中国法律发展的理论反思，本文主要内容关键词为：中国法律论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2007年我国法学理论的研究一如既往地稳步发展，对法理学传统上的一些“老”问题的探讨不断深化，对理论上和实践中提出的新问题的研究正在逐步展开。而其中一个突出的亮点，是法理学界对我国近三十年来法律发展和法治建设的整体模式以及发展过程中许多领域的具体问题进行了适时的反思。
这一年里就法学理论的相关问题召开了一系列学术研讨会。中国社会科学院法学所2007年7月14日在北京举办了纪念依法治国基本方略实施十周年理论研讨会。12月10日举办的“法治与社会和谐”国际学术研讨会。4月5日至7日，中国法学会法理学研究会2007年年会暨“以人为本与法律发展”学术研讨会在武汉大学法学院举行。10月13日至14日，中国人民大学法学院在京举办了“中外法律体系比较国际学术研讨会”。4月21日—22日，由南京大学法学院主办的第九届费彝民法学论坛——“全球化背景下的法治与人权”学术研讨会。中国政法大学法学教育研究与评估中心于5月18日在京召开了“女性主义思潮与法学教育”研讨会。北京市法学会和法理学研究会于11月举办了以“城市与法制——城市背景下的首都法制建设”为主题的学术研讨会。中央党校政法部12月16日举行的“和谐社会与党的执政”学术研讨会。
在这一年里颇具思想性和创新性的法学理论著作和论文不断涌现。例如，中国人民大学出版社作为“中国人民大学名家文丛”的组成部分出版了《孙国华自选集》，推出了朱景文主编的《中国法律发展报告——数据库和指标体系》，还出版了朱力宇、袁钢编注的《法律伦理教程》，高全喜主编的《西方法政哲学演讲录》等。法律出版社推出了吕世伦主编的《西方法学思潮与流派丛书》共23本，刘星的《一种历史实践——近现代中西法概念理论比较研究》，周安平的《性别与法律：性别平等的法律进路》等。清华大学出版社出版的“法律与社会丛书”新推出了范愉的《纠纷解决的理论与实践》，其“比较法学丛书”，程汉大、李培锋的《英国司法制度史》及译著《法律的生命在于经验：霍姆斯法学文集》。社会科学文献出版社出版了信春鹰主编的《全球化与多元法律文化》。三联书店出版了强世功的《立法者的法理学》。北京大学出版社出版了左卫民等著《变革时代的纠纷解决：法学与社会学的初步考察》，金自宁的《公法／私法二元区分的反思》等。山东人民出版社出版了徐显明主编的《法治与社会公平》，林吉占主编的《当代中国人权保障法律制度研究》等，其出版多年的“法理文库”新推出了李旭东的《法律规范理论之重述——司法阐释的角度》、喻中的《权力制约的中国语境》、刘治斌的《法律方法论》及杨建军的《法律事实的解释》。知识产权出版社推出的博士文库包括一些有分量的法理学专著，如杨晓青的《社会民主主义法学思想研究》，郭晓飞的《中国法视野下的同性恋》等。另外，译著的出版仍然十分活跃。例如，商务印书馆出版了奥尔特的《正当法律程序简史》。法律出版社相继出版了庞德《法理学》（一至四卷），卡普洛和沙维尔的《公平与福利》，利科的《论公正》等，由其推出的《法律语言学译丛》也很值得关注。此外还有一些新教材出版，例如，张文显主编的《法理学》（高等教育出版社，第三版），严存生主编《法理学》（法律出版社）、高其才著《法理学》（清华大学出版社）等。
纵观全年，对中国法律发展模式及主要问题的探讨与反思主要集中在如下问题上：
一、关于我国法律发展模式的深入研究与反思
