论我国现行法定离婚理由立法主义，本文主要内容关键词为：主义论文,理由论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国现行《婚姻法》第32条规定的法定离婚理由，在立法原则上，属于过错离婚主义还是无过错离婚主义？抑或是过错离婚主义与无过错离婚主义之混合？法学界有不同认识。按照通说观点，从1980年《婚姻法》第25条以夫妻感情破裂作为准予或不准予离婚的原则界线以来，到2001年修订的《婚姻法》第32条对离婚法定事由的规定，为无过错离婚立法。有观点甚至解释我国离婚理由立法上采纳了彻底的婚姻破裂原则。①但也有观点主张，我国现行离婚立法“增设了过错离婚原则”。②还有研究认为我国离婚理由立法是以破裂主义为主，兼采过错主义和目的主义，在破裂主义中导入了过错主义因素并兼采目的主义的离婚理由。那么，我国现行法定离婚理由立法，立法本意是什么？适用效果如何？什么离婚理由立法主义，既符合立法改进的需求，又能积极引导婚姻从善呢？法定离婚理由立法是否有进一步改善的必要？笔者认为，现行离婚理由立法的价值取向，尚值得讨论。
一、观点之一：现行法定离婚理由立法是无过错主义
过错是不法行为人实施不法行为时的主观心理状态，反映了社会对个体行为的非道德性、反社会性之价值评价。过错标志着行为人在实施其行为时对他人正当利益、社会利益的轻慢，对本人所负担之义务和公共生活行为准则的漠视。婚姻法上的过错，是指婚姻当事人一方故意违反婚姻义务的心理状态及其结果。《婚姻法》第32条规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”
（一）条文用语文义：不强调过错
从第32条规定文字表述看，似乎可以推断现行《离婚法》实行无过错离婚原则。第一，婚姻当事人任何一方，均有权要求离婚，可以“直接向人民法院提出离婚诉讼”。如果是过错离婚法，只有无过错当事人才有权以对方有过错为由诉请离婚，过错当事人本人不得请求离婚。第二，夫妻感情确已破裂作为判决离婚的原则标准，没有涉及“过错”。法条强调“感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”，至于何种原因导致感情破裂，法律没有明文强调。而事实上，造成感情破裂的原因，包括过错和无过错不同情形。第三，在第3款规定调解无效时，法定准许离婚的情形中，没有限定“一方具有下列情形之一，另一方请求离婚的，应予准许”。第四，第32条第4款规定，明显体现无过错离婚立法观点。一方被宣告失踪的，直接准许另一方离婚要求，直接明了，不拖泥带水。
（二）立法实行绝对离婚主义
从1980年《婚姻法》以来，我国法定离婚理由立法，实行绝对离婚主义，而非相对离婚理由主义。实行绝对离婚主义是指，只要原告举证证明其婚姻关系中发生法定离婚事项之一项或多项，法官就必须作出准许离婚的判决，不享有自由裁量权。相对离婚理由主义是指，当事人要求离婚必须具备法定离婚理由之事实中的一项或多。但是，是否准予离婚，还须考虑婚姻其他因素。即使夫妻感情确已破裂，必要时，法官仍可以判决不准离婚。我国《婚姻法》第32条第3款规定“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚”，从条款的逻辑看，这是绝对离婚理由主义立法。只要当事人证明法定离婚理由之存在，就同时证明了夫妻感情确已破裂，不论原告是否具有法定过错情形，法院均只能批准离婚。
（三）司法解释：有责配偶的离婚请求权和胜诉权不受限制
最高人民法院相关司法文件明文解释第32条规定为无过错离婚主义。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《适用〈婚姻法〉解释一》第22条规定，人民法院审理离婚案件，符合第32条第2款规定“应准予离婚”情形的，“不应当因当事人有过错而判决不准离婚”。据此，原告有过错，不能成为限制其离婚胜诉的因素，这是典型的无过错离婚主义。夫妻双方无论对婚姻的破裂是否负有责任，都平等地享有离婚请求权。按照这一司法解释，不仅有责配偶的离婚请求权不受限制，其胜诉权同样不受限制，只要当事人具备《婚姻法》第32条第3款规定的法定事由之一，就应当准许离婚；因为原告有过错而判决驳回其离婚申请，是违背最高法院司法解释的裁判。
（四）感情破裂准许离婚符合婚姻共同体当事人各方利益
当夫妻之间感情消失殆尽，家庭危机难以扭转时，如果不准离婚，强制婚姻当事人双方继续共同生活，不仅对原告是折磨，对不愿意离婚的被告而言，“留人不留心”的婚姻，也不会为其带来满足，而且原被告双方均失去了开始新生活的机会。
按照这种观点，我国离婚理由实行无过错主义，是现阶段离婚立法的最优选择，对婚姻当事人双方都是公平的。
二、观点之二：现行法定离婚理由立法是过错和无过错相结合之混合主义
不论什么立法主义，在多数情形下，配偶一方过错是最常见的离婚事由。无过错离婚之下离婚事由与过错离婚惊人地相似。
