我国“禁止篡夺公司机会原则”司法适用研究，本文主要内容关键词为：司法论文,原则论文,我国论文,机会论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“禁止篡夺公司机会原则”是英美法系国家公司法的一项重要原则，是公司高级管理人员忠实义务的重要内容。所谓“禁止篡夺公司机会原则”，是指禁止公司受信人将公司拥有的期待利益、财产利益或财产权利的交易机会，或从公平角度而言应属于公司的交易机会予以篡夺自用。①2005年修订后的《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)中引入了该项原则。《公司法》第149条第5款规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”中国证券监督管理委员会2006年修订的《上市公司章程指引》第97条第1款第6项规定：“董事应当遵守法律、行政法规和本章程，对公司负有下列忠实义务，未经股东大会同意，不得利用职务便利，为自己或他人谋取本应属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与本公司同类的业务。”第125条第2款规定：“本章程第97条关于董事的忠实义务和第98条关于勤勉义务的规定，同时适用于高级管理人员。”可见，我国的法律法规只是对“禁止篡夺公司机会原则”作了一个简单规定，并没有给出相应的判断标准，以至于在实践中操作性不强。法律条文的简单粗疏影响了公司法的实践，致使问题丛生。这些问题主要有：(1)公司机会的界定不明确。何谓公司机会，它的判断标准是什么，《公司法》没有给出一定的标准。(2)“禁止篡夺公司机会”是董事忠实义务的重要内容，是商业道德法律化的体现，但该商业道德如何与商业效率平衡呢？也即何种情况下董事可以合理利用公司的商业机会呢？不得而知。(3)《公司法》将“禁止篡夺公司机会原则”与竞业禁止义务放在同一条款中规定，是否意味着两者是同一行为呢？如果是同一行为，我国有引进该项原则的必要吗？诸如此类，不一而足。有鉴于此，笔者拟通过典型案例来剖析“禁止篡夺公司机会原则”在我国的司法适用现状，发现并试图解决其中存在的问题，以期对我国公司法的理论与实践有所助益。
一、“禁止篡夺公司机会原则”在我国的适用现状
《公司法》第149条所列举的董事忠实义务共有8种情形，“禁止篡夺公司机会”只是其中之一。笔者在北大法意和北大法宝两大权威案例数据库收集的从2006年1月1日起到2011年11月1日止的董事(高级管理人员)篡夺公司商业机会的案例共有10个(如下表所示)。
遗憾的是，虽然修订后的《公司法》生效实施已经6年多了，但我国的司法实践还没有为“禁止篡夺公司机会原则”的适用提供足够的案例。这是否可以说明，“禁止篡夺公司机会原则”在我国的商业活动和公司治理中并没有学者们认为的那么迫切和重要呢？答案显然并非如此。
通过对这些案例的进一步分析，我们可以得出以下结论：原告败诉居绝大多数。在这10个案例中，原告胜诉的仅有2个。并且在这2个案例中，还有1个是法院判决认定被告篡夺了公司商业机会，但原告的具体诉讼请求并没有得到支持。(12)对于原告败诉的8个案例，在2个案例中法院认定公司丧失商业机会(案例1和案例4)，在1个案例中法院认为该商业机会并不是公司机会(案例3)；在其他案例中法院均因原告举证不能而无法判断被告是否存在篡夺公司商业机会的事实存在，也就是说事实无法查明的风险由原告承担。而且，在这些案例中不存在“被告能合理利用公司商业机会”的情形。
从上述对这10个案例的初步分析可以发现，“禁止篡夺公司机会原则”要在我国司法中得到准确适用，必须解决下面这些问题。
二、“公司机会”的判断标准
适用“禁止篡夺公司机会原则”首先就应该判断何为公司机会。《公司法》在引进“禁止篡夺公司机会原则”时并没有定义公司机会，而是采用英国立法模式，(13)仅规定了董事禁止篡夺公司机会的义务。我国有学者将公司机会定义为“与公司利益相关的商业机会”。(14)这种宽泛的定义显然不能准确反映“禁止篡夺公司机会原则”这一特定语境中公司机会的内涵和外延。