朱景文主编的《中国法律发展报告——数据库和指标体系》一书力图通过社会指标和相关分析的方法，对改革开放近三十年以来中国法律发展的各个方面，包括立法、法律实施、法学教育与法学研究的基本情况及与社会发展的关系进行总体研究，从中央和地方两个层次把握法律发展的基本状况。该报告所设计的研究框架包括立法、法律实施、法学教育与法学研究三个领域，其中立法包括全国人民代表大会和国务院的立法活动；法律实施包括审判、检察、公安、法律服务（律师、公证、基层法律服务、企业法律顾问、司法援助）、行政执法（工商行政管理、知识产权）、非诉讼纠纷解决机制（调解、仲裁、司法所、信访）；法学教育与法学研究包括大学法学教育、法律职业教育、普法教育和法学研究四部分。该报告对各个领域的分析大致分为四个方面，即机构设置、人员构成、职权活动和经费收入。其中机构设置反映该机构的内部和外部结构关系；人员构成反映主要工作人员的年龄、性别、教育程度、民族、党派等的构成状况；职权活动表示该机构的主要职能和工作量；经费收入反映该机构的经费来源和收入状况。该报告的目标是：①了解全国和各省、自治区、直辖市法律发展的基本状况，掌握法律发展的基本国情；②建立法律发展研究的数据库，为进一步的理论分析和今后长期的逐年研究提供基础；③建立衡量法律发展状况的指标体系。同时，该报告通过对大量的数据和图表的分析，提出了对越来越多的法律、诉讼、法律工作者以及法学院等现象的反思。在几十年的发展中，我国的法制化水平有了很大提高，各级机关立法数量不断增多，质量也有了很大提高，人们诉讼意识增强，法律工作者及法学本科生数量都有快速增长，法律从业人员的素质也提高了很多，成就是巨大的；但也存有隐忧，如立法数量与质量的矛盾、片面依靠法院解决争端所带来的司法资源的不足和非诉讼纠纷解决机制的弱化，法律职业正规化与非正规化，专业化与大众化之间的矛盾，法学教育数量与质量的冲突以及西部地区出现的法律执业人员短缺等。该报告还从宏观上综述了我国法制发展的不平衡性，指出了法制化水平与各个地区的社会经济水平的内在一致性，并强调地方不应片面追求高指标。① 该报告正式出版前已在国内学术界产生很多反响，正式出版后还引起国外学者和媒体的关注，美国《商业周刊》网站2007年11月29日发表史蒂文·迪金森（Steven Dickinson）《纠正对中国法律体系的误解》文章，指出该报告用事实数据推翻了对于中国法律体系多个最常见的误解。②
二、与构建和谐社会相适应的法律发展模式
构建和谐社会实际上是在对我国近30年经济社会发展的整体性反思的基础上提出来的。法学界对如何使法律发展和法制建设与和谐社会的要求相适应的探讨一直是近年的热点。随着和谐社会建设的推进，这方面的讨论也在不断深入。有学者指出：民主法治在和谐社会的全部内涵和基本特征中具有统揽全局、支撑全局的作用。法治是构建和谐社会最重要的机制。建设社会主义和谐社会，要发挥法律的引导和维护作用。③ 有学者指出我们今天所要建立的社会主义和谐社会，其法律的公平原则包括四方面含义：平等原则（形式公平原则）、公平竞争原则、社会公平原则、环境公平原则。实现社会主义和谐社会的公平原则，主要依靠法律机制，发挥法治的整体功能和作用。在我国现阶段，法治应当突显的环节是社会公平原则和环境公平原则。④ 有学者认为：和谐社会是一个异质多元的社会，因而它必然赋予法律以多元利益与权利的平衡器、协调器的本质属性，并决定法律具有多元权利的确认与维护、利益冲突的平衡与协调、自由理性秩序的推进与维护、制度运行机制的反思与回应、法律意识及法治观念的确立与强化等功能。⑤ 有学者进一步指出：建设和谐社会与建设法治国家都是我国社会主义现代化建设的重大战略，和谐社会与法治具有价值和目标上的趋同性。民主法治是和谐社会的根基和首要特征。有和谐不一定有法治，而无和谐则一定无法治。⑥
以人为本是构建和谐社会的内在要求。有学者对从这一角度进行了探讨，认为在法治发展中坚持以人为本，首先应通过法律尊重和保障人的正当权利。权利本位导向的“积极福利？理论应是法治发展的基石。权利公理的证成及“积极福利”理论的兴起，都要求在实现以人为本的法治建设中关注权利的程序性规范问题。而程序公正是迈向法治社会的先决条件。⑦
三、全球化条件下的中国法律发展
