论受益型侵权行为的法律规制
苏晓晨
（西北政法大学 法律硕士教育学院，陕西 西安 710063）
摘要： 随着社会时代的不断发展，一种新类型的侵权行为即受益型侵权行为，广泛地存在于现实社会之中，侵权人的不法行为不仅没有损失反而获得了利益，传统的侵权责任法相关规则不能解决这个问题，对侵权人一方起不到有效的规制作用，这样就会致使为了获得利益而侵犯他人权利的行为发生，破坏社会秩序。文章试图解决对这种行为的规制问题。首先介绍了受益型侵权行为的概念，接着论述了目前我国法律规制受益型侵权行为存在的困境，然后总结了目前各个国家在规制受益型侵权时都采用了什么方法以及这些方法的利弊，最后提出了自己对于规制受益型侵权的一些建议，得出了一个简单的结论。
关键词： 受益型侵权；侵权人获利；不当得利；损害
随着社会时代的不断发展，人格类型的权利慢慢地开始被赋予财产性的特征，这样就致使其在商业化时代的主体之间进行流通交易。传统的侵权损害赔偿以被侵权人的损失作为计量标准，而在人格权不断商业化的今天，在很多情况下，侵权人通过自己的不当行为获得了利益，并且这部分利益大于被侵权人的具体损失，或者有的时候，被侵权人甚至没有损失，侵权人也获得了利益。这样就带来了一个问题：侵权人通过自己的违法行为所获得的利益运用现有规则并不能完全予以剥夺。我国目前的各项法律条文及其各个司法解释并不能解决这个问题。那么该如何在法律上对这种新型的侵权行为尤其是侵权人多得的部分利益作出回应呢？
一、受益型侵权行为的概念
受益型侵权［1］，顾名思义，侵害他人权益反而获得了利益，与损害型侵权相对应。与传统的关注被侵权人的损失后果不同，这种分类将目光聚焦于侵权人的得利状况上。国外学者将这种侵权人因违法行为所获得的利益称之为“利润”，由此出现了利润剥夺的概念，与此相关的概念还有“得利剥夺［2］”“获益型赔偿［3］”“权益侵害型不当得利”等等。权益侵害型不当得利是非给付型不当得利中的一个重要分支，受益型侵权与之相似，两者都注重强调在结果状态上侵权人一方也即得利人一方的得利状态，也在此突出了侵权责任法与不当得利法之间的联系。我认为在概念上受益型侵权相较其他字眼更加强调侵权人的主观故意状态，这与权益侵害型不当得利有所不同。受益型侵权行为即行为人为了盈利目的故意侵害他人权利，使他人受损，自己得利的非法行为。
二、目前存在的受益型侵权行为的法律规制路径
（一）侵权人获利作为一种被侵权人损失的替代计算方式存在于现行法律之中
学界对于侵权人的获利状况到底是被侵权人受损的判断标准还是被侵权人受损的计算标准存在争议。以这个作为分水岭，有两种学说，一种是“判断标准说”，一种是“计算标准说”。［1］“判断标准说”指出：侵权人的获利状况这一事实是被侵权人存在损失的判断标准，即只要侵权人存在受益状况，被侵权人就一定存在损失。此时被侵权人不需要单独举证证明自己的损失。“计算标准说”指出：侵权人的获利状况只是被侵权人损失的一种替代计算方式，并没有独立的价值。侵权人获利只是在被侵权人损失难以证明的情况下用以补充替代计算的，包括我国在内的很多国家的法律都采用了“计算标准说”。
将侵权人的获利状况作为一种替代计算方式这种规则在一些情况下确实能够做到将侵权人所获利益完全剥夺，但在有些情况下，运用此规则就不能完全剥夺侵权人所获利益，比如，王某将李某交其代为保管的某幅市值70万元名画以100万元的价格售出，在这种情况下，李某的损失为70万元，王某通过侵权得利100万元，并且此时李某的损失70万元也完全可以证明，由于侵权人获利作为替代计算方式所适用的前提条件是被侵权人的损失难以证明，此时就不能适用，仍然得适用被侵权人的损失，即李某70万元的情况，这样，王某就通过其违法行为获得了利益。所以，替代计算标准的规则运用还有待商榷。
硬膜外镇痛近年来也逐渐受到重视，特别对胸部和腹部大手术患者以及伴有心血管、呼吸系统或长时间肠梗阻风险的患者，应用硬膜外镇痛可显著提高患者术后镇痛效果，避免或明显减少阿片类药物的用量，并能降低围术期相关并发症的发生率，改善患者远期预后[8-9]。因此，应重新认识并重视硬膜外技术在围术期管理的重要作用。
然而，拉斐尔前派所处的维多利亚时代的英国，早已是另一番景象，工业文明带来的尘嚣让曾经田园牧歌的国度变得拥挤又肮脏，表现这样一个处处充斥着钢铁浓烟和冷漠自私的真实世界也与内心的理想不符，于是，美好的过去和宁静的自然便成为了艺术最终的去处。