“禁止篡夺公司机会原则”中的公司机会的判断标准在美国判例法中经过了百余年的发展历程，从利益与期待标准、经营范围标准、公平性标准、权力滥用标准、结合标准到美国法律研究院提出的双重标准等。(15)其中，美国法律研究院提出的双重标准最具代表性。美国法律研究院认为公司机会是：“(1)为公司高级主管或董事知晓的从事一项商业活动的任何机会，而该高级主管或董事得知该种机会或者(A)因为履行高级主管或董事的职责，或在当时的情形下，该高级主管或董事有理由相信提供机会的人意图将这个机会提供给公司；或者(B)通过使用公司的信息或财产，如果有理由相信该高级主管或董事能预见到所得机会符合公司的利益；或者(2)为公司高级主管或董事所知晓的从事一项商业活动的任何机会，而该高级主管或董事与该公司正在从事或将要从事的商业活动具有密切关联。”(16)
我国法学界对“禁止篡夺公司机会原则”的论述基本上都围绕美国判例法中所确立或提出的几个传统标准而展开。对“禁止篡夺公司机会原则”的适用也都是在借鉴美国判例法所确立的几个传统标准的论述上进行本土化的改造。例如，刘俊海教授认为，认定公司机会应同时考虑三个因素：(1)公司机会是董事在执行公司职务过程中获得的；(2)公司机会必须是董事有义务向公司披露的；(3)公司机会必须是与公司经营活动密切相关的机会。据此，可将公司机会界定为：董事或其他经营管理人员在执行职务过程中获得的，与公司经营活动密切相关的各种机会。(17)又如，冯果教授认为，公司机会不一定要限定在“董事在执行职务中获得”，即使董事不在执行职务的过程中，但利用其董事身份获取了属于公司的商业机会，也应该认定为篡夺了公司机会，而是否向公司披露不应成为认定公司机会的条件。(18)
在上述10个案例中涉及的公司机会或者是长期与公司有合作(案例1)，或者是已经直接签订了合同(案例2、3、4、5、7)，或者是直接处置公司资产(案例8)，或者是以高于市场价从被告处进货(案例6)，或者是存在竞业关系(案例9、10)。因此，我国司法实践中，对是否属于公司机会要么没有特别阐述理由要么基于某种理由如商业机会是否与公司经营范围密切相关，这种商业机会是否在董事对公司的披露范围之内等来进行判断。在上述案例中，商业机会即是公司机会，这是显而易见的。这些商业机会确实给公司带来了利益，有的还因这些机会丧失从而使公司经营难以为继。因此，对公司机会的认定并不是简单地将其定义为与公司利益有关的商业机会，在案例3中，被告将公司取消的合同业务介绍给其他公司，并获得10万佣金报酬，因其客户是其在原告公司任职之前就认识的，不是“履行高级管理人员或董事的职责”时认识的，所以该商业机会不能被认定为公司机会。
通过对案例的实证分析，笔者认为，我国“禁止篡夺公司机会原则”在司法适用中对公司机会的判断应采用如下3项标准：(1)判断某一董事接触的商业机会是否构成公司机会，应同时考虑该商业机会是否为一项渐趋成熟的生意机会。假如公司仅仅是抱有希望，而未形成具体化的商业机会，则不构成公司机会。(2)认定某商业机会属于公司机会，必须是该商业机会与该公司的经营活动密切相关，此即美国法上的营业范围标准。营业范围标准的适用可以视为公司对所争议商业机会具有权利主张的“距离”测量。(19)在该标准中，确定一个商业机会是否属于公司的营业范围，主要取决于法院对该商业机会所指向项目的要求和公司专业性之间的接近程度，法院运用此种方法来评价公司的经营策略、生产技术、资本机构等与此商业机会之间的相似程度的距离，如果这种距离很远，那么该商业机会就被认为不属于公司机会。(3)所涉讼的商业机会必须是董事利用职务之便获得的。如果董事是出于个人能力，而不是因为其在公司中所担任职务的关系而获得一个商业机会，那么由于该商业机会不是公司所必需且公司对其没有利益或期待，因此董事或高级管理人员就有权利用该商业机会，或者说该商业机会不是公司机会。董事在就任前或卸任后所获得的交易机会一般不是公司机会。但是，如果该项机会是第三人明确表示提供给公司，或可推定提供者有将机会提供给公司的意图，则无论该商业机会是否在与董事执行职务有关的场合获得都属于公司机会。
至于商业机会是否需要向公司披露并不是公司机会的认定标准。但是，如果公司机会认定成立，则董事必须履行向公司披露的义务。(20)
三、“公司机会”的合理利用