无过错离婚是婚姻可以在欠缺传统过错理由的情形下，被判定已经“死亡”，从而准许夫妻一方单方面的离婚要求。这就使得立法和司法必然回答下列三个问题：什么是夫妻感情破裂？怎样才能证明夫妻感情破裂？法庭如何检验当事人的婚姻是否已经死亡？从理论上分析，只有下列三种可能性：(1)婚姻当事人双方都明确表示夫妻感情已经破裂，双方合意离婚；(2)夫妻一方明确表示，他或她认为夫妻感情已经破裂，单方坚决要求离婚；(3)有基于客观标准的事实证据说明夫妻感情已经破裂。对于第一种情形，尽管双方同意离婚不能绝对证明夫妻感情一定已经破裂，因为当事人串谋离婚的可能性存在。不过，绝大多数时候，可以证明夫妻感情破裂。对于第二种情形，单方坚决要求离婚，当然不能直接等于夫妻感情破裂，其所称夫妻感情破裂仍需要证据证明。这就与第三种情形相近。哪些事实可以证明夫妻感情已经破裂，且不可挽回了呢？从《婚姻法》第32条第3款规定看，重婚、配偶与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃、分居满二年，是可以说明夫妻感情破裂的六项事实。这六项事实中有五项就是过错，非过错事实即有一项。“其他导致夫妻感情破裂的情形”是哪些呢？通奸、配偶患严重疾病、配偶因犯罪被判刑、严重性格不合、重大价值观分歧是常见的其他导致夫妻感情破裂的情形。当然，还会有其他情形。婚姻个体差异大，在某些个体关系中可以勉强接受的因素，在另一些敏感或者比较敏感的夫妻关系中极难忍受，某个事实会导致甲乙夫妻感情破裂，不见得会导致丙丁夫妻感情破裂。立法不可能穷尽所有会导致离婚的事实因素，这个兜底性规定正是起到补救前述例示规定缺漏的有效措施。
现行法定离婚理由中，最能体现无过错离婚主义的情形当属“夫妻因感情不和分居满二年”。《婚姻法》第32条第3款第4项规定“因感情不和分居满二年的”，可以认定当事人夫妻感情确已破裂。不过，司法审判实践中，援引该项规定准许原告离婚的极少见。离婚诉讼中，原告主张其与被告因夫妻感情不和已分居二年以上，被告则声称“绝无此事”，这是常见情形。按照我国现行民事诉讼证据规则，谁主张谁举证。既然被告不认同原告所称分居满二年之主张，原告就须举证。然而，夫妻分居如何举证？证人证言不足以完成举证责任，犹如夫妻同居不会在第三人在场时进行，证人如何能够证明一对夫妻已超过730天未曾同居？书面证据呢？如果当事人一方长居国外或境外，出入境须经办理边境通关手续的，或者因犯罪行为入监服刑的，虽可以证明其超过二年没有与配偶另一方同居，但是却不能证明分居是因为感情不和。
现代社会，当事人相互之间的感情对于婚姻存续越来越重要，离婚越来越宽松。不过，婚姻作为两个人性结合的基本生活模式，其基本价值观没有发生改变，配偶一方的过错仍是破坏夫妻之间良好关系的主要因素，是解除婚姻的主要理由。从某种意义上讲，随着妇女人格独立和经济独立程度的增加，社会保障制度日趋发达，婚姻承担的物质供养责任减弱，配偶一方的过错行为更容易导致离婚了。
《婚姻法》第32条例示的法定离婚理由，多数都是过错。这就必然回答下列问题：对于这些过错，立法在原被告之间是如何分配的呢？毫无疑问，被告有法定过错情形之一的，原告请求离婚，应当认定为夫妻感情确已破裂，准许离婚。但是，原告本人有法定过错事项之一或者多项的，法院是否应当准许其离婚诉求呢？有学者将“只要当事人具有离婚法定情形之一的，调解无效，应准予离婚”，理解为“救济无过错方，避免过错方在拒不离婚的前提下，继续实施恶意损害无过错方利益的行为，以实现对善意当事人和善良风俗的维护”。③但是，这仅仅解释了一种情形。事实上，不只有无过错当事人申请离婚的，过错当事人要求离婚的大有人在。如果原告自证其错，欲满足第32条有关法定事由，④人民法院是否应当准许其离婚请求呢？
对于上述疑问，答案不外乎下列三种：准许、不准许、具体案件具体分析。
第一，主张应当准许离婚。其理由如下：第一，《婚姻法》实行无过错离婚，不能因为原告有过错，而剥夺其离婚诉权，法院批准离婚与过错无关。第二，原告存在法定过错情形，由于这些过错均为严重过错，而非轻微过失，能够充分说明其对配偶另一方的夫妻感情的确已经彻底破裂，符合《婚姻法》第32条准许离婚的原则标准。第三，原告自证其错，说明婚姻当事人之间已完全没有和好可能。继续共同生活，被告受到屈辱待遇。没有驳回原告离婚诉求的必要。
第二，主张应当驳回原告离婚申请。过错方本人以过错事实存在为由诉请离婚时，不应准许离婚申请。理由如下：第一，任何人不得从不法行为中获利或获益，这是任何法律体系坚持的基本原理。原告本人有过错，甚至在法庭上自证其错，并以此为由要求离婚。如若准许，则将使原告借助违法行为实现其诉讼要求，显然违背基本的法理。第二，如果原告自证其错就可获准离婚，将诱导、纵容婚姻当事人钻法律空子，“手捧”《婚姻法》实施法律禁止的行为。原告证明其本人与他人同居，就能够满足离婚条件而获准离婚，原告证明其实施了家庭暴力，就满足了离婚条件而获准离婚，则任何一种过错都可以被当事人利用以达到其诉讼目的。例如，在婚姻关系存续期间，夫妻一方想离婚时，如果另一方不同意，想离婚一方只要把另一方暴打一顿，就可以获准离婚；或者想离婚一方到婚外与他人同居，就可以达到离婚目的。这是什么法律价值观？夫妻一方的过错行为本身已经严重伤害了另一方的感情甚至尊严，但在另一方愿意宽恕或者愿意维持婚姻关系的情形下，法院不是责令过错方改正错误，回归正常状态，却强制断离，是在无过错一方伤口上撒盐，使之雪上加霜，真正是岂有此理。第三，相关司法解释“不应当因当事人有过错而判决不准离婚”，并不意味着当事人积极主张自己的过错，就一定可以获准离婚。原告请求离婚，积极自证其错，法院即许可申请，无异于将法院变成了离婚的背书机关，使判决离婚制度形同虚设，裁判离婚的裁判无从体现。