“准成，这是攻敌之必救，吴县长那天一上库就吓昏了，那是多大的责任，都去以死谢罪了之？你把尾砂库这个心头大患去掉，就是帮了吴县长。没办法，一元化领导，你啃县里，县再啃市，市啃省，省啃中央，国库不差钱。
规制受益型侵权行为首先要解决的基本问题是：受益型侵权所获利益剥夺的正当性及必要性，这也是目前我国学者在研究受益型侵权过错中所要解决的主要问题。虽然我国在很多部门法律中都对受益型侵权行为作出了相应的回应，但是这些法律规制却仅仅散见于各个法律当中，发展极度不平衡，只是针对一种类型的行为而已，这种规制缺乏一个统一的法律理论框架，缺乏统一的基础理论来支撑规制受益型侵权的一般规则。同时，针对受益型侵权行为的本身特点、性质、构成要件等等也没有做出相关的概述。各个部门法中的规定过于原则性和笼统性，导致实践中出现很多问题难以解决，也难以让人信服这种规制方法的科学性。
（二）适用权益侵害型不当得利（权益侵害型不当得利是指没有法律理由的法律事实，以及因对他人权利的侵害而导致他人遭受损失的法律事实，侵权人应当承担将其所受利益返还的义务）的规则
规避“经济人”弊端最好的办法就是实行同一标准的绩效考核激励机制，出台统一的绩效奖惩方案，不搞特殊化，奖惩一致。基层领导在权力上本就占据优势地位，若是绩效奖金高于基层干部职工，容易导致内部人心紊乱、不齐心。如果绩效激励不公开透明，基层领导同样存在寻租的可能。
（三）适用不真正无因管理的相关规则
受益型侵权案件中侵权人的获益赔偿问题是属于私法领域的问题。而我国一些法律规定却适用了“没收”“收缴”“上缴国库”等公法制度。这样虽然对侵权人所获得的利益起到了很好的规制作用，但是侵权人的赔偿问题反而出现了弊病，损害了被侵权人的利益，无助于民商事法律保护私人主体利益目的的实现。我们应该对其进行改善，严格限制公权力的行使，使得获益型赔偿回归到当事人中心，回归到私法领域上来。
（四）运用惩罚性赔偿的规则
又称示范性赔偿或报复性赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。在惩罚性赔偿中，赔偿数额高于被侵权人所遭受的损失，足以使侵权人所获利益完全剥夺，这就为侵权人获益超过被侵权人损失的受益型侵权案件适用它的规则提供了空间。惩罚性赔偿广泛存在于消法、知识产权法领域的范围内。尽管我国一些法律都对惩罚性赔偿做出了相关规定，但是都对它的适用有着极其严格的限制，因此在目前我国惩罚性赔偿制度发展程度的情况下，对受益型侵权行为的解决适用此种规制，未免显得有些不太慎重。
（五）立法为被侵权人设立独立的获利返还请求权开辟救济途径
4.公法侵犯了私法的适用领域
在浩瀚如烟的中国古典中，《孙子兵法》无疑是兵家著作中的最具权威的代表作。如今，国内外的军事专家都将它推崇备至，并赞誉其为“兵学圣典”。在当代，《孙子兵法》不再是一部简单的战争著作，而是成为政治、竞技、文化各个领域的必读之书。不仅军事家奉其为圭臬，一些体育界的人士也开始探索《孙子兵法》的运用价值。在篮球场上，无论是在运动员的对抗，还是阵容的转换，还是教练员的斗智斗勇中，都体现出高度智慧的博弈。因此，如何利用《孙子兵法》中的战略思想指导篮球运动实践，是一项具有高度意义的课题。
（六）将所获得的利益作为损害赔偿数额的考虑因素
我国《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条（精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定）规定了“侵权人的获利”作为确定被侵权人精神损害赔偿数额的因素之一。《侵权责任法》也规定，在侵权人损失和被侵权人获利状况都无法确定的情况下，由法院根据实际情况来酌定赔偿数额，在这种情况下，法院也务必会考虑侵权人的获利状况。侵权人获利作为精神损害赔偿的考量因素之一，对其在精神损害赔偿的各种考虑要素中的地位，学界存在“独立说”和“非独立说”［4］两种观点，非独立说指出：侵权人怀有获利目的而侵害他人，可以视为其过错程度大。根据该观点，侵权人获利因素可以被侵权人过程程度所吸收，不作为独立的考量因素。而独立说与之相反。但是无论采取哪种观点，仅仅将侵权人获利作为赔偿数额的参考因素，是不能将侵权人因侵权行为所获利益进行完全剥夺的，也就对侵权人起不到相应的作用，并且此条规定的适用范围仅仅局限于精神性人格权侵权案件的适用。对于精神性人格权之外的其他权利的侵害而获益的案件起不到规制的作用。
