关于间接故意犯罪未遂形态的再讨论——以中德比较法视野进行考察与反思，本文主要内容关键词为：比较法论文,中德论文,形态论文,视野论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出：“承接模式”及其困境
间接故意犯罪在理论上是否具备未遂形态，一直是刑法中颇有传统的争点之一。德国理论界及司法实务界的主流对此问题一般持肯定态度。这一情形正好与我国的情况相反。笔者认为间接故意犯罪在理论上不排除未遂形态，且实践中存在这种可罚的未遂，但这并非对德国主流学说的盲从与照搬，而是建立在对中德两国理论与实践的不同情况的体认之上，依照逻辑和通行的刑法教义学基本理论得来的判断结论。
目前我国理论与实务界的通说认为间接故意犯罪只有成立与不成立，没有未遂形态：当行为人所放任的犯罪结果未发生时，不认为是犯罪。①当一个犯罪人同时对多个犯罪结果(如被害人的重伤或死亡)分别持有故意，而实际只发生了危害性较轻结果(如被害人的重伤)之时，鉴于较轻的伤害结果是实际出现者，可以故意伤害定罪处罚。②
因此，传统说(间接故意无未遂论)主要提倡客观结果优先处理，并试图将客观结果的优先与行为人的主观统一起来。如果构造具体情形简要描摹这种处理原则的核心，则可设想如下一组案例：
案例1：居于高楼的某甲因不堪楼下吵闹而在未看清楼下情形的情况下随手抛下花盆以示不满。花盆距离任一行人均极远，没有发生任何损害结果。某甲故意杀人罪不成立。
案例2：同上情形，花盆砸中行人致重伤。某甲故意杀人罪(未遂)不成立，故意伤害罪(既遂)成立。
案例3：同上情形，花盆砸中行人致死。某甲故意杀人罪成立。
对于案例1，3的处理，本文与传统说的处理是一致的。可见提倡间接故意不排除未遂形态，并不会导致案例1所示之情形被无条件地纳入未遂犯的处罚范围的危险。关于这一点，后文详述。
关于间接故意未遂形态的争议，更多地体现于案例2所示之情形。案例2中，传统观点所给出的解决之道，之所以尚不违背一般人的法感情，是因为行为人仍以故意犯罪论处，并未产生放纵现象。这种轻纵之所以得以避免，主要在于某一重罪的成立虽然基于“未出现特定结果而不构成间接故意”被否定，但尚有一既遂轻罪由于出现了相应的结果而能对行为人的“间接故意的构成”进行“承接”。而正是这种“承接效应”，使得严格遵循传统观点的刑事执法者避免了放纵罪犯的尴尬局面。有鉴于此，“间接故意无未遂论”解决案例2的模式可称为“承接模式”。
现在的问题是，即便不对“承接模式”的理论合理性进行深入探讨，而仅对案例2的具体情况稍加改动，也可暴露这种模式的困境：
案例2a：居于高楼的某甲因不堪楼下吵闹而在未看清楼下情形的情况下随手抛下花盆以示不满。花盆砸中乙致重伤。乙当时正在对丙实施重大人身安全侵害。
显然，甲的行为在此构成了偶然防卫。根据较新同时也是较合理的观点可认为偶然防卫由于具备客观上的防卫性而应以未遂犯处理，③因而某甲的行为不能构成故意伤害罪既遂。显然在这种情形下，正好发生了前述“承接”不能的局面，即并无较轻的其他既遂犯罪来承接某甲的杀人间接故意。顺理成章的局面，则某甲应以无罪处理，而这显然难以让人认同。而同一位论者针对案例2及其变体的态度，则是认可“承接模式”的。④显然同一种解决思路在案例2a中出现了矛盾。要打破这种尴尬的局面，从根本上反思“间接故意无未遂”这一结论的正确性是有必要的。
二、对我国通说的立论依据剖析之一：在欠缺结果时否认“间接故意成立”的思路及其逻辑缺陷
(一)放任必然性结果的间接故意与未遂形态
我国有学者认识到，间接故意是具备放任心态的故意，因此并不排斥放任必然性结果的情形。⑤笔者对此观点持赞同态度。将主观上认识到“必然性”径行与直接故意画等号的观点，有混淆两类不同性质事物之嫌。更何况由于人类认识能力的局限性，任何主观所认识到的“必然性”均不能等同于完全客观意义上的必然性。既然间接故意并不排斥放任“必然性”结果的主观心态，则当行为人意识到“某一种”特定犯罪结果不可避免将要发生时，即便因为种种与其意志无关的原因而导致该结果并未发生，其主观心态，无论是针对直接结果的希望，还是针对间接结果的放任，都将是清晰呈现的，并不会仅仅因为该结果的不发生而无法推知。
例如，当行为人点燃自己的住宅，试图伪造火灾现场骗取保险金时，对楼上病卧的妻子的一并死亡持有确知和放任的态度。当点火失败后，既然人们并不能从住宅未能燃烧的状态否认其希望住宅燃烧的直接故意的存在，又如何能从行为人之妻的未死亡状态否认其放任妻子死亡的间接故意的存在？相反，正因为行为人的放任指向的是被“确知”的结果，也即该结果出现的概率高到一定程度，足以产生清晰的社会评价意义，即便这一结果实际上并未产生，行为人的放任心态的“客观基础”也不容否认。
所以，间接故意与犯罪结果依赖论面临的第一重逻辑难点即在于这种“认识必然结果的间接故意”的情形。