全球化已成为这个时代的基本特征之一，我们对许多社会问题的讨论都不能离开这个视角。对我国法律发展的讨论自然也不例外。近年来法学界对于全球化问题的讨论已逐步展开，不仅包括理论法学，还涉及多个部门法领域。目前这方面的研究正在逐步深入。例如，有学者指出：以往的法治研究都有一个共同特点，都把他们的视角局限在国家边境以内，似乎这些法律成就的取得完全依靠这些国家自己的力量，更有甚者，把它们与种族中心主义相联系，似乎西方是一个天生崇尚民主、自由、法治的民族，而其他民族则是劣等的。但从全球的观点看，世界是联系在一起的，上述这些西方法制成就的取得是以牺牲、剥夺世界其他民族的利益为代价。而解决这一不公平的现象也只能以历史的眼光和从全球的角度来探究。⑧
有学者指出：从发展路向上看全球化有不同的阶段，且每个阶段都有它的内在规定性。从当下的阶段来看，全球化已经把世界联结为一个异质的整体，这就要求我们从根本上转换现代法的精神，即促进权利范式的发展、培育新的自由理念和参与全球法律制度竞争与全球治理。⑨ 有学者认为：随着经济全球化的深入，法律全球化已经是一种无可争议的事实，对我国法律也必然产生巨大的影响。法律全球化是全球化在法律领域的体现，是指各国、各地区以经济交往和科技进步为先导，在经济交往过程中法律制度相互借鉴、相互影响、相互渗透、相互融合而形成的共性与个性并存且共性不断增多的过程，它也将伴随着经济全球化的深入而进一步发展。⑩ 有学者认为：自1980年代以来，尤其是冷战结束后，以经济全球化为核心，包括社会、政治、环境、军事等领域的全球化获得迅猛发展。“法律全球化”也成为吸引法学界关注的热门话题。法律全球化既是其他领域的全球化的结果，又是推动其他领域全球化的工具，其实质是世界各国法律方面相互依赖之状态进一步加强的表现。法律全球化的重要特征包括“网络密度”的增强、“跨国参与”的加强、权力与不对称等等。而各国参与“全球治理”的各种方式成为法律全球化发展的路径选择。(11)
全球化进程的推进使得法律移植这个一度有些沉寂的话题再现出其在理论和实践中的重要意义。有学者指出：在全球化背景下，全球治理和国际法治的理念开始形成并得到强化，全球法律的地方化和地方法律的全球化对民族国家的法治模式提出新的挑战。面对这些新的变化，法律移植的理论范式应得到发展。对不同类型的社会应当适用不同的法律移植理论范式：对初民社会适用文化范式，对国家产生后和现代社会前的传统社会适用政治和文化范式，对民族国家阶段的现代社会适用政治范式，对全球化时代的社会适用经济、政治和人类共同价值范式。(12) 有学者指出：历史表明，规则的稀缺和社会政治经济发展对规则的强烈要求，使得中国的法制建设必然首先是改变“无法可依”的状态。在需要通过立法创造某些制度以实现政策目标时，法律移植是最有效的创造法律秩序和促进社会进步的方式。然而，移植规则的深层含义在于移植文化，也即规则和制度的移植必须要有文化的支持，否则，法律移植很可能仅仅是立法者的游戏。(13)
四、法治的一般理论与中国法制现代化
对法治的诉求无疑是我国近30年法律发展的主旋律。因而对法治的理论研究一直是我国法理学的一个重点。与此相关——更是与我国的现代化建设进程相关——法制现代化也一直是我国法学研究中富有中国特色的视角和主题。而在这一年里，这方面的研究更加关注中国的问题，并且与中国的实践结合得更加紧密。有学者认为：随着现代性的时代发展，现代性反思和重建已成为一个必须直面的问题，正是在这一境遇下，现代法治也开始发生了重要变革，形成了法律多元主义的规则秩序、互动平衡的功能取向、反思回应的程序主义诉求等发展走向。因此，我们应立足于现代性反思和重建的时代关怀，积极推进中国的法治进程。(14) 有学者从多个方面反思后认为，一百多年来的中国现代法治，在有的时候，在有些方面，面对世界或西方却找不到自己的路；面对城乡二元结构却过度超前或者滞后；面对传统与现代的选择却墨守成规或者数典忘祖；面对革命与建设却误判当今法治发展的性质而谬以应对。其实，中国现代法治必须立足中国并关注世界，必须同时关注城市与农村的现状与发展，既应以传统为基础也应以现代为目标，应是以革命作为历史前提的现代化建设。(15)