第三，具体案件具体分析。这种立场模糊的习惯性表述观点，进入具体离婚诉讼中，仍然会遇到前述价值观冲突，仍然要回答原告自证其错是否应当准许离婚的问题。是不是有些情形下，原告自证其错，只要夫妻感情尚未完全破裂，就不准许其离婚；有些情形下，只要夫妻感情确已破裂，即使原告自证其错，也应准许其离婚。
笔者赞同前述第二种观点，如果当事人通过积极主张自己的非法行为，就可以实现其诉讼目的，无异于法律默许这类违法行为。这既与社会道德背道而驰，又不符合法律自身公平正义的基本价值。同时，应当看到，法律的确没有禁止有过错当事人申请离婚，不禁止司法批准有过错当事人的离婚申请。据此也可以证明，现行法定离婚理由主义，不是绝对无过错主义，而是过错离婚与无过错主义的结合，是混合主义立法。
三、法定离婚理由立法演变：是从过错向无过错过渡还是完全无过错
我国法定离婚理由立法，经历了从不能继续维持夫妻关系——夫妻感情破裂——夫妻感情破裂与具体事由相结合的过程。从法定离婚理由立法演变看，现行离婚理由是过错主义和无过错主义相结合的产物，而不是纯粹无过错主义的离婚立法。
（一）1950-1980年：不能继续维持夫妻关系
1950年至1980年间，法定离婚理由是夫妻关系不能继续维持。1950年《婚姻法》第17条规定，“男女双方自愿离婚的，准予离婚。一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚”。裁判离婚标准是什么呢？“人民法院对于一方坚决要求离婚，如经调解无效而确实不能继续维持夫妻关系的，应准离婚。如经调解虽然无效，但事实证明他们双方并非到确实不能继续同居的程度的，也可不批准离婚。”⑤“过错”既没有出现在法定离婚理由立法条款中，也没有出现有对裁判离婚理由的解释中，凡夫妻确实不能继续同居的，就符合准予离婚的标准，依法准许离婚。后来在法学理论上，该法定离婚理由立法被解释为“感情论”，认为离婚与否应以夫妻感情为标准，只要夫妻感情已经破裂，婚姻关系无法维持时，就应准许离婚。
20世纪50年代后期开始，司法实践中围绕法定离婚理由适用所生的“正当理由论”与“感情破裂论”激烈争议，从一个侧面反映了立法主义。前者认为，离婚必须有正当理由，否则不应准许离婚。所谓离婚理由是否正当，即强调离婚是否有合乎道德的理由，离婚有合乎道德的理由的，视为有正当理由；离婚理由不符合道德的，视为理由不正当，不应准许离婚。第三者插足、喜新厌旧引起的离婚，被视为离婚理由不正当的典型。“感情破裂论”提倡以夫妻感情存续与否作为判断准予或者不准予离婚的原则标准，凡夫妻感情破裂，调解无效，就应当准予离婚。这场论争的实质，是“过错离婚”与“无过错离婚”之争。“正当理由论”是“过错离婚”的中国式表达，“感情破裂论”是“无过错离婚”的中国式表达。当时我国多数人赞同离婚法实行无过错离婚原则，认为离婚作为一种社会现象，既有主观因素，也有客观原因。“无过错离婚”作为第二次世界大战后普遍流行于主要国家和地区的离婚法律价值观，也适合当代中国社会。1980年《婚姻法》第25条规定把离婚标准界定为“感情确已破裂”，意味着这场延续二十年余年的论争基本结束。
（二）1980-2000年：夫妻感情确已破裂
1980年《婚姻法》第25条规定：“夫妻感情确已破裂，调解无效，应当准许离婚”。将裁判离婚的法定标准规定为夫妻感情确已破裂，当然应当理解为立法采用了无过错离婚原则。因为导致夫妻感情破裂的原因是多种多样的，有些涉及当事人过错，有些无关当事人过错，有些则可能是当事人过错行为与无过错行为综合作用的结果。
1989年最高人民法院印发《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，列举性规定了十四种情形，凡当事人具备司法解解释规定的情形之一或者更多的，视为夫妻感情确已破裂，一方坚决要求离婚的，经调解无效，可依法判决准许离婚。该司法解释对过错当事人申请离婚有所限制。“一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚后，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的”，准予离婚。司法解释规定的识别夫妻感情破裂的情形，既有过错情形，也有无过错事由。
（三）2001年至今：夫妻感情确已破裂与法定事项相结合
2001年修订《婚姻法》时，为了抑制抽象地概括主义离婚理由可能带来法官自由裁量权过大，离婚理由无法客观化而影响婚姻法的稳定性，在继续坚持夫妻感情确已破裂的原则标准外，例示了多种具体事由，作为判断夫妻感情破裂的依据。如前所述，现行法定离婚理由，有无过错原则精神，也有过错主义的影子，更像是两种立法主义的折中价值观。
四、实证研究：对域外法定离婚理由立法的考察
离婚不能全然与“过错”无关，相反，凡离婚法均与“过错”有千丝万缕联系。古往今来，导致婚姻破裂的原因虽然各不相同，但是，绝大多数均与“过错”相关。过错离婚主义离婚法自不待言，即使是无过错离婚法，也难以与“过错”完全脱钩。
（一）欧洲地区法定离婚理由立法
