来再看Sausmare和Rees-Davies两位法官对Ho Tsz Tsun v.Ho Au Shi & Other一案的解释，可以看出他们为华人继承案件确立的绝对适用中国习惯法的原则与Tang Kai-chung v.Tang Chik-shang一案中，Mills-Owens法官为祖堂问题确立的绝对适用中国习惯法的原则，不是有异曲同工之妙吗？
前述那位学者可能会说新界“是一个特殊的实例”。按照港英当局的规定，至少在理论上，新界与港岛、九龙在法律上完全是一体的，并没有什么特殊的地方。但是，英国奉行的是经验主义哲学，也是实验主义哲学的崇奉者，他们虽然在口头上不肯承认新界的特殊性，还是强调要一体化，但是在实践中，考虑到新界“归附”较晚，人口众多，且西化程度相对较低，人们相对比较传统和保守，如果真的像在港九那样强制推行英国法，可能会遭到较强烈的抵制。这一点，那位学者在其论文中已谈得很详细，本文不再赘述。
Ho Tsz Tsun v.Ho Au Shi & Other案判定于1915年，已是将近100年前的事情了。那时候的香港，华人的保守程度，特别是在婚姻家庭领域肯定远远高于今天。同样的道理，如果Sausmare 和Rees-Davies两位法官不像Mills-Owens法官在Tang Kai-chung v.Tang Chik-shang案中将适用中国习惯法解释为强制性的原则，其结果也是不难想象的。
中国法律及习惯是香港法制中次要的一元，其实就是从量化的角度考虑。但既然能成为一元，就得有个底线，那就是具有强制性的法律效力，这也是笔者所说的二元化法制的法律含义。
二、不变亦变
从绝对的意义上看，在当今世界，一成不变的事物绝难找到。以香港保留的中国固有法律而言，它虽然常被称作中国的或清代的法律和习惯，但经过这一百多年的演变，特别是经由港英法官的不断解释，早已增添了太多的“香港风味”，事实上已与原本意义上的中国传统法律和习惯有了很大的不同。因此，也可以说是一种变异了的中国传统法律和习惯。尽管当年承诺不变的义律公告和卜力布告文字犹在，但香港和新界都已发生了天翻地覆的巨变，这一点又是毋庸置疑的。
时至今日，可以说，除有关新界乡村祖堂的规定以外，香港开埠后传承逾一个半世纪之久的清代法律及习惯差不多已被全部剔除香港现行法律体系之外了。美国学者刘易斯在其所撰写的“香港中国习惯法的挽歌”一文中称20世纪70年代的法律改革“其结果是敲响了作为该殖民地普通法的活生生的成分——中国法律及习惯的丧钟。”为此，他预言：“不数年后，香港法律体制中的中国习惯法将停止运作”。(22)
的确，清代法律及习惯在香港已经快要走到生命的尽头了。在我们行将祭奠这种古旧的法律之前，不妨探究一下始作俑者到底是谁。依笔者拙见，率先敲响了清代法律及习惯丧钟的应当就是那份众所周知的《史德邻报告》及其领衔撰著人史德邻(Strickland)先生。
1948年10月，港英政府成立了以时任香港律政主任的乔治·史德邻为主席的调查委员会，调查当时香港依然沿用的中国法律及习惯。据报告正文落款，该报告完成于1950年12月8日，但直到1953年方始公布，题为《香港的中国法律及习惯》，此即我们通常所称的史德邻报告。
毋庸讳言，这份报告对于我们了解当时香港保留之中国习惯法的状况及研究探讨香港及内地的中国习惯法确实具有重要的参考意义。然而，我们也不能不看到该报告存在的严重问题。
第一，报告否定了义律公告的法律效力，从而在理论上取消了二元化法制在香港存在的宪法性依据，这对以后香港的立法和司法实践都产生了直接的影响。如前所述，1915年的Ho Tsz Tsun v.Ho Au Shi案判定，中国法律及习惯在香港适用的原始依据是1841年2月义律发布的内容大致相同的两个公告。如果说，保留和适用中国法律及习惯对于华人来说是一项重要的并且是基本的权利的话，那么这种权利的原始依据就只能从宪法性文件(《义律公告》)中去寻觅。