(二)放任可能性结果的间接故意与未遂形态
毋庸置疑，也有相当多刑法学者认为间接故意并不包括放任必然危害结果的情形，他们认为这种情形实际上已经属于直接故意，⑥即承认“预见必然结果发生＝希望结果发生＝直接故意”这一公式。然而，即便是放任可能性结果的间接故意，也不一定没有未遂形态。
尤其引人注意的是，中德比较法视野在这一组问题中的切入点更加具有意义。因为在中文语境中被习译为“间接故意”⑦的一种故意形态bedingter Vorsatz在德国刑法理论的通说正是指的这种只对放任结果(Nebenfolge)的实现可能性(而不是必然性)具有认识且不直接追求这种犯罪结果的故意。⑧德国刑法界多倾向于认为间接故意犯罪存在未遂形态。有的刑法学者认为德国学者“实际上否认了间接故意犯罪存在未遂形态”，⑨这可能是一种源自误译。H－H.Jescheck等人确实说过：“此(未遂的)故意与既遂的故意一样，必须指向所有的客观构成要件”，⑩紧接着直接指明了未遂并不排斥间接故意：“只要其足以满足相关的构成要件，这种(即未遂的)故意也可能以间接故意(bedingter Vorsatz)的形式出现。”(11)而这句关键的表述，被中文译者错误地译为：“如果满足相关的构成要件，故意也可能以故意的形式出现。”(12)由此可见，德国学者面临“间接故意有无未遂”命题的时候，首先是从问题的正面去回答的：既然未遂故意的意思指向性(Willensrichtung)与既遂故意完全一致，都是行为人对所预见之犯罪构成要件的完成的寻求，(13)那么当既遂故意能涵盖可能性的放任结果时，为何未遂故意不能涵盖它呢？间接故意可能产生未遂形态，或换言之，犯罪未遂可能基于间接故意，仿佛是一个不言自明的结论。正是基于此种原因，在德国，尤其是在司法实务界，否认间接故意未遂形态的观点一直不占上风。德意志帝国法院就曾清楚表达过这样的理念：“没有一种故意的类型可以排除未遂形态。对于未遂，法律并未要求……故意是直接的、选择性的还是间接的。”(14)
如果满足于这个结论，似可认为德国学界关于“间接故意也有未遂”的立论是比较粗疏和空泛的。因为包括我国学者在内，不少学者对此观点发起挑战中提及的有价值的观点，德国的通说并未给予正面的回答。虽然笔者支持“间接故意可有未遂”论，但仍相信我国传统观点对此的挑战是有建设意义的，本文应该对这些观点深入剖析并给予回应和评价。
1.“根据危害结果倒推间接故意”论及其在刑法教义学意义上的值得商榷之处
不少学者曾从(本节讨论的这种)间接故意对结果认知的模糊性与不确定性出发，认为当犯罪结果未发生时并不能知晓行为人的某个间接故意，只有行为人所放任的危害结果已经发生后，“回过头来才能认识间接故意犯罪的犯罪过程”。(15)既然实际发生了犯罪结果才能探知间接故意，则间接故意永远不存在未遂形态，要么成立，要么不成立。具体可用一个案例加以说明：(16)
案例4：某丁在林中打猎时，发现一个酣睡的猎物，同时又发现猎物附近有一个孩子某戊在玩耍，根据自己的枪法和离猎物的距离，丁明知若开枪不一定能打中猎物，而有可能打中小孩。但某丁打猎心切，又看到周围无其他人，遂放任可能打死小孩这种危害结果的发生，仍然向猎物开枪，结果子弹打偏……
显然，基于此种观点，只有在丁确实打死了戊的情况下才能以(间接)故意杀人罪追究刑事责任。如果丁发射的子弹击中戊，但仅致其重伤，而并未导致死亡结果，则只能以(间接)故意伤害罪追究丁的刑事责任。此即本文开篇所归纳的“承接模式”。至此不难看出，“承接模式”正是这种“以结果定间接故意”的思路的忠实体现。基于这种思路可以往下延伸：
案例4a：某丁在林中打猎时……仍然向猎物开枪，结果子弹打偏。丁的子弹擦着戊的头发击穿了戊的毡帽。
如严格忠实于“以结果定间接故意”的思路，则在这种情况下竟只能以故意毁坏公私财物罪(如果戊的毡帽价值不菲的话)对丁进行定性。
我们还可以更进一步向下延伸：
案例4b：某丁在林中打猎时……仍然向猎物开枪，结果子弹打偏。丁的子弹朝戊前胸飞去，因击中戊衣服上的一颗铜纽扣而被弹回，戊未受伤。
这种情况下，即便戊是由于极为偶然的原因躲过了死亡和受伤的风险，也只能遵循“无结果则无间接故意”的论调，宣布丁不构成(间接)故意杀人罪和故意伤害罪。
和案例2与2a的情形类似，案例4与其变体也揭示了固守传统观念会造成一些具体事例的解释不能。相对于案例2及其变体所揭示的“承接不能”的特殊情形，案例4及其变体更显著地表明了，即使在“承接可行”的非特殊情形(显然案例4a和4b在法律上并无多少特殊性，在实际生活中也是很有可能发生的)，(17)固守传统通说的观念也面临着处理结果与民众法感情相违的窘境。
