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国际私法上的不当得利(unjust enrichment)与民法上的不当得利是既有联系又有区别的两个问题。民法中的不当得利，系指没有法律上的原因，取得利益，使他人受到损失，要将所得利益返还给受损失之人。民法主要研究：不当得利的法律性质和基本要件；不当得利请求权和所有物返还、债务履行、损害赔偿请求权的关系；不当得利的类型；不当得利之债的履行（得利返还）等。民法上的不当得利是国际私法研究的基础，而后者又是前者的延伸和发展。由于国际私法上的不当得利含有涉外因素，各国的法律规定互不相同，往往会发生法律上的冲突，因此不当得利的法律适用原则是国际私法的主要研究对象。
一、不当得利在民法上的分类和国际私法的识别
在分析不当得利的法律适用原则之前，首先要了解不当得利的民法分类。
不当得利制度起源于罗马法创设的不当得利诉讼权(condictio)，是一种对人诉讼的形式(actio in personam)[1]，凡是一方在履行无原因之债以后，便可以提起诉讼，通过强制性的措施要求对方返还或赔偿一定数额的金钱或转移特定的动产。以后这种诉讼形式逐渐演变为请求权，它的性质也与契约和侵权不同，但因具备契约的某些性质而成为“准契约”(quasi contract)。
大陆法系国家因继承罗马法的差异，对不当得利的具体规定有所不同。大部分国家在民法中以专门章节规定不当得利，使之成为一项独立的民法制度。如德国、瑞士、日本。另外一些国家将不当得利规定在民法“准契约”的章节中，将其与其他请求权并列，作为一种补充的救济手段。例如《法国民法典》债编“准契约”的第1376条至1382条将不当得利规定为非债清偿(condictioindebiti)。意大利民法除有不当得利的规定外，还专门列出非债清偿。
尽管各国对不当得利的实体法规定有所不同，但实质要件都强调利益取得的不当性。由于不当得利的基本特征是“无法律上的原因”、“不当拥有他人财产”，因此大多数国家沿袭德国民法的分类，依照取得利益的原因不同，将不当得利分为两大类：一是给付不当得利，即基于一方的给付行为而使另一方受利益。如错债清偿(indebiti solutio)，一方错误地认为存在债务而向他人支付金钱，另一方因此而受益。另一类是非给付不当得利，即由给付以外的事实，如添附等引起的不当得利。如受赠人未满足赠与人的赠与条件而返还受赠物。[2]
英美等国没有专门的不当得利制度，但吸收了“损人而利己乃违反衡平”的原则[3]，以恢复原状(restiution)、令状(writ)、隐含合同(impliedcontract)、特别履行(specific performance)、信托(trust)等方式构成衡平法上的救济手段。
各国国际私法对不当得利的规定也有不同，大致可分为三类。一类是明文规定不当得利及其准据法。如泰国1939年国际私法第14条规定，因无因管理、不当得利而产生之债，依其原因事实发生地法。[4]日本、葡萄牙、南斯拉夫、土耳其等国都采取此种立法方式。第二种是仅在“准契约”、“准侵权”或“非法律行为而生之债”中加以规定。如马达加斯加1962年国际私法第30条规定：合同、准合同……，适用当事人选择的法律。侵权、准侵权，适用侵权或准侵权行为地法。采用这种立法方式的还有意大利、埃及、约旦等国。第三类是原东德、前苏联和捷克等国家的“损害赔偿请求权”包括不当得利。如前苏联1961年《民事立法纲要》第126条第4款规定了“适用于招致损害而生之债的法律”[5]。
由于不当得利在各国民法和国际私法上的发展地位有所不同，还没有统一的立法体系，相同的法律事实会有不同的实体法定位。因此在选择准据法之前，先要依据一定的法律观点对有关事实情况作出识别(qualification)，将其列入特定的范畴。这不仅关系到法律的适用，而且是不当得利发生实体法上效力的前提。
