解析分立程序中公司高管的责任，本文主要内容关键词为：高管论文,程序论文,责任论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
盖公司分立，系将被分立公司主要或者全部的营业或资产，移转给承受公司继受，以此作为换取承受公司发行新股之对价，惟当承受公司之股份尚不具备在股票市场流通之客观价值下，对被分立公司股东的权益也将因公司资产的移出而稀释；尤有甚者，公司分立制度的运用，大都是规模庞大的企业，其经公司分立后，自实务运作结果观之，当换股比例不适当时，股东所受的损害更属重大。按是否采用公司分立，公司高管仍握有绝对的主动提案权，相对于公司利害关系人股东，仅居于被动的对公司分立之议案，行使是否同意的权利而已，且即使公司分立必须经由意思决定机关之决议同意，惟因其决议是采行多数决的原理，少数股东即使表示反对，原则上亦无法中止公司分立程序的进行，因此如何强化公司高管的责任以保障公司少数股东的权益，自为一项重要的议题。
一、公司高管的范围
公司企业经营是以追求营利为目的，如公司高管认为进行公司分立需要付出很大成本，甚至分立后原有利益将受损失，以至无利可图，本于驱利避害之商业法则，公司高管将寻求其他的替代方案而不采用公司分立。然由于整个公司分立的流程是公司高管起一主导地位并从中获利，以致利害关系人因此受到程度不一的损害。
本文之所以采“公司高管”一词，而舍弃传统的写法以公司董事为代表，并非有意创新，实为求书写之便利与视觉上的强烈对比，并突显出其与股东在公司分立程序中一主动一被动的地位。是故“公司高管”的范围，本文采广泛的定义即指企业之负责人，董事、监察人与独立专家都包括在内。
基本上，公司分立乃公司组织法上的行为，与公司的经营发展关系紧密相连，其不仅涉及公司组织基础的变动，同时也因公司之物的组织及人的组织随而变动或分离，而对当事公司本身的营运造成重大变动，于是乎任何企业进行公司分立的灵魂人物——公司董事，在公司分立时若能善尽其应有的注意义务与忠诚义务，不仅可使公司以最小的代理成本，取得最大效果的分立绩效，甚且可以确保股东、债权人的权利与员工的福祉；相反地，若未能善尽其注意义务，则公司将反受并购之害，尤有甚者，滥用其权限以掠取公司资产，损害少数股东和债权人的权利，并伤及员工福祉。
而在公司分立进行中，如何正确评估市场价格与换股比例，实乃公司分立案中最关键的重点。有鉴于此，当事公司往往藉助独立专家的专业意见及判断，好协助公司之董事会作成正确的分立决策；毫无疑问，惟有董事会仍为分立决策之最终拍板者，然正因为我国欠缺关于董事会的权利义务责任之明确标准，以至于在面临公司与董事间利益冲突时，独立专家的专业意见是否能有效地加以规范，诚有疑义。
再加以关系企业乃目前公司经营的常态，交叉持股的问题屡见不鲜，实务上常可见许多企业或企业集团往往由大股东所直接或间接掌控，由此董事会通常也将由大股东所直接或间接掌控。我国实务上经常出现之公司治理问题，有交叉持股、董事欠缺独立性、利益输送及内线交易等等问题。交叉持股原有利于公司多角化经营及促进企业间合作等优点，然如公司经营者为确保其经营权而为交叉持股，往往导致经营者轻易操控股东会，并使公司资本空洞化等问题，修正后公司法虽对交叉持股做限制，但在关系企业间仍存在交叉持股情形且当其持股比例低于50%之公司间，就非公司法上所称之控制与从属关系，即不在禁止交叉持股之范围内，并未完全避免交叉持股所可能产生之弊端。
在此情况下，盖公司分立的决策该透过怎样的机制来检验此一分立的决策是否适当，分立的条件、价格的评估、与换股的比例是否恰当等，皆诚为吾人所不得不关注与深究的问题，而此等问题皆与公司高管之责任有关。
二、董事的权责
在进行公司分立时，实务上最重要的程序即为：如何在被分立公司与承继公司间分配资产及债务，实际上有关如何分配资产及债务，都详细规定在当事公司所签订之分立契约中。在分配资产时，最常被董事会讨论的问题如：如何决定商号、商标及专利技术等之归属，以及人事、总务等部门之分配方法，当然价格的评估、与换股的比例是否恰当也是重要的；而就分配债务而言，经常被董事会讨论的问题往往是如何决定分配偶发性债务，①基本上所谓分配债务，虽然只是决定要将该债务留存在被分立公司或是将其移转至承继公司而已，但是如果该偶发性债务是属于《证券法》、《反不正当竞争法》或税务等的赔偿债务时，要决定其归属就会发生困难。
由于决定公司是否进行分立，对公司将来的营运而言，影响不可谓之不大。是故，此种决策往往是属于公司董事会之重大经营判断事项。因此，身为董事会成员的董事在判断该等事项时，究应如何规范董事的责任，诚值探究相关国外之立法例，以检讨我国现行之规定。
（一）注意义务与忠实义务的规范
1.美国、中国台湾地区立法例的观察
(1)美国公司法②