三、目前我国规制受益型侵权行为存在的困境及其提出相应的建议
（一）存在的困境
1.缺乏统一的法律理论框架支撑
权益侵害型不当得利是非给付型不当得利中的一个重要分支，由德国法学家冯·克默雷尔发现并提出。权益侵害不当得利作为不当得利类型化中非给付不当得利的一种重要形式，它的重要作用已被世界各国立法与司法实践所广泛接受与认同。其中最为典型的当属德国法律。众所周知，德国侵权责任法采取的是保守主义［1］的立法模式，这种模式的采取，其实很大程度上促进了不当得利法的适用范围，但是不当得利制度的适用也不能是完全不受束缚的，为此德国学者创设了“权益归属说”，指出：权益归属内容决定了对权益的侵害是否会产生权益侵害型不当得利返还请求权。如果受到侵害的权益属于此项权益内容，则享有返还请求权，反之，则不会享有。我国在民法通则中确立了最基本的不当得利制度，但是并没有对权益侵害型不当得利做出单独的规定，针对实践中越来越多的权益侵害型不当得利，目前仅有的不当得利法条规则也难以适用。就我国目前确立的简单不当得利框架而言，对于受益型侵权行为的规制，是很难做到不让侵权人保有利益的，一方面是目前不当得利制度的目的与受益型侵权行为所属的侵权责任法的功能存在矛盾，另一方面，我国目前不当得利制度要求，得利人所得利益需要和受害人所受损失存在因果关系，这在很大程度上限制了它的适用，在侵权人所获利益大于被侵权人所受损失，并且多出来的部分难以证明因果关系的情况下，侵权人仍然保留了一部分得利，这部分的利益得不到有效规制。
2.关于规制受益型侵权的规则排在第二顺位
侵权责任法20条、知识产权法、商法、合同法里的相关规定，不外乎都是一种表述，即“在被侵害人的损失难以确定的情况下，按照侵权人的获利情况赔偿损失”。这样将受益型侵权规则的适用排在第二顺位的做法实际上并没有突破传统损害赔偿里完全赔偿的原则，仍然遵循的是损害填补原则。究其本质，这样的规则并不是对受益型侵权行为的规制，而只是在被侵权人损失难以确定的情况下，法律实践中的一种替代或者补充计算方式。这样就极大地限制了此类规则在司法实践中的适用范围，同时也没有真正解决侵权人因自己的违法行为获得不当利益的问题，反而规避了这个问题的解决。同时也因如此，虽然这些方面的立法已经存在了很多年，然而在司法实践中得到真正运用的案件却是少之又少。
这些交易中，折价率最高的为八菱科技。八菱科技（002592）12月20日成交498万股，成交金额9960万元，折价率为15.97%，买方为国海证券成都天仁路营业部和安信证券南昌红谷中大道营业部，卖方为国海证券梧州大学路营业部。此外，折价率超过10%的股票共50只，包括我爱我家、东方电缆、姚记扑克、吉比特和盛路通信等。
1.通过立法建立一个统一的获益赔偿制度
我国奉行“谁主张谁举证”的举证责任，在受益型侵权案件中，被侵权人要获得赔偿，需要对侵权人的受益情况进行举证。而在实践中被侵权人是很难提出举证的，这也是受益型侵权规则在我国司法实践中很难获得运用的原因所在。侵权人与被侵权人的对立地位致使两者间存在很少的信息交流，被侵权人也就很难对侵权人的获益情况举出相关的证据，这是我国举证责任规则在受益型侵权案件中难以发挥作用的关键所在。为此需要对我国在受益型侵权案件中举证责任的分配及其相关附属规则作出一些特殊的规定。比如，给侵权人增加一些提供相关信息的义务，适当减少被侵权人的举证责任。再者，可以尝试规定一些法律拟制的状况，在这些规定情况下，拟制为侵权人获得了利益。
德国法学家卡纳里斯曾说：“在不当得利返还请求权与侵权责任法中的损害赔偿请求权之间存在一定的过渡地带。”独立的获利返还请求权存在于两者的过渡地带，兼具两者的特性，将不当得利的归属分配理论和侵权损害赔偿的违法性理论结合起来。这种请求权不仅可以在侵权法方面适用，而且在知识产权法、合同法方面都可以找到其位置。由于获利返还时并不考虑侵权人本人的主观状态，使得任何不法行为人不仅在客观上丧失了其通过违法行为所获得的利益，而且对其在主观消耗的各种成本费用不予以任何补偿，因此此种请求权具有较强的预防功能，甚至在一定程度上兼具惩罚性特点，从而在实施效果上起到了很好的作用，限制了积极侵权行为的发生。