史德邻先生不同意上述观点，他认为，义律的意思无非是要创设一种权宜的管理措施，他在其报告正文的第一章里曾经专门讨论过这个问题：
一些人倾向于将1841年义律发布的两个公告作为决定今天依然存在的中国法律及习惯的基础。依本委员会所见，此两公告不过是在获知英王旨意之前，承认中国法律及习惯适用于华民。此种对英王权利之保留均可见于该两公告之中，而其效力则于前述Ho Tz Tsun v.Ho Au Shi案(16 Hong Kong Law reports at p.79)中由首席法官Rees-Davies及在the Estare of Chak Chiu Hnag(20H.K.L.R.1)案中由首席法官Sir Henry Gollan双双接受。(23)
在该报告的附件1里，史德邻又针对1873年第12号法例——《高等法院条例》第5条的含义全面阐释了他的立场。在他看来，中国法律及习惯在香港适用的根本依据是《高等法院条例》第5条而不是义律公告。
史德邻报告附件1不妨视为史德邻先生亲自撰写的一篇精彩论文。(24)然而，他所阐述的立场其实却只是他个人的观点，这个观点即便是在他当时所领导的那个委员会里也没有取得一致性的同意。对此，报告正文曾特别声明。(25)
史德邻先生的看法能否成立，笔者已别有讨论。(26)这里，只想追问一句：这种结论会对中国法律及习惯在香港适用产生什么实际的影响吗？回答是肯定的。
显然，根据史德邻的观点，如果承认义律公告是中国法律及习惯在香港适用的根本依据，就等于承认首席法官Rees-Davies所说的在香港“明确地建立了一种二元化的法律体制”，这也就等于承认，中国法律及习惯是独立于引进的英国法之外的一元。换言之，这就等于承认，英国法并不是香港唯一的、普遍适用的法律，在涉及华人的问题上，优先适用的应当是中国法律及习惯而不是英国法律及习惯，至少在涉及华人生活的某些特定领域理应如此。也就是像赵冰博士所说的那样：“著名的1841年2月2日义律上校的公告向华人承诺华人的权利将由他们自己的法律和习惯管辖(即他们所适应了的法律和习惯——原文)而不是由英格兰的法律和习惯管辖(即他们所不适应的法律和习惯——原文)”。(27)作一个形象的比喻，承认中国法律及习惯是香港法律体制中独立存在的一元，就好比我们今天在香港承认英文也是正式语言一样。尽管在百姓日常生活中使用英文的可能只是极少数，但这并不影响它的独立存在且有效的法律地位。
相反，如果否认义律公告的约束效力，而以《高等法院条例》第5条为中国法律及习惯在香港适用的根本依据，则香港并不存在什么二元化的法律体系。引入的、但是经过香港地方当局修正过的英国法体系是香港唯一通行的法律体制，在此情形下，中国法律及习惯的适用仅仅是英国法普遍适用的一个例外而已。
史德邻报告虽然只是一份建议书，但其实际影响却是不容忽视的。在1969的In re Tse Laichiu案中，首席法官Hogan及Mills-Owens法官均接受了史德邻的权宜之计说。(28)此后，这一观点也成为了港英官方及学术界的主流观点。
第二，报告事实上缩减了中国法律及习惯的适用范围。香港在20世纪50年代以前的百余年里，中国法律及习惯的适用范围应当是相当广泛的。胡鸿烈先生说：“至于民事事件，凡在港华人，原则上均适用中国法例及习惯，但如该项事件本地区另有法例规定时，便应适用本地之法例”。换言之，中国法律及习惯是香港华人的普通法，而香港本地法例有特别规定者则为特别法，特别法之效力固应优先于普通法，但仅为普通法运行之例外。故胡氏又谓：“凡上述各条例所规律之事件，应适用各该条例，如各该条例中有规定应依中国法例及习惯者，自应适用中国法例及习惯；如其规定应依英国衡平法或习惯法之规则时，则不容中国法例及习惯侵入。是为中国法例及习惯对于事件适用范围之原则及例外”。(29)20世纪50年代，这样的涉及华人生活的普通法(相对于特别法而言，指立法而非判例法)主要有：(30)
1912年《华人婚姻保全条例》(Chinese marriage Preservation Ordinance)，