依美国公司法理念，董事乃公司之法定、经常业务执行机关，以商业环境之复杂性、公司事务之专门性、股东与公司之间关系而言，股东不可能对公司各项业务之执行为详细的指示，而董事即须主动地予以配合各种商业环境状况与公司现时的竞争力，为经营策略的调整时，就应尽其善良管理人之注意义务(duty of care)及忠实义务(duty of royalty)，③故就董事之注意义务不仅应从善良管理人的角度出发，也应该因商业环境的瞬息万变而赋予董事经营行为更大的裁量空间，以至于有所谓“经营判断法则(business judgment role)”的应运而生。按美国法上所谓“经营判断法则(business judgment rule)”，一般乃指公司经营者如其为经营决策时，已尽其诚信、善意之能事，且无诈欺、不法或利益冲突之情事时，除非可证明其具有重大过失(gross negligence)，否则公司经营者即可免责。④
换言之，董事会在判断公司是否应进行公司分立的决策时，若符合以下一定之条件，即能受到所谓“经营判断法则(business judgment rule)”的保护，免于被起诉的风险。亦即，若董事会在为判断时，符合下列要件：(a)董事就该交易并无任何利害关系；(b)董事会依其所得之信息，自信足以为适当且合理之判断；而且(c)合理地相信该交易之达成能符合公司最大之利益，则我们可以认为该董事会已尽其善良管理人之注意义务。
然公司分立乃一复杂性之交易行为，董事会所应判断的事项多如牛毛，因此就某些重要且专门的事项，借重独立专家的意见以为判断之标准，确实有其必要。
(2)我国台湾地区公司法
A、注意义务
关于董事与公司间的法律关系，台湾地区《公司法》第192条第4项规定：
“公司与董事间之关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定”。而依照台湾地区《民法》第535条之规定，受托人应负善良管理人之注意义务，也因此间接推论出董事对公司负有注意义务。而修正后的《公司法》第23条第1项之规定，以将公司负责人之注意义务明文加以规范，是故董事对公司负有注意义务，已是无可争论的了。
B、忠实义务
修正后的《公司法》第23条第1项不仅规定董事的注意义务，也规定董事的忠实义务。所谓忠实义务，学者认为其讨论的核心在于董事自我交易行为之规范上。⑤亦即，董事处理公司事务，应以出自为公司之最佳利益的信念为之，而不得利用其为业务执行机关之便利或利用董事之身份，而从事与公司间不合常规的交易行为、窃取公司的资源或要求不当的报酬等，为自己或第三人谋求不法利益并使公司蒙受损失。因此，如何规范董事此等操守的问题，即为忠实义务最主要之内容所在。
又关于董事之注意义务，尚规定于台湾地区《企业并购法》中第5条：“公司依本法为并购决议时，董事会应为全体股东之最大利益行之，并应以善良管理人之注意，处理并购事宜。”相较于台湾地区《公司法》第23条第1项而言，本条项似乎未就董事的忠实义务予以规范。惟若从忠实义务之实质意义观之，董事处理公司事务，应以出自为公司之最佳利益的信念为之，故如从本条项之“全体股东最大之利益行之”，解释成“公司之最大利益”，似乎也可符合忠实义务之定义。然全体股东最大之利益是否等于公司之最大利益，则不无疑义。例如股东与员工的冲突就是著例，过度注重股东利益可能就会牺牲员工的利益，反之亦然。所以防杜争议的解决之道，还是明文规定为妥，否则易招致不必要的争议。
2.我国内地公司法
我国董事是否亦如国外般规范董事的注意义务与忠实义务呢？于2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第18次会议修改的《公司法》，也规定董事对公司的忠实及勤勉义务，查我国《公司法》第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务及勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”
至于忠实义务的范围，若从董事自我交易行为之规范来说，则可以理解为列举于《公司法》第149条，亦即董事为公司分立时不得有下列行为：挪用公司资金；将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；违反公司章程的规定，未经股东会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；违反公司章程的规定，或者未经股东会同意，与本公司订立合同或者进行交易；未经股东会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；接受他人与公司交易的佣金归为已有；擅自披露公司秘密；违反对公司忠实义务的其他行为等。再者，违反忠实及勤勉义务者，所得的收入应当归公司所有，也就是说公司可以行使归人权。至于当公司分立时，董事有无竞业禁止义务，至今学者间仍无定论。⑥但无论是从民法上之诚信原则或基于上述之认为营业，乃包括顾客关系等具有经济价值之事实关系，则公司分立仍应有竞业禁止义务之适用为宜。