这种窘境实际上从反面证明了“根据实际结果定间接故意”在实践中往往是很不可靠的。该论往往认为，间接故意的主观心态模糊到了“无客观基础”的程度，(18)而实际危害结果正为间接故意的“客观基础”带来了一根救命稻草。但当人们将视线投向案例4ab所示的情形时，可以很容易地发现，当丁的子弹仅仅因为戊的铜纽扣或毡帽而未能击伤戊时，丁的行为已经制造出巨大的法律所不容认的风险(nicht toleriertes Risiko)，已具有独立于最终结果的社会评价意义，其间接故意并非模糊到一定要有具体危害才能摆脱“无客观基础”的程度。相反，在丁行为的巨大风险面前，实际危害结果的存在或不存在，都不足以动摇其“风险行为”本身的清晰定位。
从这个意义上说，“根据危害结果倒推间接故意”论之所以无法解释某些实际情况，其根源在于该论植根于刑法教义学上的某些理论不当之处，因为刑法基础理论并未将危害结果作为考量故意的基准点。(19)有学者认为：“当(间接故意的)犯罪结果未发生时，其行为无犯罪性，这就是所谓结果无价值，由此不同于行为无价值的直接故意犯罪。在直接故意犯罪中，行为的犯罪性独立于犯罪结果而存在。”(20)类似这样的观点不适当地将行为无价值与结果无价值割裂地安插到直接故意与间接故意的头上，得出的结论自然有待商榷。诚然，相较而言，一般情况下直接故意比间接故意更多地体现出行为无价值(Handlungsunwert)，而后者比前者更多地依赖于结果无价值(Erfolgsunwert)，但行为无价值与结果无价值并不是相互独立无关地存在于不同类型的故意中的，甚至也不是相互独立无关地存在于故意犯罪与过失犯罪的对立中的。即便是明显强调结果无价值的过失犯罪行为，一样含有基本的行为无价值，因为刑法规范通过对过失行为的处罚体现出对法益的保护，仍然是通过对注意行为的样态与分寸进行规制而实现的，而行为的样态与分寸正是典型的“行为无价值”的表现形式。(21)可见，即便是将某个未引发具体结果的间接故意的无目的性、无方向性、对结果的无明确指向性强行拔高至与过失犯拉平的程度，也无法得出该间接故意只有结果无价值的结论。更何况无论是直接故意还是间接故意，均是直接针对法规范命令的行动意志(放任也是对法规范的蔑视)，理当一体构成行为无价值的核心成分。(22)过分拘泥于客观危害结果，甚至将客观危害结果凌驾于行为样态本身，以结果定行为及其主观因素，不仅与现代刑法的关于不法的基本原理相背离，距离现代的法益保护理论也相去甚远。“双轨化的法益观”不仅承认行为规范对实态物的保护，从而揭示了法益与结果无价值的关系，同时也承认制裁规范对规范运行状态的保护，从而揭示了法益与行为无价值的密切联系。(23)就像一个单独的客观构成要件不可能自己构成不法那样，一个单独的结果无价值也不能构成不法。(24)“根据危害结果倒推间接故意”论的实质，实际是将间接故意犯罪的评判砝码仅仅放在结果无价值上，这当然是不可取的。
所以间接故意本身的认定，无论在刑法理论还是实践中，都并不依赖于危害结果。“决定于不确定的条件的，只是结果的发生，而不是故意。”(25)德国学者G.Jakobs明确指出，间接故意对法所不容许的风险的认知是毋庸置疑的，而这已足够对未遂的不法内容起到至关重要的意义。(26)德国学者W.Frisch的风险理论更加彻底地将故意从客观的危害结果中解脱了出来。氏认为，故意的对象不是客观危害结果，而是符合构成要件的行为本身，因为只有针对行为样态本身做出反应，才能够真正有效地保护法益。有鉴于此，行为人基于从自身出发的认知，认识到法律不容风险的可能性而决意实施者，则至少构成了间接故意；行为人所见所知，并非具体危害结果的发生，而是认识到其“行为”所具备的，出于保护法益的目的而对这行为带有非难性的维度(Dimension)。(27)
当然，支持“根据危害结果倒推间接故意”论的学者们的担心并非没有道理。德国学者们固然能在理论上将间接故意的成立建立在“风险认知”等抽象的标准上，但这些标准具体应该如何应用？台湾学者许玉秀对此质疑道：“构成要件行为的认定和结果是分不开的。单纯的举枪行为可能是射鸟，可能是练靶，可能是伤人，也可能要杀人……没有结果指引，构成要件的风险是无法确定的。”(28)笔者认为这样的质疑显然是合理的，但认可了这样的质疑，距认可“根据危害结果倒推间接故意”论仍有天壤之别。故意的成立固然与犯罪结果息息相关(实则Frisch本人也并未否认故意与犯罪结果乃至结果无价值的底层关联性)，(29)也即故意成立的那一瞬间，行为人应对犯罪结果具备一定程度的认识，但这显然是指行为人主观对客观的涵摄，并非外在客观世界本身。许女士的主张，即是大陆法系刑法学对犯罪故意的通说：无论既遂还是未遂的故意，都应指向构成要件的完成。而这恰恰是本文立论的出发点之一：正因为故意所指向的犯罪结果存在于行为人的脑海之中，所以实际发生不发生这样的结果，并不足以撼动行为人脑海之中对于故意成立具有价值的那个“结果”。许女士所谓的“结果指引”，笔者以为用词精妙。因为这里的“指引”是形成故意的瞬间，行为人依照想象中的构成要件结果对自己心态的一种引领和塑形，绝非事后根据实际发生的结果对行为人的心态进行倒推。司法人员时候对行为人的心态进行倒推当然是合理合法的，但这种倒推“在学理上”不可能“决定”行为人的真实心态，就像刑侦画像专家可以根据事后线索仿画嫌疑人的相貌，但绝无可能据此而改变嫌疑人天然的相貌。