1911年《新界条例》(The New Territories Regulation Ordinance)，
1911年《华商合伙营业条例》(The Chinese Partnerships Ordinance)，
1935年《监护婴孩条例》(Infants Custody Ordinance)(31)
1935年《分居及赡养令条例》(Separation and Maintenance Orders Ordinance)(32)
根据较早期的材料，华人民商事习惯被香港法庭认可的领域确实相当广泛，不限于家事、继承、新界乡村祖堂等与人身法或身份法紧密联系的范围，一般的货财交易、商事经营习惯如契约、担保、抵押、合伙、代理制度等亦全部或部分获得法庭承认。
譬如从1908年判定的Li Po Kam & Li Po Yung v.Li Ling Shi & Lo Tsung Pak案中，(33)可以看到事实上存在着华人的合伙习惯。又如20世纪70年代初，香港曾广泛流行一种华人的习惯集资形式——“银会”。此种现象引起了法律界的关注和争议。然而史德邻报告中所罗列的中国法律及习惯却仅限于婚姻、收养、继承、新界祖堂祀产等非常狭隘的范围，完全忽略了上述这些习惯。
第三，报告完成得过于仓促，远未达到当时国际学术界在这一领域调查研究的最高水平。如前所述，史德邻委员会受命成立于1948年10月，但据报告正文，该委员会首次开会是在1949年2月3日。该报告之中文节译本则称：“香港总督尝于一千九百四十九年二月委派七人成立委员会研究在港华人沿用中国法例及习惯一问题”。报告实际完成于1950年12月，总计不足2年时间。据该报告引言，史德邻委员会最初成立时的正式成员不过7人，但落款中增加了赵冰博士，共计8人。(34)香港档案中尚保留着1950年3月9日赵冰致信Clsude Burgess Esq.Deputy Colonial Secretary感谢港督任命他为该委员会委员，并有1950年11月2日的再任命书，可知赵冰是在1950年初方才加盟该委员会的。报告还特别感谢了Dr.F.M.Tung发挥的作用。委员会名单中原有Mr.K.Keen的名字，但不知何故被划掉。专门注明陈应鸿委员“也作为秘书行事”(also to act as secretary)。(35)但无论是报告还是档案中保留的名单里均没有发现Dr.F.M.Tung的名字。即便他实际上确实发挥了正式委员的作用，从事中国法律及习惯调查的最多也不过9人。其中主席史德邻身兼律政主任、班辂(Mr.J.Barrow)时任新界民政事务主任、钟境培(档案中作钟景培)官居副华民政务司、罗文惠律师是立法局议员、郑何艾龄博士兼教育司署高级教育专员，关祖尧和陈应鸿都是律师，他们能否全身心投入调查和撰写报告大可怀疑。再者，香港保留的中国法律及习惯牵扯面极广，内容也非常复杂，以区区9人之力，即便加上他们的助手，在短短2年之内要完成如此广泛的调查并写出内容翔实的报告来，也确乎不易。据档案中保存的1952年7月2日的一份文件透露，华民政务司已经考虑了1950年12月8日完成的史德邻报告，但认为该主题过于复杂，所以尚未建议任何行动。(36)此亦足见该报告所调查事项之复杂程度。
从史德邻报告的正文和22个附件看，只有附件14是散发给律师协会(Bar Association)、保良局、新界绅士代表等10个团体的问卷，附件15是附件14问卷下发后收回的答语的撮要。另外，据报告正文，某位法官曾在其法庭召集40多位新界居民代表共同讨论过中国法律及习惯的细节问题。(37)除此之外，其余的20个附件基本上都是各种文献的辑录、摘要或翻译，而有关香港保留的中国习惯法的田野调查及口碑资料的收集整理工作可以说基本上都没有做，这不能不说是一大缺憾。且不要说较之日本人在中国台湾地区、东北及朝鲜等地开展的大规模民事习惯调查相形见绌，即便是与其自己的前辈相比也十分逊色。据说早在1941年以前，新界地方当局即已开始收集中国习惯法的零星资料，并向1899年已出生的独立见证人(Independent witness)进行口碑调查。遗憾的是这些资料在日寇侵占香港时遗失。(38)照理说，此次史德邻主持的习惯调查理应接续新界地方当局未竟的事业，同时还可以设法找寻日据时期遗失的数据，但是该委员会显然并无此意。