在法国，判决离婚的理由兼采共同生活破裂和过错原则。在法国，有三种不同离婚程序，不同程序中的离婚，其理由各不相同。(1)双方合意离婚。婚姻当事人双方一致同意婚姻已经破裂，并就与离婚有关的附属事项达成一致，离婚要求就会被无条件地准许；如果当事人双方一致同意婚姻已经破裂，但没有附属事项，离婚要求是可以接受的。(2)别居后的离婚。根据这个理由离婚，配偶一方已经患有严重精神疾病至少6年以上，在此情况下，尽管配偶之间的共同生活存在可能，但是被推定为在可预期的将来，没有共同生活的合理机会。这个理由允许当事人在某些确定的特殊状况下离婚，但是如同它完全依赖当事人一方的意愿，它受到民法典的严格调整，以避免其在离婚被拒绝的情形下被利用。离婚申请人必须明确离婚所需全部财政费用。离婚申请书必须载明，什么经济来源保障申请人能够有效地履行对另一方配偶和孩子所负的财政责任。(3)过错离婚被理解为以配偶一方或双方过错为基础的离婚。如果配偶已被证实犯有严重刑事犯罪，离婚就可以自动获准，但是，在其他情形下，法官将根据事实而行使自由裁量权批准离婚。过错离婚严重地涉及或者违反了婚姻义务和责任，使婚姻成为另一方配偶无法忍受与其继续共同生活。“这是个宽泛的离婚理由，能够涵盖通奸、不履行财政责任、对孩子的忽略、无正当理由的遗弃，拒绝性生活，残暴。”⑥如果配偶双方均有不正当行为，即使当事人自己没有以此为由申请离婚，法官仍可以以双方过错为依据宣布离婚。这种离婚也可以要求配偶承担离婚时的财政后果。
在德国，婚姻破裂是唯一的离婚理由。根据《德国民法典》第1565条至1566条：“婚姻已经破裂的，可以离婚。配偶双方的共同生活已经不复存在，并且不能期待双方恢复共同生活的，即为婚姻破裂。”⑦离婚区分为三种情形：(1)配偶双方分居未满一年的，只有在由于另一方自身的原因，婚姻的继续对于原告意味着苦不堪言的苛刻时，才能离婚。(2)配偶双方分居已满一年，并且双方申请离婚，或者被申请人同意离婚的，即不可辩驳地推定婚姻已经破裂，准许离婚。(3)配偶双方分居已满三年的，即不可辩驳地推定婚姻已经破裂，准予离婚。在前两种情形中，法官须依第1565条第1款第2句婚姻破裂要件的规定审查婚姻是否已经破裂；在后两种情形中法院依第1566条的规定推定婚姻破裂。
在意大利，离婚的法定理由是“当事人之间精神的和物质的交流不复存在，并且无法再生”。⑧具体判断标准有五项：(1)分居满三年。凡经判决司法别居或者当事人合意分居或者法庭确认分居之后连续分居三年的，被推定为配偶之间精神的和物质的交流不复存在，且不会再生。这是最重要的理由。在意大利，多数离婚是基于分居而提起的。(2)配偶被裁定犯严重刑事犯罪。如果配偶一方已经被裁定犯有严重刑事犯罪，另一方配偶有权要求离婚。但是，离婚申请人被裁定协助犯罪成立或者配偶已经重新开始同居的除外。离婚法所称的严重刑事犯罪是指下列犯罪：配偶婚前或婚后因刑事犯罪而被判处终身监禁或者最少十五年有期徒刑；配偶因侵犯性自由（如强奸）或者卖淫而构成犯罪；配偶因杀害配偶或者他的或者她的子女而被裁定有罪，或者杀害或者配偶或者子女或者谋杀未遂而被裁定有罪；配偶因对一个无完全行为能力者或者配偶或婚姻双方共同的子女实施性攻击或者性犯罪而被判定有罪。因为犯罪而被判终身监禁或者十五年以上有期徒刑或者犯罪涉及性关系或者卖淫、谋杀儿童或者配偶的，可以准许离婚；即使配偶已经被宣告无罪，但是法庭认为，他或者她不适合继续该婚姻的，可以准许离婚。(3)婚姻未完成的。(4)配偶一方已经获得外国法院的离婚或婚姻无效判决，或者外国法院的离婚或婚姻无效判决虽未获得意大利承认，但该方当事人已经再婚的。(5)配偶一方为变性人。
根据《瑞士民法典》有关条款，离婚中最常见的理由是婚姻关系早已经破裂。具体列举了三个离婚的法定理由：(1)配偶双方共同申请离婚，双方已就离婚有关问题或者父母权达成了协议；(2)配偶双方分居四年后一方请求离婚；(3)申请在（在分居四年期限届满之前）申请离婚，但是，存在不能归责于申请人的极端状况存在，致使申请人不能期待继续维持婚姻的。
在英国，根据《1973年婚姻诉讼法》第1条规定，因婚姻破裂而离婚，即婚姻当事人任何一方均有权以婚姻已经不可能挽回地破裂为由，向法院提出离婚申请。审理离婚案件时，法院确信存在下列一项或多项事实的，始得认定婚姻已经不可能挽回地破裂：(1)被告有通奸行为，且原告无法忍受与之共同生活的；(2)被告的行为使得期待原告与被告继续共同生活显得不合理的；(3)在提起离婚诉讼之前，被告遗弃原告已持续二年以上的；(4)在提起离婚诉讼之前，当事人双方已分居持续二年以上，且被告同意判决的；(5)在提起离婚诉讼之前，当事人双方已分居持续五年以上的。⑨以分居五年为基础的单方离婚请求，在某些情形下，如果确认解除婚姻会导致被告极度的财政困境，法庭可以拒绝授予离婚判决。所谓极度困境，是指“对以分居五年为基础的单方离婚请求，如果具有下列情形之一，法庭可以驳回离婚申请：一是解除婚姻将使被告陷入极度财政困境或者其他极度痛苦之中；二是根据所有情况综合考虑，解除婚姻将是错误的”。⑩
（二）美洲地区的法定离婚理由立法
在美国，曾长期实行过错离婚。传统的过错离婚理由，早期仅有通奸、身体暴力，(11)后来逐渐发展出故意遗弃、精神错乱、酗酒、吸毒、精神暴力、被判重罪等一系列过错理由。(12)鉴于纯粹的过错离婚过于严格和专断，也容易发生伪证和串通离婚。到20世纪80年代，所有州都放弃了单纯建立在过错基础上的离婚制度，不过，这并没有使美国成为无过错离婚国家。事实上，仅有1/3州选择无过错离婚，大约30个州是在过错离婚制度中加入无过错离婚理由，立法混合了过错和无过错；在大多数州，过错至少作为无过错离婚的例外，仍然有效，并被要求辩明。(13)无过错离婚理由是概括性的，“婚姻关系无可挽回地破裂”、配偶双方有不可调和的矛盾势不两立、不能继续共同生活等。(14)无过错存在的情形下，单方要求离婚可以获准时，就有必要重新界定离婚的经济后果。(15)过错是确立离婚赡养、婚姻财产分割时考虑的因素之一，家庭法保留了对不能独立生活的配偶和子女的保护性条款”。(16)过错在离婚中仍发挥着作用。