2.“根据危害结果倒推间接故意”论及其在逻辑顺序上的不妥之处
“倒推”理论在逻辑顺序上的颠倒是显而易见的。基于意志－行为－结果在因果联系上严格的相继性，只能存在于结果之后的结果“绝不可能倒过来再去影响或改变意志的内容，”(30)所以根据危害结果的有无确定间接故意的有无，在逻辑上是说不通的。故此，如果行为人于行为实行开始的瞬间放任了某一结果，即便事后查明这一结果并未发生，也应当认定行为人“当时”的放任心态已定型，查明结果的出现与否不能对行为人“当时”的心态产生丝毫的影响。(31)正因为这一事实是如此的明显，中德学者对此得出了几乎完全相同的结论。
这一明显的错误中还蕴藏着更深一层的逻辑问题：如果人为地将间接故意与客观发生特定危害结果硬性联系起来的办法：是将这里的“间接故意”改造为“附条件”的故意。只有在犯罪结果出现这一条件被满足的情况下，才认定行为人对犯罪结果具有意志(32)(明显这一论调与我国的“倒推”论如出一辙)。而这一办法最大的逻辑漏洞在于，这种场合下的间接故意，实则成了一个直接故意。(33)因为这种办法的实质，是事后人们透过客观结果替行为人当时的心态寻找或安插一个出发点，而既然结果是选定的，事后又能将此特定的结果强加于行为人当时的心态，则行为人对此出现的特定结果只能安心接纳，不复有放任可能。也就是说，既然出现死亡结果，就斩钉截铁推定行为人“当初放任”的是死亡结果；出现重伤结果，又斩钉截铁推定行为人“当初放任”的是重伤结果，行为人实际上的主观意志的游移空间荡然无存，又安能谓之“放任”？
三、对我国通说的立论依据剖析之二：放任心理所包含多样性结局的取舍问题及其实质
(一)“事后取舍”论与间接故意不排除未遂形态论之间是否有矛盾？
1.“事后取舍”论的积极意义。虽然以上的分析在很大程度上暴露了“根据危害结果倒推间接故意”论的逻辑问题与论证不妥之处，但“倒推”论者完全可以主张：(34)所谓根据危害结果“倒推”间接故意，并非指的根据客观出现的危害结果对行为人形成故意的那一瞬间的主观心态进行“削足适履”式的事后重构，而是指的根据客观出现的危害结果，对行为人“当时”的放任心理所包含的多样结局进行“取舍”。也即，刑法所关心的视角可以事后对当时同时存在于行为人脑海里的多种放任结局进行选取，略过不必要的那部分(例如未引起死亡后果的放任死亡的心态)，而选取对刑法而言更有意义的那部分(例如已引起伤害后果的放任伤害的心态)。如此，则既可以规避“倒推”论严重的逻辑顺序上的错误，因为刑法对行为人心态的事后取舍不是对当时行为心态的重新炮制，而不重新炮制则不涉及“倒果为因”的问题；又可以统摄“倒推”论的重要结论：依据事后实际发生的情况，可以决定行为人当时的心态所涵盖的多样性结局中刑法所要关注的那部分。
这一论点是如此的正确，以至于实际上支持本文的“间接故意不排除未遂形态”观点的论者(包括笔者在内)，也必须在承认这一论点的基础上才能继续该问题的讨论。试构造一案例观之：
案例5：猎手某已对位于牧童某庚身旁的野兽开枪，顺利击中野兽。牧童某庚毫发无伤。
猎手某己固然一定程度上“放任”了牧童的死伤，但当事实结果并未造成牧童的任何损伤时，又何必以故意杀人罪未遂去追究猎手的责任？这不正是刑法应用者利用“事后取舍”原理做出的精彩例子吗？这样做，是刑法出于谦抑性原则(35)对行为的社会意义做出评判的题中应有之义，笔者对此表示完全赞同。然而，出于谦抑性而“事后取舍”，究竟与本文所支持的“间接故意不排除未遂”论到底有何抵牾，论者多语焉不详。考其原因，无非是出于刑事政策学的理由，认为一旦确认了间接故意可有未遂形态，则在“事后取舍”这一环节实际均是取行为人放任的较严重的后果，因而实际上形成一种“一刀切向高看齐”的事后取舍模式，从而在遇到放任实际欠缺的结果时都应入罪，最终会无必要地扩大处罚范围。在笔者看来，这种担心并无充分依据。原因有二：首先，即便“间接故意可有未遂”论真的采纳了“一刀切向高看齐”的事后取舍模式，对行为人放任的多个结果取其最严重者定故意，也不一定会导致实际处罚的结果。其次，“间接故意可有未遂”论并未真的采纳“一刀切向高看齐”的事后取舍模式。
2.“向高看齐模式”本身并不必然导致无必要的处罚扩大化。承认间接故意在理论上可有未遂形态并不等于任何一个间接故意不引发特定结果的具体情形均应以(可罚的)未遂论。具体情形是否构成未遂是一个需要适用犯罪成立条件另行加以判断的独立问题。而我国刑法无论是教义学的基础理论，还是实定法规范，均已为我们提供了很多途径来防止过分扩大处罚范围的情况发生，从而使得这种担心丧失了必要性。