关于中国法制现代化的研究也在不断深入。有学者认为：中国的法制现代化具有不可选择性和不可逆转性，而在历史时序上它开始于“后现代”对“现代”的反思之时，内含着对传统的反叛和应对“后现代”思潮的双重使命。(16) 有学者回顾了20世纪的发展历程，指出中国法制的起步经历了三个步骤：一是学习日本法或者说通过日本学西方；二是学苏联，开始建设中国社会主义法；三是对英美法系依恋与模仿。并且认为我国的职业法学家阶层还没有形成，法律还处于仿效与探索之中，法学教育与研究方法还需要改进。(17) 有学者认为：改革开放以来中国的法制现代化呈现出供给主义、威权主义、精英主义等三个相互关联的基本特征。供给主义是指由国家通过立法满足现代化过程中社会的制度需求的理论主张和实践，它以“供给创造需求”和“立法为惟一法律”为前设。威权主义是指依靠强大而有权威的政党和政府来领导全体人民进行法制现代化建设的理论主张和实践。精英主义是指由政治法律精英在政府之内代表政府或在政府之外协助政府领导和推进法制现代化事业的理论主张和实践。这些特征既构成了中国法制现代化在目前阶段上取得相当大成功的基本经验，同时也是中国法制现代化进程已展现出来的种种困难和将来所面临的诸多风险的症结之所在。(18)
一些学者继续对中央提出“社会主义法治理念”及有关问题展开研究。有学者结合中国国情和现代法治理念，分析了树立和统一社会主义法治理念的必要性。并对监督制约、基本人权、司法公正、司法独立和法律权威等观念在社会主义法治理念体系中的定位以及它们分别与依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导之间的关系进行了理论阐述。(19) 还有学者结合法治的一般理论，从经济、政治和文化的角度，根据坚持党的领导、人民民主和依法治国相统一的原则，对中国特色社会主义法治的本质和特征进行了阐述。(20)
一些学者注意到公众的心理、意识和法律知识水平等主观因素对法律发展和法制建设的影响。有学者认为，中国人的国民心理对我国法制现代化进程产生了深刻的影响，从而使中国法制运作模式具有了自己的特色：道德在法律的运作中发挥着重要的作用；调解、私了等非法律手段在纠纷解决机制中发挥着重要作用；政府机构和民间力量在纠纷解决机制中发挥着重要作用。既要看到由我国的传统文化和国民心理所决定的非法律手段在解决纠纷中具有重要作用的客观必然性和合理性，又要看到树立法律的权威、使法律成为维护社会秩序的主导力量的必要性。(21) 还有学者采用定量研究的方法，根据调查收集到的资料，通过人们的法律知识水平衡量指数，客观地对公众的法律知识水平做出了基本评价。并且从影响人们法律知识水平的外部条件和内部原因两方面对公众法律知识水平差异产生的原因进行分析，力图找出提高公众法律知识水平的方法和途径。(22)
五、多元化纠纷解决机制研究
国内法学界对多元化纠纷解决机制的研究，实际上是从一个方面对我国法律发展不断趋向“正规化”的反思和检讨。这方面研究近年来受到越来越多的关注，甚至有其他相关领域的学者加入进来。例如，有公共管理方面的学者认为：ADR制度作为调解社会矛盾这一公共事务的重要工具，以多元组织参与社会矛盾调解为特征，充分体现了国家与社会共同有效治理社会的内涵，也反映了公民参与公共事务的实质。这一制度在多元化社会中起着不可替代的作用，既有利于社会矛盾的化解，也有利于政府与公民的互动，从而达到社会稳定、和谐的目的。(23) 而法学者则更多的是探讨如何处理好诉讼调解与各种调解的关系，充分发挥各种调解的作用，建立起一个符合中国特色的、合理的、科学的社会矛盾化解和纠纷解决机制。(24)