关于识别采取的规则，一般有法院地法说、准据法说和比较分析说。笔者认为，不当得利制度的法律价值是为了维护社会公平，杜绝损人利己，使无法律上原因受益而致他人受损者负有返还利益的义务。这种制度与公共利益、社会价值观念有较大的联系，是道德规范的法律化，因此适用法院地法作为识别依据更为妥当。
对有关的法律事实进行不当得利的识别应包括两个方面：首先，以侵权、合同或不当得利对事实加以识别。由于存在着给付和给付以外原因两类不当得利，因此，不当得利制度可包括合同无法调整的损益变动的法律关系，最明显的是合同无法解决错债清偿问题。同时，非给付而生不当得利会和侵权发生竞合，如无权处分、非法出租他人财产、非法使用他人之物和侵害知识产权等产生的不当得利之债。这两者的区别在于不当得利成立必须以一方获利为要件，而侵权人尽管损害他人利益，却未必得利。在某种程度上，不当得利弥补了合同和侵权无法调整的法律关系，对受损人的利益起到补充的作用。在对法律事实进行识别时可以遵循以下原则：1.合同无法调整的具有债的属性的损益变动可以定性为不当得利；2.不管受益人是通过实施侵权行为还是其他行为获取利益，只要缺乏法律上的依据，在不能归于侵权行为时可认定为不当得利。这与不当得利制度的法律目的是吻合的，即最低限度的保护受损人的利益。其次，要将法律事实列入具体的不同种类的不当得利范畴。这一“再识别”[6]的目的是为了更准确地适用冲突规范。
二、不当得利的法律适用原则
根据各国国际私法对不当得利准据法的规定，可将法律适用原则分为三大类。
（一）直接法律适用原则
直接法律适用原则是以固定连接点决定法律的选择。[7]
1.不当得利地法原则(lex loci conditionis)，又称事实发生地法主义，即不当得利事件适用事实发生所在地国的法律。根据不同国家对“事实发生地”的不同认识，具体又可以分为以下几类：
(1)利益发生地法。阿根廷1974年国际私法草案第34条规定，不当得利适用得利人财产增值地法；匈牙利1979年国际私法第35条规定，不当得利及其法律上的后果，适用利益发生地法。
(2)行为完成地法。土耳其1982年国际私法和国际诉讼程序法第26条规定，不当得利……，适用不当得利行为完成地法。
(3)原因事实发生地法。意大利1942年民法典第25条第2款规定非契约之债，适用其事实发生地的法律。埃及1948年民法第21条第1款规定，非合同之债，适用引起该债的事实发生地国的法律。
(4)损害发生地法。捷克1964年国际私法第15条规定，损害赔偿请求权，除因违反契约及其它法律行为而规定的义务外，依损害发生地法……。
(5)财产返还或给付地法。1966年葡萄牙国际私法第44条规定，不当得利适用向财产所有权人交还财产的地方的法律。1978年布斯塔曼特国际私法典第221条规定，不当得利……，依给付地的法律。
事实发生地法主义是场所地法主义(lex loci)衍生而成的一项原则。它的立法根据是认为有关不当得利的法律是内国公共秩序的表现，与事实发生地的关系最为密切。这一原则被认为是“基本原则”[8]，大部分国家关于不当得利的冲突规则都吸收了这种原则。但是，以事实发生地法作为不当得利的准据法也有缺陷。其一，不当得利本质上属于法律事实中的自然事实，以事实发生地为连接点能够较为准确的反映这种特点。但是引起不当得利的原因包括错债清偿、错误意思表示、添附等。这种原因的复杂性使得“事实发生地法”有简单化的倾向，忽视了不当得利制度的罗马法渊源。比如，给付不当得利有当事人意思表示的成分，事实发生地就不能完全反映这一因素。其二，不当得利制度中的受害人通常是由于某一法律关系而失去利益，因此不当得利返还与引起利益变动的法律关系有更密切的联系，相比之下，事实发生地就带有偶然性的成分。