讨论公司机会的合理利用，目的在于如何将公司机会的便宜利用与董事忠实义务的全面履行统一起来，既维持商业道德，又促进商业效率。因此，公司机会的合理利用无疑是“禁止篡夺公司机会原则”司法适用的重要内容。实践中公司机会的合理利用也是诉讼中被告的抗辩理由。所有关于公司机会认定的纠纷的产生皆因被告利用了原告的商业机会。在适用“禁止篡夺公司机会原则”时，法律并不一律禁止公司董事对公司机会的利用，而是鼓励对公司机会的合理利用。
有学者认为，公司不能利用的公司机会可以分为公司自愿放弃的商业机会和公司财力不能的商业机会。董事利用公司自愿放弃的商业机会，必须符合以下3个条件：(1)董事首先将公司机会提供给公司，并向公司披露了关于利益冲突和公司机会的事实；(2)公司拒绝了该公司机会，并且否认该公司机会符合公司利益；(3)经公司批准。(21)
董事利用公司财力不能的商业机会，同样必须符合3个条件：(1)公司不能利用公司机会乃囿于财力上的不足；(2)董事为公司利用此项机会尽了最大努力；(3)经公司批准。
关于董事利用公司自愿放弃的商业机会和董事利用公司财力不能的商业机会的认定问题，冯果教授认为，财务状况涉及很强的专业知识，公司财务上的暂时性困难不应成为剥夺未来公司机会的理由，因为公司完全有可能通过融资或其他方式改善财务结构而利用该商业机会，除非公司明确表示放弃并同意董事利用该商业机会，否则就构成对公司机会的篡夺。坚持公司批准这一必要程序，是尊重公司意愿的客观要求，也是防止董事为滥用公司机会寻找借口的必要措施。因此，对于没有经过公司批准而以公司财务困难为由进行抗辩者原则上不应支持。(22)刘俊海教授认为，为保护依法运用公司自愿放弃的商业机会的董事起见，公司应在商业机会允许的合理期限内尽快就其是否拒绝某一商业机会作出决议，若在商业机会的最后有效期临近时，公司仍然未置可否，则应推定公司自愿放弃该商业机会。(23)在这种思路之下，对于未决公司机会，鉴于商业机会有其时效性，如果公司消极对待，则董事取得该商业机会的权利应予保护。但是，冯果教授认为，如果董事要利用公司放弃的商业机会，须得到公司的明示同意。(24)此外，还有学者对公司不能利用的公司机会进行了分类，并在此基础上分析不同情况下董事合理利用公司机会的条件。(25)综上所述，公司机会的合理利用的首要前提就是公司同意，至于在何种情况下应该明示同意或视为同意则存在不同见解。
在案例1中，法院判决认为，原告已经丧失商业机会，那么被告对这个商业机会的利用就不需要原告同意。在案例4中，法院判决认为，是客户主动终止与原告的合作项目，被告与亲属成立公司与客户进行该合作项目时原告已经丧失了商业机会，被告自然就有权获得该项商业机会，并非夺取所谓的本属原告的商业机会，并未损害原告的利益。在案例5中，因原告新股东之间无法就公司继续经营达成一致意见，导致暂停营业，因此被告成立的公司虽然与原告经营同类业务，但法院还是判决原告败诉，判决理由应该是认为原告已暂停营业，从而放弃了该项商业机会。
通过对上述案例的分析可以发现，如果公司已经丧失了商业机会，那么董事对该商业机会的利用就无须经过公司同意。那种认为公司的商业机会由于公司不能利用，董事要想利用则必须取得公司同意的观点值得斟酌。法律规范的适用必须往返于冲突两级的权利之间，寻求权利保护的最佳平衡点。(26)董事对公司机会合理利用的判断标准，应是公司已经丧失了公司机会，但该证明责任应由董事承担。《公司法》规定，经股东大会同意，董事可以利用公司机会。该项规定的含义是，公司没有丧失该商业机会时，经股东大会同意，董事可以利用该商业机会。但是，这并不表明董事利用公司已经丧失的商业机会必须得到公司批准。至于学者就公司对商业机会的利用不能情形进行分类，并认为董事对公司不能利用的商业机会的利用需要公司批准，在实践中即表现为公司丧失商业机会，董事对商业机会的利用无须征得公司同意。尽管公司机会对公司来说具有财产利益，是一种期待利益，但公司机会毕竟不是公司的财产，对其保护不能绝对化。只有这样，才能平衡“禁止篡夺公司机会原则”司法适用中的商业道德与商业效率。
四、“禁止篡夺公司机会原则”与竞业禁止的关系