1)刑法教义学方面：考察未遂犯的处罚情况，在我国传统刑法理论中，完全缺乏现实危险性的未遂行为存在不予处罚的情形，如迷信犯。从比较法的视野来看，法益威胁观也确实代表了现代刑法教义学发展的潮流和趋势。德国本系传统上处罚不能犯未遂的国家，但亦在刑法典中规定对出于重大生活常识错误而导致的不能犯未遂，可酌情减免处罚。(36)由此可以看出，国内国外均从理论上为某些符合“有主观故意、无客观危险”样态的行为的不处罚留出了空间。
2)实定法规范方面：我国现行《刑法》第13条的“但书”规定，是一个任何场合均可被用来出罪的规定，只要求行为表现出显著轻微性同时危害不大即可。虽然这一条款的科学性尚值得研究，但也足以从另一个角度打消人们对间接故意可以有未遂形态的疑虑。像案例1、案例5之类的情形，即便无法从不可罚的未遂中脱罪，也能援用第13条“但书”的规定径行宣布：某甲抛掷花盆的行为距离任一行人均遥远且毫无实际后果，显著轻微，社会危害不大。或者某己射杀野兽的行为显著轻微，社会危害不大，而不构成犯罪。相反，案例4a，4b等情形，则因为某丁击穿牧童毡帽、击中牧童前胸的纽扣等行为危险性大，(37)具备一定的社会危害性，即使在其行为被承认构成未遂的情况下也不能动用第13条“但书”出罪。
3.“间接故意无未遂”支持的“倒推”论实质是“向低看齐模式”。如果传统通说的支持者认为“间接故意可有未遂”论者的取舍观会导致“一刀切式的向高看齐”，则这种取舍观实际上已经构成“一刀切式的向低看齐”。显然，因为当行为人主观心态对多结局同时存有放任时，如果危险性最高的结局成了现实，依照这个现实确定行为人对该结果有放任心态，和本文论题毫无关系：这种情况并不涉及未遂的问题。只有当行为人放任多个结局，其中危险性较低的结局成了现实，依照这个现实来确定行为人对此具有放任心态，才是本文要探讨的论题：他究竟对所放任的其他危险性较高但未发生的结局是否承担责任？因此，在本文研讨的范围内，只要是主张根据结果取舍故意者，必只能是“向低看齐”。本文给出的案例4及其变体也说明了，一味按照事后结果进行“倒推式的取舍”，除了某些值得肯定的用例外，也会造成大量轻纵犯罪的情形。
(二)游移于必要与不要之间以及高低两极之间的“事后取舍”
针对“倒推”论者们的无原则的迁就实际结果的“向低看齐”取舍模式，很多学者提出了批判。例如“主导倾向”说认为，危害结果在犯罪人意志中本身具有多种形态，但客观上只有一种可能与其自觉的行为状态最相适应，而在给行为定性时，考察行为人的主观心态，只能依据这种主导倾向是否实现而定，而这种主导倾向，又是由行为状态最鲜明、最直接、最集中地反映了犯罪人的意志倾向，故当行为人同时放任多种可能时，“危险性最大的‘可能’必然最强烈地刺激他的意识，成为其犯罪意志中的主导倾向”(38)。此论非常精彩地反驳了“间接故意无未遂”论者所乐见的“向低看齐”的局面，但同时也不可避免地滑入了“间接故意无未遂”论者们所指责的“向高看齐”的泥潭：行为人同时放任的各种结果在心理上具有平等的地位，“不能仅仅根据哪一种可能的危害结果比较而言更加严重，就将其说成是‘间接故意犯罪意志中的主导倾向’”(39)。虽然“向高看齐”对“间接故意可有未遂论”而言，无伤大雅，但很明显这种一刀切式的取舍观，在逻辑上是有问题的。
那么，一个逻辑自洽的“间接故意可有未遂”理论，应当如何看待“事后取舍”的问题呢？整合至此的论证，本文有如下立场：
首先，对于性质清楚的间接故意行为，通过事后结果对行为人主观心态进行取舍是不必要的。间接故意首先是个故意形态，至于是否间接，无法从根本上改变和动摇间接故意区别于过失或其他主观心理形态的基本事实。因此，间接故意的认定不应该对行为结果的实际出现产生“第一性”的依赖，这是前文反复论证过的。实际上，对过失的认定之所以如此依赖于结果的出现，除了法律的明文规定之外，过失犯的构成要件是所谓“开放的构成要件”，需要法官根据实际发生的结果才能确定过失行为的性质。(40)一方面，法律对间接故意从来没有做出必须依赖客观结果才能认定的宣告；另一方面，与间接故意相关的刑法规范大多不是开放的构成要件。如果强行要求确认间接故意时必须以客观结果为基准，岂非将其同与故意心态有着根本区别的过失心态等量齐观？从根源看，故意本就不仅仅与实际存在的事物相关，而是更多地与行为人设想中要达到的事物相联系。(41)直接故意是如此，间接故意也是如此。而所谓“性质清楚”的间接故意行为，也即行为人针对(未发生的)放任结果的犯意以基本态度的方式(im Tenor)表露得明白充分，(42)具备明显行为无价值的行为。这样的行为通常在实践中并不难判断，如案例4a，4b即是。