按董事注意义务与忠实义务不同，注意义务系指董事经营公司必须以其专业注意能力办理公司事务，至于忠实义务则指董事为公司经营，须以公司最大利益为之；换言之，忠实义务最主要之内容所在，即为如何规范董事如上所述此等操守的问题，惟本人认为对于厘清忠实关系的本质，宜先深入研究“诚信原则”并以“诚信原则”作为忠实关系当事人所应严格遵循的法律原则，并确信惟有在诚实信用原则可以明确贯彻，才能确保忠实关系当事人的公平与正义。
而董事的注意义务，因此次未一并修订于公司法，可谓美中不足之处。惟仍可从民法通则、合同法的委任合同中间接推论出来，也可从忠实义务的内容，包括注意义务与忠诚义务得知。亦即股份有限公司之经营与管理，建立在私人间之委任关系，依据公司法与民法之相关规定，由委托人（股东）授权给代理人（经营者）代为管理，代理人自然负有以委任关系为基础之权责与义务，此一私人委托之性质，在公开发行公司尤为明显；盖公开发行公司为求扩充资本必须对外集资，故而不论是机构法人持股或是一般大众之个人投资，其股东构成员为数必然众多，代理人（经营者）在性质上系受托在某种报酬结构下执行其受托工作，双方均建立在“自利”之动机下各自运作，由此推论出董事的有偿委托，依合同法有偿委托的规定，须负一善良管理人的注意义务。
除此之外，2005年10月27日修订后的《公司法》，加强了董事责任，使董事忠实义务具体明确化，将董事应以诚信执行职务及处理自己交易之行为具体规定，有利于公司董事权责之认定；同时亦可考虑引进董事责任保险制度及美国法的商业判断原则，而此等规定，有增加适任董事之诱因，于日后《公司法》修改时，颇有参考之价值。
（二）利益冲突与回避
我国《公司法》第125条规定：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所做决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”观其立法意旨，乃因董事对于董事会会议事项既有自身利害关系，若许其行使表决权，恐其因私忘公而不能为公正之判断，故禁止其参与表决及代理其他董事行使表决权。
而本条所谓有关联关系者，系意指与一般董事的利益无涉，而与某特定董事有自身利害关系而言。⑦亦即，因该事项的决议将使该特定董事取得特别的权利或利益，免除应负的责任或义务，也有可能是丧失特别的权利或利益。至于若董事或董事会违反本规定，其法律效果为何，公司法并无明文规定，此次未一并修订于公司法，诚为憾事，惟此时因违反《公司法》之明文规定，似乎可以大胆地认为此决议当然无效，监事可以依《公司法》第119条准用第54条之规定，对该违反的董事予以纠正，或提出罢免的建议，甚或对其提起诉讼。
此项规定的作用在于使董事会为决议时能排除有自身利害关系的董事，使得不合常规的决议或有损公司利益的决议无法通过。惟若此时公司董事会由大股东所控制，则单一具有自身利害关系之董事虽被排除，仍可运用其影响力使得其他董事通过该项决议，况且董事间往往有剪不断理还乱的关系，甚至不排除之间有利益输送的可能性，是故此规定仍有漏洞可以突破，此种情况亦为企业实务中所常见。因此，纵使将“有关联关系”之范围予以扩大解释，不可讳言的是在认定上也将充满困难。
尤其在现代公司治理的课题上，因企业所有与经营分离已为现实之情形，以往认为公司经营者持有公司股份，使股东与经营者之利益趋于一致，可促使公司经营者在为自己追求利益之同时，亦兼顾其他股东之权益。但目前公司之发展，公司规模日渐扩大，公司股本及企业之市值亦越来越高，要求个别或少数人拥有多数之公司股份，也较不可能，公司经营者亦未必有能力为了经营权而投入大量资金去持有公司股权，故公司治理制度亦不得不建构在此分离现象下。此时，当公司进行分立的决策时，董事的利益输送或内线交易就更可升高董事与公司间利益冲突，以至于如何回避不光是在公司分立时进行讨论，在公司治理的课题上讨论的就更是激烈了。
又董事有无竞业禁止义务，亦关系到分立的当事公司间利益冲突与回避的问题，无论是从民法上之诚信原则，或认为营业乃包括顾客关系等具有经济价值之事实关系，则公司分立时，董事仍应有竞业禁止义务之适用为宜，此观点也应于日后公司法修订时，一并予以考虑为宜。
（三）幕后董事
利用人头充任董事，而自己居于幕后操纵公司经营之情形，国内实务界早屡见不鲜。⑧此种公司由非董事而是由具有影响力的股东或非股东操纵，使公司不为正常之经营，或该股东可能藉此徇私舞弊，英国学说上是以幕后董事(shadow director)理论加以解决。在我国2005年10月27日新修订的《公司法》被称为“实际中控制人”，即“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。