加拿大离婚法采用婚姻已经破裂为准许离婚的理由。根据1985年《加拿大离婚法》(17)第8条规定，法院可以根据配偶一方或双方的申请，基于夫妻双方的婚姻已经破裂而准予离婚。只有具备下列情形之一的，才能认定一个婚姻已经破裂：(1)“在离婚诉讼之前夫妻双方已经分居至少一年，且在离婚诉讼开始之时仍处于分居状态”；(2)作为离婚诉讼被告的配偶自举行婚礼之日起，“犯有通奸的”或者对配偶另一方施以身体的或精神的虐待以致无法忍受继续同居生活的。(18)可见，加拿大离婚，既采无过错原则，又采纳有过错原则。而且，根据《加拿大离婚法》第11条规定，在援引前述第(2)种法定理由提起的离婚诉讼中，法院应当确信原告不存在宽恕或默许通奸；否则，应当驳回原告的离婚申请，但是，法院认为准许离婚更有利于公共利益的除外。一旦法院认定原告曾经对被告的行为表示宽恕或者默许的，即不构成法定离婚理由，且不得以此为由再次提起离婚诉讼。(19)如果法院发现离婚申请中存在双方串谋的，离婚申请将被驳回。所谓“串谋”，是指申请离婚当事一方提出的旨在直接或间接逃避处罚而申请离婚的协议或通谋，并且包括任何捏造或隐瞒证据、欺骗法庭的合约、协议或安排，但不包括规定当事人之间分居、经济扶养、财产分割或监护该婚姻中任何子女的协议。(20)
（三）亚洲和大洋洲地区法定离婚理由立法考察
在日本，裁判离婚的原因是难以继续婚姻。但是，判断婚姻是否难以继续的事实，多数与配偶一方过错有关。根据《日本民法》第770条：“夫妻一方，以下列各项情形为限，可以提起离婚之诉：1.配偶有不贞行为时；2.被配偶恶意遗弃时；3.配偶生死不明达三年以上时；配偶患强度精神病且无复康希望时；4.有其他难以继续婚姻的重大事由时。”虽有前款第1项至第4项事由，但法院考虑有关情况，认为继续婚姻为相当时，可以驳回离婚请求。(21)
在澳大利亚，离婚申请，“应以婚姻关系已无可挽回地破裂为理由”。在因申请离婚而发生的诉讼中，离婚理由应当被确定，并且只有当法院确信双方在提交诉请离婚的申请之前，已经持续分居十二个月以上的，法院才可以作出离婚令。“当法院认为婚姻双方当事人有恢复同居的可能性时，不得作出离婚令。”(22)分居是指婚姻当事人双方分开居住，即使他们居住在同一个住所内或者一方为另一方履行家庭义务。
在中国香港特区，离婚理由立法采用概括主义和法定事实相结合，夫妻任何一方向法院申请离婚的唯一理由，是婚姻破裂到无可挽回的程度。依据香港地区《婚姻诉讼条例》第11条规定，法庭认定婚姻是否已破裂到达无可挽回之程度，需要离婚申请人举证证明法定五种事实之一项或多项，始得宣告离婚。该条例第11A条规定，“除非呈请人使聆讯离婚呈请的法院信纳下列一项或多于一项事实，否则法院不得裁定该宗婚姻已破裂至无可挽救一：(a)答辩人曾与人通奸，而呈请人认为无法忍受与答辩人共同生活；(b)因答辩人的行为而无法合理期望呈请人与其共同生活；(c)婚姻双方在紧接呈请提出前，已分开居住最少连续1年，且答辩人同意由法院批出判令；(d)婚姻双方在紧接呈请提出前，已分开居住最少连续2年；(e)答辩人在紧接呈请提出前，已遗弃呈请人最少连续一年。”(23)可见，香港的法定离婚理由，既有过错主义价值，又体现了无过错主义价值。
总体上，域外离婚法定离婚理由立法，都关注过错，且过错是原告行为或是被告行为，法律评价有明显不同。因为被告行为致使婚姻无法继续时，原告申请离婚容易获准，因为原告自身行为（包括过错）致使婚姻破裂时，其获准离婚申请的条件普遍高于前者。离婚理由立法这种“差别待遇”妥善地体现了法律的导向作用，值得我国借鉴。
五、完善离婚法定理由制度的思考
我国现行法定离婚理由立法，某种程度上更有利于过错当事人，而对无过错当事人不利，这种立法导向值得警惕。在某种程度上，这种立法不仅使得过错得到了正面评价，而且必然导致司法适法的结果是“鼓励”过错当事人，而使得守法、善良者付出了其本不应该付出的代价。婚姻作为法律制度，对当事人双方的保护应当公平。要求离婚的当事人一方若有过错，有必要对无过错当事人另一方提供适当救济，以维护当事人之间利益平衡。因此，有必要改革现行立法，借鉴外国法有关经验，增设若干新价值和新制度。
（一）鼓励夫妻和解