1955年，麦考利维发表了题为《日本学者眼中的中国习惯法的若干领域》一文，(39)对史德邻报告忽视对日本学者的相关研究成果的参考提出了尖锐的批评，他指出：“香港的委员会提到了一个关于中国婚姻法近代化这个大标题的日文书的中文译本，但在其报告中却没有提到一本有关中国法的日文著作。就此而论，更为令人感到惊讶的是，该报告居然疏漏了《台湾私法》。由于台湾华人居民的绝对主体系来自福建、广东两省，是以该书自然而然地对这两省的习惯特别予以关注，因而后者应是最起码的参考读物，其与香港及东南亚的中国习惯法的关联性也是显而易见的。”他还进而指出：“无视日本人研究成果的后果之一是，时至今日，西方的中国法研究者们对其最为根本性的制度，仍然抱持着上个世纪的欧洲先驱者们的某些观点。而在那个时代，尚未开始对此主题做科学的调查研究。”(40)
麦考利维的批评或可商榷，但史德邻报告漏掉了许多直接相关且又非常重要的参考资料却是不容否认的事实，报告的质量是否因此大打折扣便可不问而知了。如果说由英国人主持的中国习惯法调查，囿于文化的隔膜，也只能达到这个水平，那就太低估了英国人的学术水平了，至少是低估了英国人组织和策划调查研究的能力了。
史德邻报告引言一开篇便写道：
本委员会受命成立于1948年10月，被赋予下述使命：
“在港华人沿用一千八百四十三年时期之中国法例及习惯：
(甲)时至今日，以香港为住所之华人或来港居留之其它华人是否仍应沿用？
(乙)应否予以修改或完全不改径行将之并入本港法例；
(丙)应否废止而代以施诸不适用中国法例及习惯人士之香港法例(不论其事前曾否将中国法例及习惯并入)，该种香港法例有无修改均可或以其他法例代替之？
以上各项交由该委员会研究并向政府提出建议，至关于在港采用中国法例及习惯如何施行方臻完善？无论是否属于立法范围均由该委员会加以普遍之研究并将施行善法向政府条陈之。”(41)
通观全报告并仔细品味这段话的含义，虽然其中也提到“或完全不改径行将之(按：指中国法例及习惯——笔者加)并入本港法例”，但不难看出，其主导倾向，抑或说该委员会的主要使命并非如何保留中国法律及习惯而是如何修改、废止或代之以“不适用中国法例及习惯人士之香港法例”。
罗文锦爵士备忘录第17条也归纳说：
故据该委员会之见解而论，现在施行之旧法例(笔者按：据该备忘录第11条此系指1843年业已存在之中国法例及习惯)，可以而又应当制定法律将其删废，或将其修改，俾资符合时代，并使其适应群众“需要”云。
史德邻报告存有上述诸多缺憾，很难说不与此种指导思想有关。
三、变而不变
史德邻报告旨在取消中国法律及习惯的普遍适用的意向并非凭空而来，而有其特定的历史背景。
到了20世纪中叶，世界形势发生了很大的变化。赤裸裸的殖民统治，久已为世人所诟病和唾弃。加以经历“第二次世界大战”，英国人威风扫地，亟思有以进取。正如有学者指出的那样：“日本侵港时，香港的华人不但目睹日军顷刻间把英军击败；沦陷时，他们更目睹英国军民被困在集中营内，饱受日人的奚落和侮辱，原来是日不落国的英国人，在华人心目中的地位，何止一落千丈。因此港英政府深感到英国在香港的威信大受打击，急须重振英国昔日的声威。”(42)如何举措才能重振雄风呢？最简捷的方法当然是改革陈旧的政治法律体制，“把香港的政制发展引领到世界发展主流的格局中去”。(43)二元分治的法制格局显然也是殖民地的遗产之一，自不能不纳入改革的范畴之内。