以香港地区（及某些国家）为例，香港法律要求在当地注册成立之公司向公司注册管理部门提交公司董事和股东的资料，然后，有关部门会把该等资料存盘，并且公开该等资料，以供公众人士查阅。某些投资者或经营者为了达到隐藏身份之目的，于是委任他人（朋友或亲戚或本公司之类的专业机构）出任董事和股东一职，这样一来，只有被委任人士的资料会出现在公司的法定文件上面及公开供公众人士查阅。这类受委任人士就叫做代理股东和代理董事，也叫做代任股东和代任董事。就代理董事而言，双方会签署代理协议书，而且说明代理董事须按照公司真正拥有者（即幕后董事）之指示行事，因此公司真正拥有者的利益从而得到保障。当然，为了保障代理董事的利益，公司真正拥有者（幕后董事）需签署一份保证不会令代理董事受损的担保书。
而在公司分立的决策过程中，董事会决议决定公司之经营取向，握有公司之经营大权，然因董事会之决策直接影响股东之权益，故在制度设计上应对董事有相对之监控方式。然隐身幕后操纵公司经营之大股东，则不在此监控的范畴，以至于钻法律漏洞，并藉此公司分立的机会，行贱卖公司的营业与资产而达掏空公司的目的，最常见的情况是涉及关联交易，例如：公司分立是采吸收分立的形式，由被分立公司将其得独立营运之一部或全部之营业让与既存之他公司，作为既存他公司发行新股予该公司或该公司股东对价之行为。而此承继公司的控制权是由该被分立公司之幕后董事所有，以至于低估被分立公司之资产价值，并高估承继公司所发行之新股，以作为该分立公司或该分立公司股东对价之行为。盖公司分立之核心即为分立时资产的评价(valuation)，不当的换股比例，将严重损害公司及股东的权益。
是故，所谓的幕后董事，亦即对于不居于董事地位而对于公司具有实质影响力，或者与董事具有相同控制力及信息接受度之人，在某些情况下，得将之视为董事，而课以如同董事之责任，此或可作为我国日后修法时之参考。
（四）独立董事
所谓独立董事者，亦称外部董事或非执行董事，是指代表公司全体股东和公司整体利益、具有完全独立意志的董事会成员。独立董事与公司没有利益联系，都是具有特殊专长的战略经营管理专家，可以独立、公正、客观、科学地作出有关决策判断。其独立性体现在三个方面：一是独立于大股东；二是独立于经营者；三是独立于公司的利益相关者。独立董事的这种特殊地位和独立性，能对内部董事起着监督和制衡作用，并对于完善公司法人治理结构，监督和约束公司的决策者和经营者，制约大股东的操纵行为，最大限度地保护中小股东乃至整个公司利益起着关键作用。
我国独立董事最早出现于1999年，首先从境外上市的公司开始引入独立董事制度的。1999年3月，国家经贸委员会、中国证券监督管理委员会联合下发了《关于进一步促进境外上市公司规范动作和深化改革的意见》，要求境外上市公司设立独立董事；2000年9月，国务院办公厅转发了《国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范（试行）》，提出“董事会中可以设立非公司股东且不在公司内部任职的独立董事”；2001年8月，中国证监会发布了《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下称《指导意见》），标志着独立董事制度步入实施阶段；2002年，中国证监会正式发布了《上市公司治理准则》，进一步推动了我国独立董事制度的建立与完善。
再者，2002年1月9日证监会和原国家经济贸易委员会联合发布的《上市公司治理准则》（以下简称“治理准则”）也规定了董事会设立审计、薪酬和提名委员会和增加独立董事的有关条款。而为进一步严格对上市公司的要求、完善上市公司的治理结构，及至2005年10月27日新修订后的《公司法》，在第四章“股份有限公司的设立和组织机构”一章中，设立专节第五节“上市公司组织机构的特别规定”，于第123条对独立董事做出规定并将独立董事的具体办法授权国务院规定，正式将独立董事制度纳入我国公司法范畴。
我国引入独立董事制度，旨在改变董事会的运作状况和效率，完善公司治理结构。在现代股份制公司的治理结构中存在一种授权行为，股东只保留选择董事、审计师的权利和兼并、分立以及发行新股的投票权，把其他权力都授予董事会；而董事会则保留聘用、解聘总经理或首席执行官和重大投资、兼并、收购、分立等重大事件的战略性控制权，把一般的管理权和经营权授予经理层。这种授权的行为很容易引起内部人控制等问题。而董事会承担着公司经营和发展的主要责任，独立董事进入董事会，可充分发挥董事会的职责和作用，对公司长期发展起的作用是很大的。
在我国，上市公司大股东侵占损害中小股东权益的行为屡屡发生的背后，同样是“内部人控制”在捣鬼。⑨而在当前上市公司普遍存在控股股东，且股东大会决议通常适用资本多数决原则的情况下，也很难确保独立董事的选任能摆脱控股股东的操纵。在《指导意见》中规定，“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。”然而，以上市公司目前的股东结构看，这条规定又有多少实际意义呢？⑩现行的提名机制，让我们很难有理由相信独立董事的独立性得以确保，以至于实践中出现了独立董事“花瓶化、荣誉化、甚至与公司派同化”等一系列问题。