竞业禁止义务是指董事等不得自营或为他人经营与其任职公司经营业务相同或相类似的行业，即董事不得将自己置于职责与个人利益相冲突的地位或从事损害本公司利益的活动。(27)2005年修订前的《公司法》第61条第1款是关于董事竞业禁止义务的规定。在《公司法》修订前，对董事竞业禁止义务的规定是否能完全涵盖禁止篡夺公司机会义务，学界存在两种观点。有学者认为，董事的竞业禁止义务仅指“董事不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的营业”。(28)有学者认为，董事的竞业禁止义务除以上内容之外，还包含“董事不能抢夺公司的商业机会”和“禁止自我交易”2项内容。(29)
2005年《公司法》修订前，有学者认为，“禁止篡夺公司机会原则”与竞业禁止制度在设立宗旨、法律后果方面具有许多相同的地方，这就决定了我国导入“禁止篡夺公司机会原则”时并不需要单独规定公司机会事项，只需在竞业禁止义务规定后面加上禁止篡夺公司机会一款即可。(30)2005年修订后的《公司法》便是按照此等思路引入了“禁止篡夺公司机会原则”。但是，也有学者认为，《公司法》第149条的表述不利于澄清两者的关系，分开规定的效果可能会更好，因为两者存在独特的价值，不能互相包容。(31)
竞业禁止的目的通常是防止董事设立竞争性的商事主体，与公司从事直接的、长期的竞争，而“禁止篡夺公司机会原则”是为了防范董事侵夺任何属于公司的预期利益，从事损害某项商业机会的某项商事交易，而不管董事是否意欲同公司进行竞争。竞业禁止主要是为了终结一种持续的、竞业的状态，而“禁止篡夺公司机会原则”针对的则是某项抢夺公司机会的行为。
上述案例1、2、7、9、10中董事篡夺公司机会是通过竞业行为来完成的，即设立或经营与任职公司相同业务的公司。可见，董事竞业禁止义务与禁止篡夺公司机会义务并不是一回事，两者固然有交错，但并非完全重叠。董事履行了竞业禁止义务并不意味着他不会以篡夺公司机会的方式损害公司利益。同样，董事履行了禁止篡夺公司机会义务也并不等于他没有与公司进行同业竞争。
董事竞业禁止义务与禁止篡夺公司机会义务都是董事忠实义务的内容，其目的都是为了保护公司利益，但它们所规制的对象不同：禁止篡夺公司机会义务所规范的是董事篡夺公司机会的行为；竞业禁止义务规范的是董事为自己或他人从事与所任职公司具有竞争性的活动，不涉及董事与公司间的交易。虽然它们在许多情况下会发生竞合或交叉，但这并不意味着它们是性质相同的义务，它们之间也不存在包容或替代的关系。并且，董事竞业禁止义务按不同的标准可以分为不同类型。具体而言，依义务来源不同，董事竞业禁止义务可以分为法定竞业禁止义务与约定竞业禁止义务。前者是依法律的规定而产生的董事竞业禁止义务；后者是依公司章程或合同约定而产生的董事竞业禁止义务。依董事与所任职公司间竞业的方式之不同，董事竞业禁止义务可以分为同业竞业禁止义务与兼业竞业禁止义务。前者是指董事不得实施与其所任职公司具有竞争性的营业的义务；后者是指董事不得担任与其所任职公司具有竞争性的经济组织的负责人或无限责任股东，或不得兼任任何经济组织负责人的义务。(32)从竞业禁止的这种分类也可发现两者的区别。
综上所述，竞业禁止义务与禁止篡夺公司机会义务是两种不同的义务。虽然两者的目的都是强化公司管理者的忠实义务，但只是公司法上忠实义务群中的互不隶属的子项，在适用范围、法律效果以及相关适用方法等方面均有不同，不可相互替代，且各自具有独立存在的价值。事实上，只要存在竞业情形，往往就意味着会篡夺公司机会。这也是我国立法将这两种情况放在同一条款中表述的原因。当然在司法实践中也存在篡夺公司商业机会没有采用竞业的情形。有鉴于此，我们今后的司法解释应将两者分别规定。
在大陆法系现有理论框架和解释体系之下，来自英美法的“禁止篡夺公司机会原则”如何更好地与大陆法系公司法体系相契合，在成文法背景下如何具体适用，殊值研究。我们除了介绍英美判例法所确定的传统标准外，更应该根据我国商事实践的特征和我国司法体系的特征进行本土化研究。由于“商法规范更关注实践的应用，是对某些事项的特则规定，表现出鲜明的实践性特色”，(33)因此相关研究也应高度重视并积极总结本土司法实践经验，最终实现移植法律的本土化与合理化。
①See Bryan A.Garner,(editor in-chief),Black Law Dictionary(6th edition),West Publishing Co.,1990,p.340.