离婚作为解决婚姻冲突的最后手段，从未受到立法鼓励。相反，各国对于已经发生离婚纠纷的当事人，总是想方设法鼓励夫妻和解。为此，凡将分居一定期间作为法定离婚理由之一的国家，多数立法对于婚姻当事人短暂地共同生活，不视为分居期间的中断。例如，《德国民法典》第1567条第(2)款规定，“配偶双方为和好而短暂地共同生活”，并不会使构成法定离婚事由之分居期间中断或者停止。(24)英国同样如此。英国《1973年婚姻诉讼法》第2条规定，(1)婚姻当事人一方在知悉另一方有通奸行为的事实后，继续一起共同生活六个月以上或累计共同生活六个月以上的，不得基于本法第1条第(2)款第(a)项所述另一方有通奸行为之事实而提起离婚诉讼。(2)在不适用第(1)款的情形下，婚姻当事人一方在知悉另一方通奸事实后仍一起共同生活的，在原告基于该通好事实提起的任何离婚诉讼中，决定第1条第(2)款第(a)项所述原告是否能够忍受与被告一起生活时，不应考虑此后当事人一起生活的事实。(3)在离婚诉讼中，原告声称被告的行为使得期望其与被告共同生活不合理，但自原告用以支持其诉讼请求的最后事件，即法庭所支持原告之主张发生后，当事人双方仍在一起生活的，若该共同生活期间为六个月或少于六个月，则法庭在决定第1条第(2)款第(b)项所述原告是否能够忍受与被告一起生活时，不应考虑当事人双方一起生活的事实。(4)根据本法第1条第(2)款第(c)项之目的，法庭可以视遗弃一方遗弃不能的期间为遗弃持续期间，但庭前证据不能证明遗弃一方在有条件遗弃时会持续遗弃的除外。(5)基于第1条第(2)款规定之目的，在考虑被告遗弃原告的期间是否持续，或者考虑婚姻当事人双方分居的期间是否持续时，不应考虑当事人任何六个月以下或累计六个月以下的任何恢复同居之期间，但该恢复同居期间不得计入遗弃期间或分居期间。(6)根据本法第1条第(2)款第(d)项和第(e)项以及本条之目的，夫妻双方未居住于同一家庭的，应当视为分居。本条所称婚姻当事人双方同居应当理解为双方居住于同一家庭。(7)在原告依照第1条第(2)款第(d)项规定指称被告同意判决的情形下，法庭规则应当作出规定，以保证向被告提供信息，使其理解同意判决的后果以及表示同意判决必须采取的步骤。
在澳大利亚，离婚诉讼中，如果婚姻当事人双方在某种情形下恢复同居，但在恢复同居后的三个月内再次分居，且持续至提出离婚申请之日的，同居之前和同居之后各自持续的两段时间，可以合并计算。同居期间不构成实质同居间断的，应视为分居的持续期间。(25)
《加拿大离婚法》对夫妻争取和好的努力同样给予肯定和鼓励。《加拿大离婚法》第8条第(3)款第(b)项规定，具有下列情形之一的，夫妻已经分居的期间将不会被认为中断或者终止：“法院认为，如果不是因为夫妻任何一方丧失行为能力而无法产生继续分居之意图或者无法按其自己的意愿选择继续分居，分居就可能会继续下去”；夫妻双方在90天期间内或累计90天内仅仅是为了和解这一主要目的而恢复的同居。该法第9条还规定，在离婚诉讼中代理当事人的律师，有职责提醒被代理人注意该法中促使夫妻双方和解为目标的规定，并且应与被代理人讨论夫妻双方和解的可能性，告知该方当事人其知晓的可能有助于夫妻达成和解的婚姻建议或指导性措施，但案件特有的性质使得采取这种方式将明显不当的除外。(26)该法第10条第(1)款至第(3)款规定，在离婚诉讼中，法院有职责在确信已不可能使当事配偶双方和解之后，才能考虑证据，但案件之性质使得法院采取这种方式将明显不恰当的除外。在离婚诉讼的任何阶段，如果法院根据案件的性质、证据或夫妻一方或双方的态度，认为当事夫妻有可能和解的，法院就应当延期审理该离婚诉讼，以便给当事人双方提供一个达成和解的机会，并且经当事夫妻双方同意或者由法院自由裁量，任命有婚姻咨询或指导经验或受过此类训练的人员，在特殊情形下可以任命其他任何合适人员帮助当事夫妻达成和解。经过14日后，应当事夫妻一方或双方申请，法院应恢复诉讼。为了保证当事人在和解过程中坦诚布公，充分沟通、协商，第10条第(4)款和第(5)款还规定，由法院根据本条规定为促使夫妻和解而任命之人，任何诉讼中均不得或者不可被迫公开该夫妻向其作出的承认或者夫妻间私下通讯的内容；在帮助离婚夫妻达成和解过程中所作的任何陈述、承认或者通讯内容，在任何法律诉讼中均不得作为证据使用。(27)
我国离婚法应借鉴外国离婚法经验，设立相关规定以鼓励夫妻和好。也可以考虑对于结婚未满一年的离婚申请，设定特别条件。(28)
（二）增设法定离婚事由的抗辩
自从实行离婚制度以来，古今中外，与法定离婚理由相对应的，离婚抗辩始终是一种相匹配的离婚法律度之一。增设离婚抗辩，使得法定离婚理由制度更加客观合理、公正。
(1)宽恕。这是指对配偶一方原谅另一方已经发生的过错行为。作为抗辩事由的宽恕，是指一旦配偶一方原谅另一方的过错，该过错不再构成离婚事由。人们普遍接受下列观点：配偶一方知悉另一方有过错行为的情形下，继续与其保持性关系，就意味着宽恕。
为了鼓励夫妻和解，对于宽恕附加适当条件是合理的。当这些条件被违反或者未能成就时，原过错可以被恢复。如果配偶一方的过错被他方宽恕，该过错就永远不能作为离婚的理由，对于无过错配偶而言，和解意味着丧失此次离婚理由，和解的代价很大，这可能使得受害配偶不愿意作和解努力。因此，当尝试和解失败时，原过错作为离婚理由应当被允许继续有效。
(2)同意或纵容。纵容是指配偶一方积极创造机会促成另一方实施过错行为。最典型的性过错例子，是夫妻一方劝说本人的朋友或者雇佣他人诱惑另一方发生通奸行为。
(3)共谋。这主要是指婚姻当事人双方为了达到离婚目的，在与离婚有关事项上，串通合谋欺骗法庭。例如，当事人为规避债务清偿责任，串谋离婚的；当事人为了获得某种社会福利待遇，而串谋离婚等。一旦法庭查证属实，应当驳回当事人离婚申请。
（三）建立对不同意离婚权的救济机制：阻却离婚事由