但这只是独立董事具体任免机制的问题，并非整个制度的缺陷，我们不应乐观地相信，随着新修订公司法采取累积投票权等制度，引入股东大会决策过程中，可以在一定程度上缓解控股股东对独立董事选任的过分控制。
尤其在公司分立的议案上，独立董事不只是监督董事，还要身具专业，并能独立提出建议，以确保企业的竞争力，并对于决策中可能涉及不法的情形要适时纠正。(11)例如：公司分立之核心即为分立时资产的评价(valuation)，不当的换股比例，将严重损害公司及股东的利益，此时独立董事的主要权限应当限定于《公司法》载明的董事会职权中的关键部分，如向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；向董事会提请召开临时股东大会，提议召开董事会；聘请独立财务顾问，从而对董事会提交股东大会讨论的公司分立事项出具独立财务顾问报告。
若上市公司之公司分立属重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易），依《指导意见》，甚至应由独立董事认可后，提交董事会讨论；在独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。如果上述提议未被采纳，或上述职权不能正常行使，上市公司应将有关情况予以披露给投资大众。
现阶段我国《公司法》仅将上市公司的独立董事纳入规范，但就相关的细节部份仍有赖于国务院尽速出台《公司法》第123条所授权的办法，诸如：(1)独立董事与监事会的相互关系；(2)独立董事的资格；(3)独立董事的责任；(4)如何确定独立董事的报酬；(5)独立董事与公司董事的比例。是故，当国务院发布关于独立董事的办法时，应参照配合现已有之中国证监会于2001年8月所发布之《指导意见》的内容，以避免出现扞格。
三、独立专家
按企业于公司分立之过程中，如何将被分立公司主要或者全部的营业或资产，移转给承受公司继受，在所移转的资产中，其市场价格与换股比例为何，如何得出其计算基础，实乃实务上最重要的问题。不仅是公司经营机关董事会作成分立决策时重要的参考依据，即便是一般公司的股东于股东会行使公司分立承认决议时，更是不可或缺的重要信息。盖公司分立之核心即为分立时资产的评价(valuation)，不当的换股比例，将严重损害公司及股东的利益。是以于公司分立前期过程的资产评价，乃一复杂性之交易行为，董事会所应判断的事项多如牛毛，因此就某些重要且专门的事项，由“独立专家”参与，借重“独立专家”的意见以为判断之标准，实有必要。
由于我国公司分立的法制中并无所谓“独立专家”制度之规范，惟见诸国外相关之立法例，则对此一“独立专家”制度多有着墨，藉由比较法的观察，也可作为日后我国关于完善公司分立法制时的借鉴依据。
（一）欧盟、台湾地区立法例的观察
1.欧盟公司法
依照《欧盟公司法第六号》指令的规定，在公司分立中，原则上必须由各相关公司选任独立的检查专家，并经法院或主管机关核准后，检查分立草约或分立计划之内容，并提出报告书于股东会。但各会员国得立法规定，于各公司向法院或主管机关为共同申请时，得由法院或主管机关指派。关于检查专家的资格，《欧盟公司法第六号》指令规定，其得为自然人或法人。
至于检查专家的权利义务，依照该指令之规定检查专家最主要之义务，即为检查分立草约或分立计划之相关事项并提出检查报告。在报告中，检查专家首先必须先说明分立条件及换股比例是否公平；其次，并须指出分立的方法及股份兑换比例为何；最后，就其方法是否能完成公司分立的目的予以说明。
为了作成此项报告，检查专家有权取得公司的相关资料，并享有调查权。惟若检查专家未尽其检查义务而导致损失的产生，欧盟《公司法第六号》指令第18条(12)就规定，该检查专家应负善良管理人之民事赔偿责任。
2.台湾地区
台湾地区关于公司分立之立法，自《金融控股公司法》、《公司法》、《企业并购法》分别立法以来，最值得称许者，当属《企业并购法》于该法第6条引入所谓“独立专家”制度。
该项“独立专家”制度的适用，依《企业并购法》第6条规定，公开发行股票之公司于召开董事会决议并购事项前，应委请“独立专家”表示意见，并分别提报董事会及股东会。惟《企业并购法》规定无须召开股东会决议并购事项者，得不提报股东会。由此规定观之，“独立专家”制度系公开发行股票之公司董事会，于作成公司分割决议前，必须征询的对象。其立法目的无非是藉由“独立专家”参与及提供专业意见，使董事会就公司分割事项获得充足之信息，以提升决策品质，并减少经营机关董事会判断错误之可能。(13)