不真正无因管理也叫准无因管理，可分为误信管理、不法管理、幻想管理。在本文我们要讨论的主要是不法管理的情形。在不法管理中，管理人没有为本人利益管理的意思，反而以自己获得利益为目的，对本人的事务进行管理，对本人造成了损害，构成了侵权，需要承担相应的损害赔偿责任。目前一些国家为了规制受益型侵权行为已经采取了准用不法无因管理规则的做法，比如德国、日本、我国台湾等等。但是这样的做法并非完美无瑕，无因管理制度的设立是为了倡扬和肯定社会互助的道德追求，体现社会公平正义的精神，而侵权责任法是为了保护、救济被害人的合法权益，预防、威慑和惩罚不法侵害人。两者的宗旨不同，通过准用不法管理的规则来解决受益型侵权的问题未免有些牵强。我国《民法通则》93条明确规定了无因管理制度，对不真正无因管理制度却只字未提，因此在实践中适用不法管理规则的做法还有待商榷。
（二）提出我国规制受益型侵权行为立法完善的建议
3.受益型侵权中的举证规则存在一定的弊端
我国关于规制受益型侵权行为的相关立法散见于各个部门法之中，统一采用“损害赔偿、获益赔偿、当事人协商、法院酌定”的规制路径选择，将获益赔偿排在第二顺位，在被侵权人损失难以确定的情况下作为补充赔偿或替代计算方式，并不具有独立的地位。以《侵权责任法》20条为例，它的目的是为了实现侵权责任法对被侵权人损失的补偿填平功能，对侵权人的获利起不到很好的规制作用。同时它的适用范围也仅仅局限于人身权侵权案件，在实践中针对人身权之外的侵权案件起不到规制作用。此外，在侵权人获益事实的判断与获益数额的计算方面，我国法律也没有做出明确的规定，导致司法实践中法院掌握有较大的主动权，能够滥用乱用此种权利。为此，笔者认为，我国应该通过相关立法建立一个统一的获益赔偿制度，统一我国规制受益型侵权行为的法理基础及其具体规则，这个制度的建立要高度注意侵权责任法与不当得利法的互动问题，在两者之间找到平衡点，不能破坏现有的法律制度平衡。
2.在上条所述统一的制度基础上区分内部层次
我国刑法第13条规定了犯罪的概念和实质特征，同时在后半段的“但书”中又规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。
根据条文所体现的公法色彩的浓厚，可以将上文所提及的我国规制受益型侵权行为的规则分为三个方面：第一方面是公司的归入权制度。第二个方面是人身权和只是产权侵权受益赔偿，为了确保侵权人不因之前的不法行为而保有获利，笔者认为应该赋予被侵权人选择通过损害赔偿请求权还是选择获益返还请求的权利，即选择以自己遭受的损失还是侵权人的获利情况来获得赔偿。这样对被侵权人权益的保障更加合理，对侵权人侵权行为的惩罚、威慑和预防也能起到很好的作用。第三方面是违约获益赔偿。针对目前我国合同法关于违约获益规制缺失的问题，笔者建议应该通过积极的立法来规制目前违约获益的问题。参考美国《返还法重述》关于投机性违约制度的规定，建立我国的违约获益赔偿制度，以规范现实中的违约获益行为。
3.完善举证责任的分配及其相关信息提供
受益型侵权案件多见于人格权、知识产权等案件中，由于这些权利中财产权益的无形性特点，在实践中对侵权人的受益是很难证明的，而侵权人获利作为受益型侵权案件中最基本的证明因素，如果它得不到证明，整个案件就无法继续下去。目前我国奉行“谁主张谁证明”的举证责任，这样的证明责任给受益型侵权案件中证明责任的分配带来了一定的困扰。被侵权人主张权利，需要证明侵权人的获利事实，但是鉴于被侵权人的地位，在实践中，被侵权人对侵权人的相关信息是无法获知的，而对其通过侵权行为所获得的利益更是无从证明，这就给被侵权人在案件审理中进行举证带来了很大困难。我国针对受益型侵权案件的证明责任也没有给出具体的规定。为了解决这个问题，笔者认为，应该通过诉讼法的相关立法完善受益型侵权这类特殊的侵权行为中的举证责任，被侵权人需要承担侵权人获利的证明责任，但是鉴于现实中的一些因素，应赋予被侵权人一些便利的条件，比如向侵权人提取相关证据的便利条件，比如规定一些侵权人提供相关信息的义务，便于被侵权人了解等等。这些都是笔者认为我国在受益型侵权案件的举证责任方面的相关立法规则需要完善的地方。
四、结语