其次，实践中确实可能出现性质不清的间接故意行为。这时从已发生的危害结果出发对行为人的主观心态进行“事后取舍”(而不是倒推)，是可以的。但取舍的标准必须独立于高低两极之间。一方面，不能向低看齐，也即无原则地迁就既成事实，而罔顾行为人真实的主观心态(如传统的“间接故意无未遂”论者所支持的那样)；另一方面，也不宜向高看齐，将行为人放任的最危险结果无条件地视为他犯意中的“主导倾向”。那么，这种游离于高低之间的取舍，具体标准到底应当如何确定？如何依据实际案情和其他个别化的特征点，分别对某个放任心态所含结局未发生的具体个案，进行间接故意未遂形态有无的甄别与分析？
(三)间接故意未遂形态的具体问题与具体分析
1.形式逻辑中的间接故意与未遂。总结一下本文设定的所有案例，可看出这些案例代表了笔者之于实际可能出现的间接故意—未遂关联的可能性的态度：具体问题具体分析。这些案例虽都直接体现了间接故意—未遂两者的关联，但笔者并不主张对这种关联性笼统地给出一个以不变应万变式的结论。如在案例1中，笔者与传统观点相一致。又如在案例4a，4b中，笔者与传统观点意见相反。在此，可运用形式逻辑学对这个问题梳理如下：
传统观点认为“所有的间接故意犯罪都不是有未遂形态者”，此即全称否定判断SEP；
如认为“有的间接故意犯罪是有未遂形态者”，此即特称肯定判断SIP；
如认为“所有的间接故意犯罪都是有未遂形态者”，此即全称肯定判断SAP；
前文已经反复论证了传统观点的不妥性，则现在已知该全称否定判断SEP为假，依照逻辑学中同一素材的性质判断间的对当关系(43)可知，SEP为假则SIP为真。但由SEP为假并不能推知SAP为真。因为根据SAP与SEP之间存在的上反对关系，在已知SEP为假时只能推知SAP真假不定。
所以，本文虽然否定了传统观点，但绝非无差别地主张“所有的(具体案例中的)间接故意犯罪都可以成立未遂”，而是主张理论上承认间接故意不排除未遂形态，实践中则应具体问题具体分析。这一点即便从类比的角度也不难理解：理论上承认直接故意犯罪可有未遂形态，对此当无异议。但这和某个由直接故意构成的传授犯罪方法罪或伪证罪因系举动犯而无未遂形态的具体判断，并无矛盾之处。
2.具体分析之道：法益侵害风险的具体性。前文实际上已经分析过，对某些行为无价值显著，且在客观上仅仅因偶然特殊之情况(如案例4a，4b中子弹击中牧童的毡帽和纽扣)始能阻挡危害结果出现的那一类间接故意犯罪，应当肯定其未遂的性质。笔者在此实际上已经为具体分析个案中间接故意的未遂提供了标准：行为无价值与客观风险。而这里的客观风险标准，实则非常近似于危险犯理论中用来确立具体的危险犯成立的关键性标准——法益标准。而在刑法教义学理论中，甄别一个法益或客体处于具体的危险中的依据是：根据知悉情况的普通第三人的判断，该法益所面临的侵害仅仅由于偶然特殊之情况才能得以避免；与之相反，抽象的危险犯则并不要求法益面临紧迫的威胁。(44)
稍加变通，完全可以在对间接故意未遂的甄别上借鉴此标准，(45)因为间接故意犯罪无(某个严重)结果时，亟须判明的正是这个实际未出现的(严重)结果，是仅仅因为偶然而得以避免(如案例4a，4b)，从而应理解为法益(如案例4a，4b中牧童的生命)受严重而具体的威胁，还是由于非偶然因素而得以避免(如案例1)，从而应理解为法益(如案例1中极远处行人的生命)并未受具体威胁。对于无法益具体威胁的情境，即便认定了这种放任结果是未遂，也是一种类似于绝对不能犯或迷信犯之类的“不可罚”的未遂(46)，出于刑事政策学的考量，可认定这样的间接故意行为不构成犯罪。从客观风险标准来看，结果无价值正是间接故意未遂成立的重要因素(相对于直接故意未遂更加注重行为无价值而言)。
至此似乎可以认为，针对间接故意的未遂而言，结果无价值是更重要的特征点。但这个结论下得有些草率。典型的结果无价值可能更多地体现在既遂犯中，因为只有既遂犯中犯罪结果才会完整呈现。作为未遂犯，其可罚的基本依据也正在于行为无价值，即通过行为给社会的法安全感造成的动摇的印象(Eindruck)。(47)故此，当本文对间接故意未遂的成立特征点进行分析的时候，无论怎么强调结果无价值(由于未遂犯的基本特性，这里主要体现为对法益的威胁而不是实害)，实际上都是建立在行为无价值的基础之上的，(48)二者在某种程度上是一体的。从这个角度说，可认为行为无价值与结果无价值在间接故意—未遂关联问题上是相互限制的，都是有实际意义的标准。换言之，当一个间接故意行为依其行为样态(Verhaltensweise)自身即能对法益产生现实具体的威胁(49)(则行为无价值)，并确实产生了这样的法益威胁(则结果无价值)，才有认定其与未遂关联的必要。
那么，本文已可为间接故意未遂的“具体问题具体分析”给出一项相对明确的指针：建立在明确行为无价值之上的对法益的具体的现实威胁。当行为人以明显可谴责的方式放任某个目的，虽实际结果并未发生，然该目的直接指向的法益受到现实而具体的威胁时，应认定该行为构成间接故意的未遂。这就是间接故意和未遂之间关联的实质。