所谓“独立专家”究何所指？《企业并购法》并未明文规定，但依据《证券交易法》第36条及第38条规定，台湾地区“财政部证券暨期货管理委员会”于2001年12月20日，以(90)台财证（一）字第006628号令，发布《上市上柜公司及兴柜股票公司合并或分割应注意事项》，其中第5点规定：参与分割之公司，应于召开董事会前，委请独立之专家，例如会计师、律师及证券承销商等，就换股比例之合理性表示意见，并分别提报董事会及股东会。是项规定，于《企业并购法》在2002年2月6日制定公布前，即已存在。由此可见，《企业并购法》第6条规定“独立专家”制度的引入，系参酌财政部证券暨期货管理委员会，所颁布“上市上柜公司及兴柜股票公司合并或分割应注意事项”之规定而来。
再者依照《公开发行公司取得或处理资产处理准则》第22条之规定，“公开发行公司办理合并、分割、收购或股份受让，应于召开董事会决议前，委请会计师、律师或证券承销商，就换股比例、收购价格或配发股东之现金或其它财产之合理性表示意见，提报董事会讨论通过。”由此可知，“独立专家”系指会计师、律师及证券承销商等专业人士之谓。又为确保上开专业人士超然独立，该准则第5条乃规定，公开发行公司取得之估价报告或会计师、律师及证券承销商的意见书，该专业估价者及其估价人员、会计师、律师及证券承销商与交易当事人不得为关系人。
（二）我国内地公司法
与国外相关立法和司法判例相比，由于我国1993年《公司法》仅于第七章用4个条文，即第182、183、185、188条，对公司分立的条件和程序作一原则性的规定，一是第182条规定公司分立由股东会作出决议；二是第185条规定公司分立的程序及其法律结果；其余的内容如由董事会作出公司分立的方案、公司分立可能涉及的公司变更登记和注销登记、设立登记（第188条）等，不做一一列举。
然而，在2005年10月新修订《公司法》中，第九章改为“公司合并、分立、增资；减资”，其中关于公司分立的条款有第176条和第177条、第180条共三条。第180条是关于公司合并、分立后登记事项变更需要办理登记的规定，而第176条和第177条是规定公司具体分立程序和法律结果的实质性条款。另外，涉及的关键条款是第75条、第143条。第75条是异议股东股份收买请求权，而第143条是公司收购本公司股份的例外规定，是第75条的配套。是故“独立专家”制度并未引入我国公司法规范中。
惟中国证券监督管理委员会依据《中华人民共和国公司法》、《国务院关于原有有限责任公司和股份有限公司依照〈公司法〉进行规范的通知》（国发[1997]17号）以及国家经济贸易委员会《关于贯彻〈国务院关于原有有限责任公司和股份有限公司依照〈公司法〉进行规范的通知〉》（国经贸企[1995]895号）等文件精神，于1997年12月16日所发布《上市公司章程指引》的通知中，第97条规定：“董事会应当确定其运用公司资产所作出的风险投资权限，建立严格的审查和决策程序；重大投资项目应当组织有关专家、专业人员进行评审，并报股东大会批准。”此处之“有关专家、专业人员”，应该是所谓的“独立专家”。然而有疑问的是，该评审意见是否亦应于发送股东大会通知时，一并发送给股东而为事前之揭露？就此疑义，本条并未有进一步的规定。惟依照《上市公司章程指引》的通知中，第42条第10款规定：“股东大会是公司的权力机构，依法行使下列职权：对公司合并、分立、解散和清算等事项作出决议。”既然要股东大会对公司分立的事项作出决议，则按理应检附“有关专家、专业人员”所出具的意见书，以作为是否同意该分立案的参考才是。
盖我国公司分立制度是于1993年引入，早于上述之中国证券监督管理委员会《上市公司章程指引》的发布；又依据《上市公司章程指引》的通知第169条之规定，上市公司可以在其章程中载明公司可以依法进行分立的条款；再者，《上市公司章程指引》的通知第94条规定董事会行使的职权中，第7款有：“拟订公司重大收购、回购本公司股票或者合并、分立和解散方案。”再次说明《上市公司章程指引》的通知，有增进完善公司分立法制的功能。
惟由于种种原因，有关专家、专业人员所隶属的中介机构有时出具虚假的验资证明、评估报告等材料，使公司股东、债权人对公司资产的真实情况产生误解，而给股东、债权人造成损失。新修订的《公司法》第12章法律责任第208条就中介机构弄虚作假作出将承担赔偿责任之规定。亦即(1)承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。(2)承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的，由公司登记机关责令改正，情节较重的，处以所得收入一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。(3)承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。如此一来，公司法明确地规定了有关专家、专业人员所隶属的中介机构应负的责任；然而有疑义的是，若有关专家、专业人员是个人而不隶属于中介机构时，是否可以类推适用的法律解释问题，诚值怀疑。