在离婚自由的价值之下，因为当事人有过错就不允许其离婚，的确不合乎这个时代。同时，如果立法允许甚至鼓励当事人利用其过错谋利或“故意犯错”以达到离婚目的，则该立法同样必须检讨。当事人故意犯错甚至在法庭上自证其错，就可以顺利达到其诉讼目的，如此立法是否值得检讨？如果原告创造条件甚至自证其错，就可以获准离婚，就不能排除有当事人利用之。之所以有当事人愿意以身试法，是因为离婚诉讼程序中，过错当事人为其过错支付的代价极小。故极有必要设立救济机制以维护无过错配偶的权益，维护社会善良。不过，笔者无意鼓励诉讼当事人在法庭上作不实陈述。
现行法定离婚理由制度，为想离婚一方提供了救济，对于不愿离婚当事人一方，则无救济。尽管多数离婚争议，以夫妻双方就离婚问题达成合意而结束，但是，必须注意，有相当数量的离婚，仅仅是婚姻当事人一方要求离婚，另一方坚决不同意离婚。(29)换言之，离婚理由立法充分地保障了想离婚一方当事人的离婚自由。离婚自由作为原则，通常被解释为婚姻当事人要求离婚的自由。但是，必须认识到，另一方当事人有权不同意离婚。对于不同意离婚的当事人，如果又属于无过错当事人，强制其离婚无异于使其无故受到了惩罚。为什么要增加其负担呢？特别是当不同意离婚当事人确有正当理由拒绝离婚时，法律能否给予适当救济呢？
立法有必要增设阻却离婚事由，明文赋予法院必要时拒绝准许离婚的权力。一方面，法律只是抽象出生活中的主要情形，却要适用于一切情形的生活，这虽然可以做到，但不见得适当；另一方面，要抽象出能够适用于任何婚姻的具体离婚理由，也是不可能的，因为生活本身比法律文本复杂得多。这就决定了离婚法定理由采用绝对离婚理由主义的立法技术，必然遭遇到两难，也有可能在特殊情况下使得司法失去其应有弹性和公平。为此，国外立法常见采用阻却离婚理由立法，以缓和这一矛盾，克服制定法之专断。《德国民法典》第1568条设立离婚之苛刻条款：“为婚生未成年子女的利益，如果且只要由于特殊原因而例外地有必要维持婚姻，或者如果且只要离婚由于非正常的情况而对拒绝离婚的被申请人会意味着较为严峻的苛刻，以至在考虑到申请人的利益的情形下，也明显地例外地有必要维持婚姻的，即使婚姻已经破裂，也不应该离婚。”(30)《日本民法典》、《法国民法典》等采破裂主义离婚原因的国家，都设置了缓和条款。例如，《日本民法典》第770条第2款规定，虽有前款第1项至第4项事由，而法院考虑有关情事，认为继续婚姻为相当时，可以驳回离婚请求。《法国民法典》第238条第2款与第240条所设置的缓和条款与德民第1568条苛刻条款内容基本相同。缓和条款的存在不仅实现了双方利益在立法上的平衡，在实践中，也缓和了破裂主义的离婚模式可能造成的离婚过分自由而对被告的损害。英国《1973年婚姻诉讼法》第5条设置了拒绝批准以分居已满五年为由提起的离婚申请。“基于离婚将对被告造成严重困难而拒绝依五年分居作出离婚判决”，有两种情形：“(1)申请人以分居五年为由提起离婚诉讼的，被告可以离婚判决将会给其造成严重的经济困难或其他困难，且综合各种情形判决准许离婚将是错误的为由，反对法庭作出离婚判决。(2)被告根据本条规定反对作出离婚判决时，具有下列情形之一的，法庭应当驳回离婚请求：(a)法庭承认申请人有权以五年分居的事实支持其诉讼请求，但未认定本法第1条第(2)款所述任何事实；(b)若除本条规定外，法庭将准予离婚的，则法庭应当综合考虑各种情形，包括婚姻当事人双方的品行、利益和任何子女或其他相关人的利益。经上述考量，法庭认为解除婚姻会给被告造成严重经济困难或其他困难，且综合各种情形后认为作出离婚判决将是错误的。(c)根据本条的立法目的，困难应当包括如果不离婚情况下被告可能获得利益的机会损失”。(31)
（四）健全离婚损害赔偿以避免无过错离婚的矫枉过正
要杜绝当事人不恰当地利用法定离婚理由条款，知法犯法，故意违法制造过错，以满足法定离婚条件，维护婚姻制度的正当性，公平保护配偶双方的利益，就必须设置对过错行为的矫正制度。离婚损害赔偿制度，正是适应无过错离婚法而生的救济机制。
我国现行离婚损害赔偿尚不足以充分反映公平价值观。为了救济无过错配偶一方，《婚姻法》第46条建立了离婚损害赔偿制，凡是因为夫妻一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员导致离婚的，无过错离婚当事人有权向过错当事人一方请求离婚损害赔偿。但是，实际上，离婚损害赔偿水平低，赔偿金额小，对受害人的意义是象征性的，对过错当事人的惩罚力度极小，没有足够威慑力。作为评价当事人行为过错与否的制度，离婚损害赔偿在是非问题上起到了应有作用。然而，由于赔偿事由仅限于第46条规定的少数情形，特别是赔偿仅限于实际损失，不涉及惩罚，故赔偿标准低，金额小，既不足以安慰无过错配偶，更不足以威慑过错当事人。诚然，现行离婚损害赔偿事由范围偏窄，也有必要适当扩大离婚损害赔偿的过错事项。
建议设立惩罚性损害赔偿，以克制当事人为达离婚目的而实施法定事实的情形。婚姻作为一种个人生活模式，人们自愿进入其中，是为了寻求实现较高质量的生活。如果夫妻不堪继续同居，婚姻无法继续维持，尽快结束也是理所当然。同时，视婚姻为儿戏，过度追逐个人利益，轻易或者故意破坏婚姻的严重过错行为，应当受到法律否定，以牺牲配偶另一方人格尊严和人生重大利益为代价的极端个人主义行为者，应当为其行为承担应有“代价”。