②参见《刘彬与李占军监事损害公司利益纠纷上诉案》，http://WWW.lawyee.org/case/case_Display.asp?channe/ID=2010100&RID=197122&keyword=商业机会，2012-02-10。
③参见《上海某某某生药医药有限公司诉毛某董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷案》，http://WWW.lawyee.org/case/case_Display.asp?channe/ID=2010100&RID=197122&keyword=商业机会，2012-02-10。
④参见《北京京华四方贸易有限公司与余谦等高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷上诉案》，http://WWW.lawyee.org/case/caseDisplay.asp?channe/ID=2010100&RID=197122&keyword=商业机会，2012-02-10。
⑤参见《宁波市科技园区新华信息技术有限公司诉徐利建等损害公司权益案》，http://vip.chinalawinfo.com/case/Display content.asp?Gid=117670408&keyword，2012-02-01。
⑥参见《北京中明国际物流有限公司与田强、魏晓鸣、丁山、欧阳奇损害公司利益纠纷案》，http://WWW.lawyee.org/case/case_Display.asp?channe/ID=2010100&RID=197122&keyword=商业机会，2012-02-10。
⑦参见《宁波大红鹰医药供销有限公司与沈永仁公司董事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷上诉案》，http://WWW.lawyee.org/case/case_Display.asp?channe/ID=2010100&RID=197122&keyword=商业机会，2012-02-10。
⑧参见《徐州达康电控科技有限公司与李华文等损害公司利益纠纷上诉案》，http://WWW.lawyee.org/case/case_Display.asp?channe/ID=2010100&RID=197122&keyword=商业机会，2012-02-10。
⑨参见《无锡微研有限公司诉徐乃洪等买卖合同纠纷案》，http://bmla.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?D6=fnl&Gid=117651655，2012-02-01。
⑩参见《福建亚通新材料科技股份有限公司诉刘道敏等损害公司权益纠纷案》，http://lawyee.org/case/case Display.asp?channe/ID=2010100&RID=197122&keyword=商业机会，2012-02-10。
(11)参见《北京大道昌盛科技有限公司诉北京恒华腾信科技有限公司等高级管理人员竞业禁止纠纷案》，http://vip.chinalawinfo.com/case/display content.asp?Gid=117661803&keyword，2012-02-01。
(12)这是因为《中华人民共和国公司法》对董事违背忠实义务致公司损害时，公司仅可以行使归入权或请求损害赔偿，没有强制要求董事转让其在竞业公司的股权的规定。
(13)参见《英国2006年公司法》，葛伟军译，法律出版社2008年版，第106页。
(14)参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第425页。
(15)(18)(22)(24)参见冯果：《“禁止篡夺公司机会”规则探究》，《中国法学》2010年第1期。
(16)美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》上卷，楼建波等译，法律出版社2006年版，第329页。
(17)(23)(29)参见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》(修订本)，法律出版社2004年版，第172-173页，第456页，第445页。
(19)See Eric Talley,Turning Servile Opportunities to Gold：A Strategic Analysis of the Corporate Opportunities Doctrine，Yale Law Journal，November 1998.
(20)参见王影丽：《董事责任制度》，中国财政经济出版社2002年版，第180页。
(21)参见洪探骊：《公司机会判断标准界定之研究》，硕士学位论文，厦门大学法学院，2008年8月，第8页。
(25)(30)参见曹顺明、高华：《公司机会准则研究》，《政法论坛》2004年第2期。
(26)参见彭真明、方妙：《股东知情权的限制与保障——以股东查阅权为例》，《法商研究》2010年第3期。
(27)参见赵旭东主编：《新公司法制度设计》，法律出版社2006年版，第163页。
(28)参见郑万青：《论公司法上的竞业禁止》，《学习与思考》1997年第7期。
(31)参见李领臣：《裁判思维下的公司机会原则——〈公司法〉第149条为中心》，《北方法学》2009年第6期。
(32)参见黄来纪：《公司董事制度构成论》，上海社会科学院出版社2000年版，第134页。
(33)刘道远：《商事侵权责任对侵权责任法的挑战及其对策》，《法商研究》2010年第1期。