从比较法来观察，欧盟公司法第6号指令不但规定分立原则上均应选任专家监察人，而且规定应规范该等专业人士出具不法意见时，应负该负的民事赔偿责任。反观我国《上市公司章程指引》的通知毕竟只是行政规章，不是法律；又“有关专家、专业人员”是如何产生？是否需要申请由行政、司法单位指定，或由企业本身自行指派即可；其资格限制为何？“有关专家、专业人员”是否应受利益回避条款的规范，以避免发生利益输送或内线交易的弊端；以及“有关专家、专业人员”是个人而非中介机构时，所提供的意见是属严重错误且可归责时，应否负民事赔偿责任？凡此种种疑义，似乎皆漏未规定。由于公司分立涉及公司、股东、债权人、职工和税务部门等各种利害关系人，因此上市公司分立的法律文件应当由专业律师、会计师或有关专家、专业人员妥为拟订，以确保公司分立计划的顺利、稳妥实施，是故“独立专家”制度引入我国公司法规范中，确有必要。一切均有待日后公司法修改时，一劳永逸地一并解决。
四、监事
监察人（或称监事）与董事的关系，系属公司治理之内部控制的问题，按大陆法系之公司法中对于公司之权力结构，系仿效英美政治之民主主义，而采取权力分立之制衡手段来确保公司正常经营，其中立法权及行政权分别为股东会及董事会所拥有，监察权则另设监察人来监督董事会业务之执行。
我国台湾地区《公司法》于2002年11月12日修正公布，放宽董监事资格，并新增监察人得为公司利益于必要时召集股东会，及应查核董事会编造提出之各种表册，惟仍未能提供公司内部监控制度充分之支持机制。
我国2005年10月27日新修订的《公司法》，其中第119条准用第54条、第55条的结果，也增加了监事会的职权，完善了监事会会议制度，强化了监事会作用，遗憾的是，并未把握此次修订的机会正式引入独立监事制度或外部监察人制度。
有鉴于现行上市公司多数监察人专业知识不足，且与公司内部稽核互动不良，为改善前述缺失，较可行之方式厥为引进外部监察人制度，该外部监察人应具备财经等专业背景，且可仿效日本商法特例法第2条之规定，大企业应选任会计师或审计法人为会计监察人，并由会计监察人审计决算期所制作之计算窗体确保其独立性，其人数应占公司所有监察人过半数，而其成员则半数由董事会提名，股东会选认，半数由员工提名选举。同时将公司会计制度配合修正，对于原始凭证之真假及完整性从严规定。
以公司分立为例，由于整个过程是一复杂的交易行为，故应就相关财务报表详列会计项目，使被分立公司让与既存公司或新设公司之营业价值、资产、负债、换股比例(14)及计算依据等，分立过程进行中的所有财务公开，并由监察人就此提出一份详细书面报告，进而减少公司高管唆使会计人员造假之机会，如此方能达到监控公司之目的，并避免公司执行人员将公司掏空等弊端发生。
我国公司法确定了股东大会、董事会、监事会和经理构成的公司治理结构，其中监事会与董事会均为平行的公司机关，同时对股东大会负责；监事会虽不握有重大决策权，然而修订后的公司法增加了对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事，可以提出罢免的建议。可见监事会还是被赋予了法定的监督之责。由于当初制定《公司法》时，立法者没有把独立董事制度考虑进去，也就不会为独立董事预留法定监督权限。如此一来，在上市公司推行独立董事时，似乎存在独立董事与监事会权限的碰撞。惟此部分乃为现代公司治理的争议之一，基于本文选题的考量，遂不予进一步论述。
五、结论
按公司分立乃公司组织法上的行为，与公司的经营发展关系紧密相连，其不仅涉及公司组织基础的变动，同时也因公司之物的组织及人的组织随而变动或分离，而对当事公司本身的营运造成重大变动，进而也对股东的地位或权益有所影响，且即使公司分立必须经由意思决定机关之决议同意，惟因其决议是采行多数决的原理，少数股东即使表示反对，原则上亦无法中止公司分立程序的进行，因此如何保障公司少数股东的权益，自为一项重要的议题；惟此议题的前提是先厘清“公司高管”于公司分立程序中所应负之责任为何。
尽管新《公司法》具体明确地增订董事对公司的忠实和勤勉义务，以及违反义务的责任，然董事于公司分立程序中有无竞业禁止义务，现今学者间虽仍无定论，惟此关系到分立的当事公司间利益冲突与回避的问题，无论是从民法上之诚信原则，或认为营业乃包括顾客关系等具有经济价值之事实关系，则公司分立时，董事仍应有竞业禁止义务之适用为宜。又董事的注意义务，因此次未一并修订于公司法，可谓美中不足之处。除此之外，亦可考虑引进董事责任保险制度及美国法的商业判断原则，而此等规定可增加适任董事之诱因。
至于幕后董事，亦即对于不居于董事地位而对于公司具有实质影响力，或者与董事具有相同控制力及信息接受度之人，即《公司法》第217条（三）之“实际控制人”，在某些情况下，得将之视为董事，而课以如同董事之责任。再者，尽管独立董事已纳入我国现行之《公司法》，惟如何诠释其独立性，就相关的细节部分，恐仍有赖于国务院尽速出台《公司法》第123条所授权的办法为宜。