时至20世纪中叶，香港开埠已有百余年的历史，香港华人社会的西化程度已经有了很大提高，主要适用于婚姻、家庭和继承领域的清代法律及习惯确有许多落后的、不平等的因素，以致遭到许多香港华人的反感和批评。(44)加之男女平权的思想业已成为时代的主旋律，国民党政府尽管事实上默许了纳妾，但毕竟在立法上取消了妾的合法地位，中华人民共和国则更明确予以废止，来自中国本土的压力和影响自是港英当局不能不认真考虑的因素。史德邻报告第76条第3款明文写道：
除了立法上以外，无论在理论上还是实践上，一夫一妻制似乎在中国变得更加盛行。甚至在中央人民政府控制国家以前，除了在非常特殊情况下(妻子患有不育症或疾病)，纳妾变得比以往更加奢侈，只有极其富有人的才可能供养。在知识阶层里，无论是在共产党人还是国民党人的思想中，两性平等的原则发挥着极大的作用，乃至纳妾已不再是一种制度而只是例外。
在此时代强音的感召下，香港妇女会也起而响应，强烈要求将中国内地盛行的男女平等宗旨“作为香港最迫切之需要予以接受”。(45)
但是素以法治骄称于世且久富统治异族经验的殖民政府毕竟不同于那些刚刚摆脱殖民统治、急欲赶上现代化步伐的东亚各新锐政权，港英当局并未急于求成，还是采取相对审慎的态度，广泛听取各界意见。港府方面或许意识到，如果采取断然措施，一举取缔中国习惯法，不仅有违当年《义律公告》的郑重承诺、有损大英帝国的威信，也可能会因触及部分华人的切身利益而引起强烈反弹。史德邻报告第76节第9项便特别提到：
公众意见相当明确，主张以立法废止纳妾。当然我们也注意到罗文锦爵士并不完全赞同这种观点。
罗文锦在其备忘录第二十八节第十八项中对此说法有所回应：
茫茫四顾，果仅余一人反对废妾欤？如其然也，斯诚可异，亦不无令人爽然若失，然余固不恤也。
依笔者拙见，罗文锦爵士未必真的是反对废妾，而只是怀疑单凭立法来废止妾制能否奏效。他在同节第16项即曾明言：
总之，此类事件(笔者按：指废妾)，徒恃立法，无济于事。国民政府时代，在民法内固已废妾者也，然仍改换名义，任其存在。
笔者以为，罗文锦实际是对官方变革华人习惯权利的权力之合法性存有怀疑。在其备忘录第19节和第20节中他即明确表示：
十九、以香港为住所之华人，其权利系受《宪章》保障，若其不愿享受此种权利则已，否则立法局据何种理由，以剥夺其权利乎？当然不能徒据若干以香港为住所而具有新思想新倾向之华人所愿，遽尔行之，当然此非大多数人要求之问题，盖此实为何以剥夺保有权利之问题，即使其为少数人所保存之权利，仍不能膜外视之也！
二十、鄙意处理此问题之适当办法如下，香港现行法有不合时代，例如离婚条例，则使之符合时代，若旧法例有“不合时宜”，而受其支配之一般人，签谓改之为宜，则制定法例以修改之，或代之以别例亦可，惟无论修改或替代，仍不应将旧法例完全消灭之。
罗文锦所说的《宪章》，非指《义律公告》而是指“由1844年第15种条例起，至1873年之《高等法院条例》止”，亦即依史德邻在其报告书附件1中所论证之中国法律及习惯在香港得以存在及适用之根本依据。(46)
因此，在若干香港华人精英分子的心目中，即便是以1873年《高等法院条例》第5条但书形式认可的中国法律及习惯，也不得随意废止。罗文锦爵士特意将其称作“本港《宪章》”，并试图据以力争，但毕竟有点身单声微了。
可见，《义律公告》确实是保障中国法律及习惯在香港生存的最坚实的堡垒，一旦失守，取缔中国法律及习惯的系列措施便会成为自然而然之势，一发而不可收。于此亦可见，不论是出于精心策划还是歪打正着，像史德邻这样，采取文字训诂、历史考据等学术探讨的方式，重新解释《义律公告》的含义，无异于釜底抽薪，于无形无声之中消解了法律改革的最大障碍。这种变革方式，是以最小的代价达成最大的效果，真可谓是大音希声，变生无形。
自20世纪40年代末成立史德邻委员会开始，经过长达20多年的调查、论证乃至辩论，直至20世纪70年代初，港英当局方始出台了一系列法例，正式废止了中国习惯婚姻(包括纳妾)、中国习惯继承及中国习惯收养等清代法律及习惯的效力。