总之，法定离婚理由，不论立法采用什么主义，作为一种制度，均只是救济婚姻已经死亡当事人的最后机制。如果说过错离婚主义禁止过错配偶申请离婚，因过于绝对而不合理，将离婚作为对过错一方过错行为的惩罚并不尽然，但其赋权无过错方以对方配偶过错为由申请离婚，符合婚姻作为法律度的价值，是公平的。无过错离婚主义允许婚姻当事人任何一方申请离婚，且离婚理由不以过错为限，不是鼓励当事人离婚，更不是支持过错当事人积极自证过错达成离婚。我国现行法定离婚理由，是一种混合主义价值观，既保留了过错离婚主义中的积极成分，又吸取了无过错离婚的价值观。如果能够增设若干机制，进一步完善离婚理由立法，将有利于婚姻当事人双方利益得到更加公平的保护。
注释：
①王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第176页。
②巫昌祯主编：《婚姻法执行状况调查》，中央文献出版社2004年版，第194页。
③前引②，巫昌祯书，第195页。
④司法实践中，此类案件已经发生。2005年1月，在福建省厦门市中级人民法院，申请离婚的丈夫为了证明夫妻感情破裂，请与之婚外同居的女友到法庭作证。在法官和妻子面前，丈夫说：“我已和她同居，说明夫妻感情彻底破裂，请求法院准许离婚。”第三者在法庭上作证说：“我们两人确实心心相印。”福建省厦门市中级人民法院认为，我国《婚姻法》允许离婚自由，但这种自由是建立在不违背国家法律、法规，不违背公序良俗的基础之上。婚姻需要夫妻双方信守诚实，互相忠诚，彼此尊重。上诉人在婚姻关系存续期间公然与“第三者”同居，并以此为由向法院提出离婚诉求的行为，不仅是对配偶感情与心灵的莫大伤害，也是对法律关于夫妻之间应履行忠实义务规定的漠视，更是对社会善良风俗的违背。虽然，我国《婚姻法》第32条规定，重婚或有配偶与他人同居的，经调解无效，应准予离婚，但该条款的立法本意不是鼓励有重婚或与他人同居的过错方以过错作为自己要求离婚的理由。法院认为，上诉人与被上诉人经恋爱结婚，并生下女儿组建家庭，夫妻间应该有一定感情基础，上诉人应恪守丈夫与父亲职责，作为丈夫要对配偶忠实，作为父亲要为年幼的孩子营造一个良好的成长环境，担负起对家庭的责任，即使夫妻感情存在沟通障碍，也应予理智对待，不应为求一己之欲而置他人感情于不顾、弃家庭责任而不担，逆道德准则而行之。因此，上诉法院维持第一审人民法院不准双方离婚的判决。陈捷、李学清、纪元：《申请离婚同居女友出庭作证》，载《海峡导报》http://hxdb.com.cn/docc/v_news.asp?vid=13774，2009年5月18日。
⑤1953年3月19日《中央人民政府法制委员会有关婚姻问题的解答》第14个问题。
⑥Veronique Chauveau,France,Edited by Carolyn Hamilton & Alison Perry,Family Law in Europe,Second edition,Butterworths,2002,p.270.
⑦《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2004年版，第413页。
⑧Roberta Ceschini,Italy,Edited by Carolyn Hamilton & Alison Perry,Family Law in Europe,5th edition,Butterworths,2002,p.422.
⑨《英国婚姻家庭制定法选集》，蒋月等译，法律出版社2008年版，第57页。
⑩Rebecca Probert,Cretney's Family Law,5th edition,Sweet & Maxwell,2003,p.61.
(11)在美国家庭上，身体残暴是指使配偶的生命、肢体、健康处于危险中。
(12)Harry D.Krause,Family Law,3rd edition，法律出版社1999年版，pp.338-344.
(13)同上，p.338.
(14)夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1998年版，第162页。
(15)前引(12)，Harry D.Krause书，p.391.
(16)前引(14)，夏吟兰书，第155-158页。
(17)该法是1985年修订的，1986年6月1日起生效。在其后20余年时间里，该法有关条款又经历多次修订。
(18)《加拿大离婚法》，陈苇译，载陈苇主编：《加拿大家庭法汇编》，群众出版社2006年版，第50页。
(19)同上，第52页。
(20)同上，第52页。
(21)《日本民法典》，曹为、王书江译，王书江校，法律出版社1986年版，第151页。
(22)澳大利亚《1975年家庭法》第48条，载陈苇主编：《澳大利亚家庭法》，群众出版社2006年版，第111页。
(23)载赔偿网，http://www.peichang.cn/2875w.html，2009年5月18日。
(24)前引⑧，第413页。
(25)前引(22)，陈苇书，第111页。
(26)前引(18)，陈苇书，第50-51页。
(27)同上，第51-52页。
(28)英国《1973年婚姻诉讼法》第2条禁止结婚未满一年的人提起离婚之诉。自结婚之日起算，结婚不满一年的，不得向法院提起离婚诉讼。本条规定不禁止在该期间届满之前基于特定事项的发生而向法院提出离婚请求。中国香港特区《婚姻诉讼条例》也有相似规定。
(29)如果夫妻双方同意离婚，依法通过行政程序登记离婚或者司法调解离婚，不是司法强制判离，不是本文讨论的问题。
(30)前引⑧，第414页。
(31)前引⑨。