另外有些学者着重讨论了法院调解的有关问题，认为法院调解的目的可以分为两个层面，一是一般目的——解决纠纷；二是特殊目的——保障当事者程序自由权的实现和追求效率。一般目的为一切调解制度所共有，而特殊目的反映了法院调解制度自身目的和价值的实现。二者共同统一于调解制度的各个构造要素和运作过程之中。(25) 进入21世纪以来，法院调解制度重新获得重视，有再度兴盛之势。法院调解制度是适应国家治理社会需要的产物。国家社会治理战略的调整必然影响法院调解制度的发展。转型时期社会自我解纷能力低下和社会纠纷的特殊性，决定了法院调解制度将继续发挥社会整合与治理功能。(26)
注释：
① 参见朱景文主编：《中国法律发展报告——数据库和指标体系》，中国人民大学出版社2007年版。
② 该文译文刊登在《参考消息》2007年12月3日第8版。
③ 张文显：《加强法治，促进和谐——论法治在构建社会主义和谐社会中的地位和作用》，载《法制与社会发展》2007年第1期。
④ 杨思斌、吕世伦：《和谐社会实现公平原则的法律机制》，载《法学家》2007年第3期。
⑤ 马长山：《多元和谐秩序建构中的法律功能及其实现》，载《学习与探索》2007年第2期。
⑥ 顾相伟：《和谐社会与法治的关系辨略》，载《探索》2007年第1期。
⑦ 郑成良、杨力：《以人为本与法治发展——兼论程序公正的权利表达》，载《学习与探索》2007年第4期。
⑧ 朱景文：《中心与边缘——法律发展的全球视角》，载《新视野》2007年第1期。
⑨ 马新福、杨清望：《法律全球化：争论与出路》，载《政法论丛》2007年第4期。
⑩ 谢帮友：《论经济全球化下的法律全球化》，载《兰州学刊》2007年第6期。
(11) 刘志云：《法律全球化进程中的特征分析与路径选择》，载《法制与社会发展》2007年第1期。
(12) 高鸿钧：《法律移植：隐喻、范式与全球化时代的新趋向》，载《中国社会科学》2007年第4期。
(13) 信春鹰：《法律移植的理论与实践》，载《北方法学》2007年第3期。
(14) 马长山：《现代性重建进程中的法治变革趋向》，载《政法论坛》2007年第2期。
(15) 卓泽渊：《中国现代法治的反思》，载《政法论坛》2007年第3期。
(16) 齐延平：《法制现代化：一个西方的“幽灵”》，载《政法论坛》2007年第2期。
(17) 石文龙：《二十世纪中国法制成长模式论》，载《法律科学》2007年第5期。
(18) 黄文艺：《对新时期中国法制现代化的理论反思》，载《政法论坛》2007年第2期。
(19) 谢鹏程：《论社会主义法治理念》，载《中国社会科学》2007年第1期。
(20) 朱力宇：《中国特色社会主义法治的本质和特征》，载《高校理论战线》2007年第1期。
(21) 吴增基：《国民心理对中国法制现代化道路的影响及其现代价值》，载《政法论坛》2007年第2期。
(22) 杨明：《中国公众法律知识水平现状之分析》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2007年第2期。
(23) 彭勃、陶丹萍：《替代性纠纷解决机制本土化问题初探》，载《政治与法律》2007年第4期。
(24) 范愉：《诉前调解与法院的社会责任：从司法社会化到司法能动主义》，载《法律适用》2007年第11期。
(25) 许少波：《法院调解的目的论》，载《法律科学》2007年第4期。
(26) 吴英姿：《法院调解的“复兴”与未来》，载《法制与社会发展》2007年第3期。
标签：法律论文; 中国法律论文; 立法原则论文; 法治政府论文; 制度理论论文; 法治国家论文; 中国学者论文; 现代化理论论文; 社会问题论文; 法理学论文; 全球化论文; 时政论文;