不过，这些法例都规定了相应的过渡性措施，譬如1971年生效的《婚姻制度改革条例》规定在指定日期(即1971年10月7日)以前依据清代法律及习惯成立的旧式婚姻依然有效，并受到法律的保护。又如1972年的《领养条例》在废止习惯收养的同时宣布“不在任何方面影响1972年12月31日以前根据中国法律及习俗被领养人的地位或权利。”再比如，1971的《无遗嘱者遗产条例》第11条规定未被《新界条例》第二部分(Part Ⅱ of the New Territories Ordince)所豁免的新界土地仍保留适用中国传统的习惯规范。
四、结语
与20世纪东亚大多数国家和地区先后发生的剧烈法律变革不同，香港的法律改革几乎是在和风细雨、不知不觉中发生的。即便是像缩减或废止清代法律及习惯(这种在其发祥地也早已被弃之如敝屣的陈年旧货)的适用，也来得相当温和、迟缓，甚至显得过于谨小慎微。
与晚清以来国人自己主持的历次法律改革相比，港府主持的这次法律改革，尽管旷日持久，进展缓慢，但其所遭遇的阻力和抗拒可能是最小的，其收效也更稳固持久。
戊戌变法时期，梁启超在其维新檄文《变法通义》中有一段名言：“变亦变，不变亦变。变而变者，变之权操诸己，可以保国、可以保种、可以保教。不变而变者，变之权让诸人。束缚之，驰骤之。呜呼！则非吾之所敢言矣。”(47)
中国传统法律在香港发生的变化，大概就属于梁任公所说的“不变而变”。或许，香港华人社会也一直处于这种“不变而变”的进程之中。只是，这“不变而变”的后果未必即如梁任公所说的那般可怕。箇中的原因或许并不特别复杂，只是不太容易厘清，甚至往往被忽略。
梁启超说得不错“不变而变者，变之权让诸人。束缚之，驰骤之。”变革中国法律及习惯的权力的确是让给了港府，港英方面也确是有束缚、有驰骤。易言之，香港的“不变而变”确实是有变有不变。变者何？法律和习惯的各项具体内容，这就是所谓的“束缚之”；不变者何？抽象意义上的民众习惯生活权利，这就是所谓的“驰骤之”。当然，这只是笔者的新解，未必尽合梁氏原意。
罗文锦爵士在其备忘录第19、20两节中，一方面同意将“旧法例有‘不合时宜’”处修改或替代，但同时又反对“剥夺其权利”及“将旧法例完全消灭之”，语意似觉含混矛盾，令人不得要领。依笔者的理解，他的意思，应该就是上文新解的意思：他同意修改、替代的是具体的法律及习惯的内容，此皆可因时制宜者也；他所固守的是华人依其习惯生活的抽象权利，此则不可任意取缔者也。(48)
一言以蔽之，香港当局虽然提出要改革清代的法律及习惯，但并未否定华人享有依其固有习惯及文化传统生活的权利。权利的具体内容和对象随时在变，而权利本身却始终不变，这就是“变而不变”或“不变而变”的确切含义。申言之，无论社会还是法律，虽然没有必要刻意保守某种陈旧的习惯，但也不应该更没必要为变而变。唯当我们不得不予以变革时，首先应当考虑的是所有实际的或潜在的受变革牵连者的既有的且正当的权益不因变革而受到贬损，这应是万变而不变的原则。
当然，这样的“变而不变”或“不变而变”，只有在法治环境的大背景下方能实现。其变革的后果之所以可以不至于像梁任公想像的那样可怕，原因正在于受法制约束的政府不能为所欲为，其不能只代表某一激进群体的利益却罔顾其他群体及个人的利益，而必须倾听不同的声音、关照不同的利益，纵使其为落后的或少数的群体及个人亦然。只有这样，方可称之为代表全民、全社会利益的政府。
1976年生效的联合国《公民权利和政治权利国际公约·序言》中写道：
只有在创造了使人人可以享有其公民和政治权利，正如享有其经济、社会和文化权利一样的条件的情况下，才能实现自由人类享有公民及政治自由和免于恐惧和匮乏的自由的理想。
能够按照自己习以为常的方式继续生活，想必也应属于“免予恐惧”的重要条件之一。因此该公约第27条规定：
在那些存在着人种的、宗教的或语言的少数人的国家中，不得否认这种少数人同他们的集团中的其他成员共同享有自己的文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利。(49)
该条虽然没有规定习惯权利，但其中所提到的“文化”，据人权事务委员会的解释：“不仅包括艺术的表现方式，而且涵盖生活的所有层面，包括经济活动。”(50)