又我国公司分立的法制中并无所谓“独立专家”制度之规范，然而公司分立涉及公司、股东、债权人、职工和税务部门等各种利害关系人，因此上市公司分立的法律文件应当由专业律师、会计师或有关专家、专业人员妥为拟订，以确保公司分立计划的顺利、稳妥实施，是故“独立专家”制度引入我国公司法规范中，确有必要。观诸国外相关之立法例，对此一“独立专家”制度多有着墨，藉由比较法的观察，也可作为日后我国关于完善公司分立法制时的借鉴依据。
有鉴于现时上市公司多数监察人专业知识不足，且与公司内部稽核互动不良，为改善前述缺失，较可行之方式厥为引进外部监察人制度，该外部监察人应具备财经等专业背景，且可仿效日本商法特例法第2条之规定。
注释：
①所谓偶发性债务，是指如因诉讼所生之费用或因损害环境所引起之损害赔偿费用等，于公司分立时尚无法确定其数额的债务。
②详细资料请参阅：武井一浩、内間裕，米國會社分割制度の實態と日本への示唆〔Ⅱ〕，商事法務No.1528,1999年6月15日，第36-43頁。
③英美法将此两大董事主要之行为规范，合称为董事对公司所负之“受托人义务(fiduciary duty)”。See,Supra note8,at 538。
④刘连煜：《公司监控与公司社会责任》，五南图书出版有限公司1995年版，第80页。
⑤多数学者认为忠实义务乃董事自我交易行为之禁止规定，详细内容可参阅台湾王文宇：“从公司控管之观点论如何加强董事权责”，载《公司与企业法制》，元照出版社2000年版，第11-25页：“论董事与公司间交易之规范”，同前书，第33-78页。另参阅台湾刘连煜：“公司利益输送的法律防制”，载《公司法理论与判决研究（三）》，第92-94页。
⑥〔日〕原田晃治：會社分割法制の創設につぃこ（上）—平成年改正商法の解説—，商事法務No.1563,2000年6月25日，第13頁；前田雅弘：會社分割に係商法の—部改正についこ，ジュリトNo.1182，第4頁；岸田雅雄：會社分割法制，稅務經理協會，2000年9月，第14-15頁。
⑦在我国2005年10月27日新修订的《公司法》第217条（四），定义“关联关系”为：“指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是国家控股的企业之间，不仅因为国家控股而具有关联关系。”此处“不仅因为”的语汇，极易发生理解上的歧义，宜修改为“不仅仅因为”。
⑧香港在2000年10月17日的行政会议上，香港电讯互动影院有限公司申请引进一名不符合持牌资格人士李泽楷，由于李泽楷先生是拥有该公司15%以上表决权股份的实益拥有人，因而对该公司行使控制。此案例中，李泽楷的身份即为一名幕后董事。
⑨2005年2月24日，西安达尔曼实业股份有限公司终于公布了存在退市风险的提示公告，而此时直接责任人，原董事长许宗林早已在掏空了上市公司后，移居加拿大逍遥法外。根据西安达尔曼2003年的年度报告透露，公司早在2001年股东大会就确定了独立董事、专家监事等法人治理机制，而且都给这些应为股民们负责的人员提供了高额的薪水，仅独立董事年度津贴就有税前2.5万元。然而，这些“高薪”供养的人员却对身边的许宗林这个“小偷”毫不设防。详情参阅《北京青年报》，2005年2月24日。
⑩“独立董事拿什么诠释‘独立’”，参阅《中国证券报》，2004年6月22日。
(11)参阅李礼仲：“‘公司治理’不只是建构外部董监事”，国政评论财金（评）091-110号，财团法人国家政策研究基金会，2002年5月2日。
(12)欧盟《公司法第六号》指令第18条规定，各会员国就分立程序中，各参与分立公司之管理或经营部门成员，及由行政机关或司法机关指定之专家，就违背职务之不当行为所造成股东之损害明定其民事责任。欧盟《公司法第三号》指令第21条规定：各会员国内国法应至少就合并程序中，各参与合并公司之管理、经营部门成员，或为审查之专家，于发生违背职务之行为时，所应负之民事责任，予以规定。参阅台湾王泰诠：《欧洲事业法（一）——欧洲公司企业组织法》，五南图书出版公司1998年版。
(13)参阅王文宇：“企业并购法总评”，载《月旦法学》第83期，2002年4月，第79-80页。
(14)有学者认为，公司分立之内涵乃是公司将其营业之一部或全部让与他公司，并取得该他公司股份为对价；此际，并未有股份与股份间之“换股”，而是对于因营业让与取得之股份，应依何种比例配发给股东，从而不应称为“换股比例”，而应以“配发比例”为名，较为妥适。参阅黄铭杰：“企业并购法之检讨与省思（上）”，载《月旦法学》第96期，2003年5月。
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