受益型侵权是比较新颖且复杂的侵权行为，其涉及侵权责任法和不当得利制度的交错问题，受益型侵权行为体现了两者双方的特点。对受益型侵权行为的研究不能单单只从侵权责任法一个角度来进行。私法是一个整体领域，我们要结合各种各样的相关制度来分析并解决受益型侵权行为的规制问题。“任何人不得从其违法行为中获得利益”是一句古老的西方国家的法律谚语，具体是指任何人获得利益的同时必须符合法律的规定，任何人不能通过自己的违法行为而获得利益。这是在现代法治社会当中必须遵循的基本原则。基于此，法律对受益型侵权行为的规制是有必要意义的。立法是具有延后性的，立法行为往往与不断变化的社会关系的进展是不具有同步性的。受益型侵权行为作为一个比较新颖的问题，现有法律对其规制是没有做出比较好的回应的，还有待实践的进一步发展。
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Regulation of Beneficial Torton the Legal
SU Xiaochen
（Masterof Law Schoolof Education，Northwest University of Political Scienceand Law，Xi’an Shanxi710063，China）
Abstract： With the continuous developmentof socialera,a new type of tortor benefit from infringement,w idely exists in current society,the infringer through your own w rongdoing rather than loss not only has the interest,the traditional tort liability law rules can notsolve the problem,less than effective regulation role on the partof the infringer,thisw ill cause in order to obtain benefits and infringementof the rights of othersbehavior,destroy the socialorder.The article attempts to solve the problem of regulating this kind of behavior.First introduces the concept of benefit type of tort,then w rite the current our country law regulating benefit type tort exist,and then summarizes the current various countries have adopted when regulating benefit type tortwhatmethod as wellas the advantages and disadvantages of thesemethods,the article put forward combining w ith the own benefit type of infringementof regulation for some advice,a simple conclusion.
Key words: Beneficiary Infringement;Infringer Profit;UnjustProceeds;Damages
doi: 10.16083/j.cnki.1671-1580.2019.08.035
中图分类号： DF59
文献标识码： A
文章编号： 1671—1580（2019）08—0148—05
收稿日期： 2019—03—28
作者简介： 苏晓晨（1996—），男，山西晋城人，西北政法大学法律硕士教育学院，硕士研究生。研究方向：民商法。
［责任编辑：刘爱华］
标签：受益型侵权论文; 侵权人获利论文; 不当得利论文; 损害论文; 西北政法大学法律硕士教育学院论文;