另据联合国1998年发布的人权事实清单对《公民权利和政治权利国际公约》第27条所做的进一步解释，该条赋予了少数人“保持他们所希望维持和发展的特性的权利”。(51)从理论上说，按照自己习以为常的方式继续生活下去应当也属于“希望维持和发展的特性的权利”之一吧？
当然，联合国《公民权利和政治权利国际公约》对香港华人的习惯权利可能并没有直接的约束和影响。但是，如果我们将该公约视作人类文明发展的共同取向，也不妨适当地参考。
进入20世纪70年代以后，香港华人中继续按照固有习惯及传统文化方式生活的人可能在香港社会只占少数或者极少数了，但他们是否仍然有权继续原有的生活方式呢？若否，则《公民权利和政治权利国际公约》第27条规定的少数人权利的范围应该如何划定呢？若然，则这些保持习惯生活方式的少数人会否与同一社会中的多数人的正当权利和进步理想发生冲突呢？
看来，这“变”与“不变”的确不是个简单的小问题。绝对的不变是不可能的，关键是看谁来变？怎么变？变什么？不变什么？
我国未来的种种改革如果能从旧时香港法律的“不变而变”及“变而不变”中汲取些营养，于国于民，或许不无裨益。
注释：
①斯雄：“客居香港：感受‘一国两制’(之十·‘香港特色’)”，《时代潮》2002年第17期，转引自http://www.people.com.cn/GB/paper83/7328/705906.html。
②两段引语前者引自《义律公告》，后者引自《卜力布告》。
③保良局史略编辑小组委员会：《香港保良局史略》，香港保良局出版1968年版，第220～221页。
④See Endacott,G.B.,Government And People In Hong Kong,1841～1962,Hong Kong University Press,1964,p.152.
⑤See H.K.Hansard,1969～1970,p.372.
⑥Norman J.Miners,The Government and Politics of Hong Kong (3rd) Edition),Hong Kong:Oxford University Press,1984,pp.69～70.
⑦See South China Morning Post,19 May 1973.
⑧前注⑥，Miners书，第70页。
⑨中国第一历史档案馆编：《香港历史问题档案图录》，三联书店(香港)有限公司1996年版，第58～59页。
⑩See Peter Wesley-Smith,Constitutional & Administrative Law in Hong Kong,China & Hong Kong Law Studies Ltd.,1988,vol.1.
(11)参见前注⑥，Miners书，第68页。
(12)See(1915)10 H.K.L.R.69.
(13)(1915)10 H.K.L.R.69，此处引文中引述的《义律公告》系笔者据英文直译，以便更贴近原意。
(14)E.J.Eitel,Europe in China,Hong Kong University Press,1983,pp.165～166。
(15)Ibid.
(16)See(1925)20 H.K.L.R.1.
(17)参见陈同：《中国法律习惯在香港长期存在的历史考察》，载http://cd520.net/news/198/2006-4-5_12551737194.html。
(18)据笔者2006年春在香港对香港律政司、终审法院、高等法院及湾仔区域法院的调查采访，回归至今，香港立法、司法界乐于使用中文为书面语言者仍属寥寥。
(19)《新界条例》始定于1910年，但其前身可追溯至1905年的《新界地产条例》。《新界条例》是有关新界事务的重要立法，其中直接或间接地涉及新界原居民的习惯权利。
(20)See(1970)H.K.L.R.276，320.