其三，就具体连接点而言，也各有短处。例如，不当得利作为法定制度，在没有确定准据法之前无法确定法律事实的性质，以利益发生地法作为准据法会陷入循环论，而且既得权(vested right)作为选择准据法的理论依据也已过时。[9]再如，尽管不当得利产生的原因包含了得利人和受害人的行为，根据“场所支配行为”的原则(locus regit actum)适用行为地法无可厚非，但是单从法律操作的角度看，要将连续性的行为分割成单独的地点，具有很大的难度和不合理性。再比如，不当得利着眼于利益返还而非损害赔偿，只有获得利益并且给受损人造成损害才会发生赔偿问题，以后者发生地为连接点有本末倒置之嫌。这些缺陷表明事实发生地法尽管是“基本原则”，但却不是最合理的原则。
2.属人法主义(lex personalis)，即以当事人的住所或国籍为连接点的准据法，具体又可分为两类：
(1)债务人住所地法(lex domicilii debitoris)。加蓬1972年民法典第42条规定，不当得利……依发生地法，如该法无法确定时，则依债务人住所地法。
(2)共同本国法。波兰1965年国际私法第31条规定，非法律行为所生之债，依债务原因事实发生地法；当事人有同一国籍，又在同一国内有住所时，依当事人本国法。
以属人法作为准据法实际上是属人法主义在债权制度上的延伸和扩展。它的依据是认为受益人对不当得利有返还的义务，而这一制度主要是为了保护受损人利益。但是，以属人法作为准据法也有缺陷。其一，属人法作为准据法的理由是不当得利直接涉及到得利人和受损人的利益，与居住地和本国更有实质性的联系，但是不排除这样的情况，得利人获得利益，受损人损失利益可能都发生在本国或住所地之外，这样属人法与事实之间就没有任何法律上的联系，缺乏存在的根基。其二，选择属人法的依据之一，是认为不当得利制度的法定条件和价值判断归根结底是由国内法规定的，所以要适用属人法。应当看到，不当得利和婚姻、继承等法律关系不同，后者的成立是由当事人依法定条件而为，而前者的成立有各种复杂的因素。在立法实践中，即使有此规定的国家也仅将其作为“事实发生地法”的补充原则，在不当得利准据法中处于从属的地位。
（二）弹性法律适用原则
直接冲突规范有明确、简单的优点，但是又流于呆板，仅用单个连接点的规范解决复杂的情形有很大的难度。美国在“恢复原状”的法律选择过程中引入了“最密切联系原则”(the doctrine of the most significant relationship)，弹性地选择法律。《美国冲突法重述》（第二编）第221条规定：“当事人在恢复原状诉讼中有关该特定问题的权利义务，依在该特定问题上，按照第6条规定的原则，与该事件及当事人有最重要联系的那个州的本地法”。该条第2项例举了决定最密切联系地法的参考因素，如当事人之间联系集中的地方、收受或给予利益地、行为完成地、住所、国籍、公司成立或营业地、物之所在地等。
在决定不当得利准据法的过程中，引入“最密切联系原则”，综合考虑各种因素，依具体情况作出合适的选择，弥补了传统的法律适用方式固定、僵化、机械的不足。但是，这种方法增加了法官判断的难度，与考虑单个因素相比更带有随意性。同时，英美等国非常重视“意思自治原则”(autonomy of will)，如果是契约引起的不当得利，当事人意思表示在选择准据法的过程中会起很大作用。法官选择准据法时要考虑、假设、推定此项因素，具有很大的不确定性。另外。英美等国“恢复原状”制度的目的是为了实现衡平正义的法律目标，在法律选择过程中掺杂法官个人和个案的因素，客观上增加了实现这一目标的障碍。大陆法系国家主要在决定合同准据法的过程中吸收了“最密切联系原则”，创立了“特征性履行说”。在不当得利准据法的选择上，这一原则还没有被广泛运用。
（三）间接法律适用原则