四、对我国通说的其他立论依据之剖析
由于我国《刑法》第23条采用“意志以外”、“未得逞”这样带有较为浓厚主观色彩的表述，(50)传统论点认为：“放任心理由其所包含的客观结局的多样性和不固定性所决定，根本谈不上‘得逞’与否。”(51)本文认为，类似观点亦存在一定的可商榷性。
诚然，放任是一种比希望、积极追求弱得多的意志因素，但毕竟还是一种表现为对法规范持蔑视态度、对法益侵害结果持(哪怕在情绪上表现为无动于衷的)认可态度的意志因素。放任的底线是对结果的容认，(52)这已足以说明放任心态之于社会评价的涵义，至于放任者的情绪、动机上的拒斥或无动于衷式的表达，属于心理学等研究范畴，与刑法规范学所要求的评价意义无必然联系。从刑法规范的角度来看，既然放任是对结果(无论其最终是否出现)的不避免，即足以和过失行为产生本质区别。不发生结果，意味着出现了犯罪人的容认物之外的事实，不宜笼统认为这种结果的未出现就一定“符合”行为人的主观放任心态。
有观点认为“得逞”与否只能与希望的心理相连，而间接故意在主观上不可能符合这一特征。(53)然而这种观点可能存在过分主观化理解“得逞”二字的问题。既然23条的内容是对未遂成立的法律规定，相关文字的理解应从法律理论的角度进行，那么所谓“未得逞”，只能理解为犯罪已着手而未既遂。(54)
五、结论
综合本文分析可知，传统通说所支持的依事后无特定结果即否认行为人有间接故意之说，确有可商榷之处。若论者是从刑事侦查学等角度论及事后无结果时探知行为人主观心态的难度，本系不刊之论。奈何刑侦学、诉讼法学上的实践难点，无论如何也不应成为刑法教义学与规范学上认定一类犯罪有无未遂的“理论障碍”。
有鉴于此，本文反对“间接故意犯罪无未遂形态”的传统立场，但基于逻辑学与规范学原因同样反对无差别地判定具体间接故意的未遂都成立犯罪。对此，本文并给出了独立的具体甄别的“客观风险”与行为无价值并重的标准，较好地与法益侵害说相适应，并体现了行为无价值、结果无价值间的平衡。
注释：
①参见高铭暄等主编：《中华法学大辞典刑法学卷》，中国检察出版社1996年版，第339页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第339、447页；赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，中国人民大学出版社2008年版，第214页及以下。类似的论著甚多，无需一一列举。
②参见马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2010年版，第129页；亦可参见前注①，赵秉志书，第217页。
③参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第361页。相同的观点在日本是“有力的”学说，在德国则是通说。日本的情况可参考［日］山本辉之：《偶然防卫》词条，见［日］三井诚等编：《刑事法辞典》，信山社2003年版，第166页。德国的情况可参考U.Kindh
user,Strafrecht Allgemeiner Teil,Nomos Verlag,2006,2.Aufl.,S.197.另外笔者认为即便遵循我国传统的刑法犯罪构成理论也应得出相同的结论，由于与本文论题无直接关系，论证从略。
④参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第484页。
⑤参见前注②，马克昌主编书，第343－344页，第388页；高铭暄主编：《刑法学原理》第二卷，中国人民大学出版社2005年版，第51页及以下。
⑥参见А.Н.Трайнин,Общее учение о составе преступления,Государственное издателъство юридическои питературы,1957,стр.307；参见前注③，陈兴良书，第440页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第121页。类似观点的著述甚多，无需一一列举。
⑦例如［德］耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第362页。相似的译法不胜枚举。关于这个词的原意，可参考许玉秀：《主观与客观之间》，春风煦日论坛刑事法丛书1997年第一版，第49页及以下。
⑧例如G.Jakobs,Strafrecht Allgemeiner Teil,Walter de Gruyter Verlag,1993 2.Aufl.,S.269.