(21)笔者按：该条的最初形态是1844年第15号法例——《设立高等法院条例》第3条，规定除针对中国人之刑事诉讼可在一定程度上适用中国法律审理被告外，必须全面实施英格兰的法律。该条后来经过多次修改，被纳入到1873年《最高法院法例》第5条，其内容为：“自本港获取立法权之时即自1843年4月5日，所有英国现行法例均适用于本港，但各该法律不适合本港地方环境或其人民或经由该立法机关明令修订者不在此限。”
(22)Lewis,Requiem For Chinese Customary Law in Hong Kong,(1983)32 Int.Comp.L.Q.,p.347,379.
(23)Chinese Law and Custom in Hong Kong,1948,the Government Printer,Hong Kong,1953(以下简称Strickland Report或史德邻报告)，p.5.
(24)罗文锦爵士也说：“就报告书各件文牍而论，窃谓报告书附件一尤为精彩绝伦。按：附件一为该委员会主席以律政主任身份，将1873年《高等法院条例》第5款关于香港所以保存中国法例及习惯，并参照星架坡保存中国法例及习惯所根据之理由，加以解释之说明书。”参见《中国法例及习惯研究委员会建议书一九四八年(节本译文)》附《罗文锦爵士备忘录》，1953年2月，第9页。
(25)史德邻报告第5页写道：“尽管并非本委员会的所有成员均有意无条件地接受该附件所得出的所有结论，但本委员会认为附件一对中国法律及习惯的法律基础及在立法以外此种法律适用的范围是一个有益的指南”。
(26)参见苏亦工：《中法西用：中国传统法律及习惯在香港》，社会科学文献出版社2007年版，第2章第1节及第3章第1节。
(27)Vermier Yantak Chiu,Marriage Laws and Customs of China,Hong Kong,The Chinese University of Hong Kong,1966,p.31.
(28)See In re Tse Lai-chiu,(1969)H.K.L.R.159.
(29)以上引胡氏语均见胡鸿烈、钟期荣合著：《香港的婚姻与继承法》，南天书业公司1957年版(原书未注明出版时间，按该书序文当在是年)，第12～13页。
(30)同上，第12～13页。
(31)参见1935年第48号法例。
(32)参见1935年第49号法例。
(33)See(1908)3 H.K.L.R.170.
(34)据史德邻报告第2页开列的正式委员名单有：主席史德邻、班辂(Mr.J.Barrow)、钟境培、罗文惠、关祖尧、陈应鸿、郑何艾龄。
(35)参见香港历史档案馆藏档案：File No.2/3351/47。
(36)同上注。
(37)参见报告第34页。
(38)See Peter Wesley-Smith,The Source of Hong Kong Law,Hong Kong Univ.Press,1994,p.206.
(39)See Henry McAleavy,Certain Aspects of Chinese Customary Law in the Light of Japanese Scholarship(Reprinted from the BSOAS,1955,xvii/3.藏于香港历史档案馆HKRS 41-1-9041)。
(40)BSOAS,1955,xvii/3,pp.537～538.
(41)引号内文字系采自中文节译本。
(42)王庚武主编：《香港史新编》(上册)，三联书店(香港)有限公司1997年版，第196页。
(43)同上，第132页。
(44)参见该报告第76条第6、7款。
(45)该报告第76条第8款。
(46)参见《罗文锦爵士备忘录》(中文版)，第9～10页。他在该备忘录第4节中特别提到：“按：(史德邻报告)附件一为该委员会主席以律政主任身份，将1873年《高等法院条例》第5款关于香港所以保存中国法例即习惯，并参照星架坡保存中国法例及习惯所根据之理由，加以解释之说明书。”显然，罗文锦已相信了史德邻的结论，以为1873年《高等法院条例》第5条而非《义律公告》是中国法律及习惯在相关存在的宪法性依据。
(47)梁启超：《饮冰室合集·文集一》，中华书局1989年版，第8页。
(48)关于此点可参见罗氏《备忘录》第12～14节。
(49)前注公约序言及条文参见朱晓青、柳华文：《〈公民权利和政治权利国际公约〉及其实施机制》，中国社会科学出版2003年版，第152、163页。
(50)同上，第103页。
(51)同上注。