上述两种法律适用原则都存在着不合理的因素，问题的核心是这些选法原则不能体现引起不当得利的法律关系的本质属性和重要性。一些国家已经注意到这一不足，并在新近制定的国际私法中有所改进。例如，土耳其1982年国际私法第26条规定，因不当得利而产生的法律关系，适用确定该法律关系的法律……。南斯拉夫1982年法律冲突法第27条规定，对不当得利，依该项得利由此产生，可能产生或以此为前提的，由此造成的那种法律关系所应适用的法律。瑞士联邦国际私法第128条第1款规定，因不当得利而提起的求偿诉讼，如果不当得利起因于某一法律关系时，适用调整这种关系的法律。
笔者认为，以这些国家的立法实践为依据，分别吸收前两种方式固定性和灵活性的合理因素，可以设立“特征性得利”原则[10]，即比照不当得利的民法分类，根据引起不当得利的不同法律关系的特征，适用与之有密切联系的法律。具体可以设计如下：
1.因民事行为不成立、无效及撤销而产生的不当得利，适用行为地法；
2.因合同解除或履行不存在的债务所引起的不当得利，首先根据意思自治原则，适用由双方当事人在合同中选择的准据法。在没有意思表示时适用推定当事人选择的法或与之有最密切联系的法；
3.因添附、拾得遗失物等法律规定而产生的不当得利，无论是不动产抑或动产均适用利益（物）所在地法；
4.因得利人或损利人而产生的不当得利，适用债务人属人法或共同属人法；
5.因自然事件或第三人而产生不当得利，适用与之有最密切联系的法。
由于不当得利制度在各国民法和国际私法中的地位和规定各不相同，因此在适用法律前，先要进行法律关系的识别。以直接冲突规范和弹性冲突规范作为不当得利的法律适用原则都有缺点。比较先进的方式是依引起不当得利的具体法律关系的性质，适用与之有密切联系的法律。值得注意的是，1989年瑞士国际私法已将意思自治原则发展到不当得利领域[11]，表明了这一原则在法律适用原则中的地位有加强的趋势[12]，是一个新的立法发展。反观我国《民法通则》“涉外民事关系的法律适用”，还没有关于不当得利准据法的明文规定，有加以规定的必要。这既是完善我国冲突法的需要，也是维护社会公平，实现不当得利制度民法目标所必需的。
注释：
[1]张洁主编《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年10月版，第582页.
[2]王家福主编《民法债权》，法律出版社1991年9月版，第580页.
[3]古罗马法学家pomponius的谚语.
[4]本文外国法条除有另注外，均引自徐冬根、单海玲主编《国际公约与惯例》（国际私法卷），华东理工大学出版社1994年10月版.
[5]引自刘慧珊、卢松主编《外国国际私法法规选编》人民法院出版社1988年5月版.
[6]一般而言，将事实识别为特定法律范畴后，便可确定准据法.由于不当得利之下还有不同的分类，因此在将事实识别为不当得利后还可继续识别（“再识别”），将不同的事实定性为更具体的子类不当得利。为了将其与“二级识别”(sccondary charactcrization)加以区分，笔者自称之为continuing charactcrization.
[7]此外“直接法律适用原则”相对应.
[8]李双元著《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社1987年6月版，第405页.
[9]李双元《中国国际私法研究的方向问题》，载《法制与社会发展》1996年第1期.
[10]笔者自称之为characteristic enrichmcnt.
[11]其第128条第2款规定，因不当得利而提起的求偿诉讼，当事人也可以选择适用法院地法律.
[12]瑞士1987年国际私法规定侵权行为当事人可以选择所适用的法律，“意思自治原则”延伸到冲突的各个领域代表了国际私法的一个方向.