⑨前注①，赵秉志书，第210页。
⑩H-H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil,Dunckcr & Humblot Verlag,1996,5.Aufl.,S.515.
(11)原文为Der Vorsatz kommt auch als bedingter Vorsatz in Betracht,sofern dieser nach dem betreffenden Tatbestand ausreicht.见H-H.Jescheck/T.Weigend，Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil,Duncker & Humblot Verlag,1996,5.Aufl.,S.515.
(12)前注⑦，［德］耶塞克、魏根特书，第615页。
(13)R.Maurach/K.G
ssel/H.zipf,Strafrecht Allgemeiner Teil Teilband 2,C.F.Müller Verlag,1989,7.Aufl.,S.27.
(14)德意志帝国法院刑事判例RGSt.12,64(65).
(15)金泽刚：《犯罪既遂的理论与实践》，人民法院出版社2001年版，第15页。
(16)原型案例可见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第120页。下文的变体案例由笔者构造。
(17)显然这类案件足以跻身所谓的“司法实践中确实存在行为人放任结果发生，而结果没有发生，且值得科处刑罚的情况。”见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第278页。
(18)参见前注⑤，高铭暄主编书，第55－56页。
(19)参见W.Frisch,Vorsatz und Risiko,Carl Heymanns Verlag,1983,S.27.
(20)前注④，陈兴良书，第484页。
(21)H-H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil,Duncker & Humblot Verlag,1996,5.Aufl.,S.242,S.583.
(22)参见H-H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Straffrechts Allgemeiner Teil,Duncker & Humblot Verlag,1996,5.Aufl.,S.242.
(23)参见拙著：《德国刑法问题研究》，台湾元照出版公司2009年版，第6－13页。
(24)参见G.Jakobs,Strafrecht Allgemeiner Teil,Walter de Gruyter Verlag,1993 2.Aufl.,S.167.
(25)前注⑦，许玉秀书，第49页。
(26)G.Jakobs,Rücktritt als Tatnderung versus Nachtatverhalten,ZStW 104(1992),S.96.
(27)参见W.Frisch,Vorsatz und Risiko,Cad Heymanns Verlag,1983,S.74-75,S.477,S.497.
(28)前注⑦，许玉秀书，第130－131页。
(29)例如W.Frisch,Vorsatz und Risiko,Carl Heymanns Verlag,1983,S.75.
(30)冯亚东：《论间接故意犯罪的未遂》，载《公安大学学报》1986年第1期。
(31)参见B.Pahlke,Rücktritt bei dolus eventualis,Duncker & Humblot Verlag,1993,S.30-31.
(32)这个模式是德国著名刑法学者K.Binding主张的，转引自I.Puppe,Der halbherzige Rücktritt,NStZ 1984,S.491.
(33)参见I.Puppe,Der halbherzige Rücktritt,NStZ 1984,S.491.
(34)这一结论是笔者“帮助”或“代替”反对“间接故意有未遂”论的学者们所立的主张，但提出这一主张的目的并非为了支持间接故意无未遂论。详见下文的分析。
(35)参见徐光华：《犯罪既遂问题研究》，中国人民公安大学出版社2009年版，第141页。
(36)参见K.Kühl,Strafrecht Allgemeiner Teil,Verlag Franz Vahlen,2008 6.Aufl.,S.462 ff.
(37)更明确的定性应是“对法益构成具体的重大威胁”，详见下文。
(38)前注(30)，冯亚东文。
(39)前注①，赵秉志书，第215页。
(40)参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社·成文堂1997年版，第16页。虽然这部论著是讨论日本法中的未遂，但这一问题的结论显然对我国也适用。
(41)参见C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil Band 2,Verlag C.H.Beck,2003,S.351.
(42)参见C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil Band 2,Verlag C.H.Beck,2003,S.354.
(43)参见陈康扬编：《法律逻辑》，四川大学出版社1990年版，第78页及以下，第：134－135页。
(44)U.Kindhuser,Strafrecht Allgemeiner Teil,Nomos Verlag,2006,2.Aufl.,S.70.
(45)相近的观点，参见E.Schmiedhuser,Strafrecht Allgemeiner Teil,J.C.B.Molar Verlag,1975 2.Aufl.,S.592,594.
(46)相似的意思，参见F.Streng,Rücktritt und dolus eventualis,JZ 1990,S.220.
(47)参见U.Kindhuser,Strafrecht Allgemeiner Teil,Nomos Verlag,2006,2.Aufl.,S.229.
(48)参见E.Schmiedhuser,Strafrecht Allgemeiner Teil,J.C.B.Mohr Verlag,1975 2.Aufl.,S.596.
(49)参见F.Streng,Rücktritt und dolus eventualis,JZ 1990,S.220.
(50)参见前注③，陈兴良书，第604页。
(51)前注①，赵秉志书，第214页。
(52)参见前注③，陈兴良书，第456页。
(53)参见前注①，赵秉志书，第214页。
(54)参见前注(17)，张明楷书，第287－288页。
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