法学教育史_法律论文

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3.1.3.2.对时限主义的批评

我们不能说断层问题——主要是理论断层的问题——是法律历史学家所不认识的。在20和30年代,一些罗马法学家正当地反对学说汇纂现代应用学派对罗马法现代化适用的活动,指责其这样的错误,亦即无视这种研究工作之诗性创造,无视罗马文本的各种各样的继受(双重性解释)情形,而逐渐远离原始含义。从这种对学术术语表面的延续性之虚妄特性的揭露,产生出这样的认识:在历史研究中使用现今法律范畴具有非法性(注:为这种导向付出的代价曾构成一种罗马主义思潮不可避免的“历史化”,以及这种思潮在法学院重要性的丧失。因此,一些罗马主义研究领域提议对罗马法作一种(现代化的)“法律”研究,借以对抗学说汇纂现代应用学派教条化的倾向(zurzück zu Savigny,Zu dem heutigen System des rmischen Rechts)。关于后者,请参阅克鲁兹(Cruz)的“宣言”,1986年b著,113-124页。)。

但是,对于法律—制度历史学研究的最新进展来说,对“熟知性”思想最为决定性的批评出现得更晚,是在70年代。尽管这个运动的参与者带有极其不同的意识形态特征,但如果说这是一个批评现行政治的得胜姿态的运动,似乎并不为过。这个现行的政治即自由—代议制国家及其立法,曾将制度和法律史一同带到它凯旋的车子上。从各个方面来看,这个运动曾努力争取的东西乃是将过去从这种政治中解脱下来:允许过去用自己的语言讲述,将它同现今所建立的形式相脱离并赞颂人类事物不可言说的变易性,以展现过去的模样。

在政治制度史的领域里,在突出古代制度关于权力和社会之代表权的殊异性方面,奥托·布鲁纳(Otto Brunner)(注:关于这类研究的书目指引、总体评价和先驱者的注解,参阅叶士朋1984年b著,31 页后。)的开拓性研究为这项工作作出了准备,同奥托·冯·吉尔克(Otto v.Gierke )、 埃米尔·劳瑟('Emile Lousse)和朱利奥·埃沃拉(Julius Evola)一样,奥托·布鲁纳属于“政治境遇”的传统派批评。

奥托·布鲁纳后来在现代历史学界所具有的命运主要归因于意大利70年代政治—制度史批评学派(但这次是“左派”)对他的接受,并归因于当时极为风行的两部论著的序言对他的作品的推崇,其中一部论著的作者是P·施奇拉(P.Schiera)和E·罗特里(E.Rottelle), 另一部论著的作者是A·穆西(A.Musi)(注:罗特立,1971年著作; 穆西,1979年著作, 我同样赋予这部著作以重要性,参阅叶士朋1984年b著。)。布鲁纳的影响同过去的启示相结合,且特立于这种新历史学,产生了一场历史学运动,今天,这是一个极其广泛的运动,其论题在于精确使用范畴,造成了对中世纪和近代权力史的当代性的前理解(注:参阅布洛克曼(Blockmans)1993年著作。)。

在法律史的范围内,对延续性观念的批判展示出巨大的困难,因为,这个观念如此基本,不仅对于法理(ratio iuris )这个概念的维持来说是这样,而且,对于诸如“先占规则”或“历史解释”这样的技术装置之合理性的维护来说,更是如此(注:这需要时间的流逝以及语境的进展不会损害境况的相似(“延续”)。事实上,事物是更加深刻的东西:正是(事物与人的)延续性观念支撑着本质主义思想,并支撑着法。没有法,我们将何以处之,我们的事物将会不断地消逝:一切承诺都将会失去其保障,无所依托。)。

正是对“延续性”的崇拜才能解释1972 年伴随《共同法》(Iuscommune)面世的那种张力, 这个出版物是德国法学史研究的圣殿之一, “法兰克福/美茵马克思—普朗克欧洲法学史研究院”( Max -Planck - Institut fiir

europischeRechtsgeschichte,Farancfurt/Main)的学术刊物,由该校的研究员约翰—米歇尔·舒尔兹(Johannes -MichaelScholz )作主编, 并以法学史研究(Vorstudien zur Rechtshistorik)为主题(注:法兰克福/美茵, 参阅克罗特曼( Klostermann ) 1977 年著作。 ) 。若是在法学史(Rechtsgeschichte)这个学科的古典名称及新逻辑主义的“法学史”(Rechtshistorik)这个名称之间作富有挑战性的对比的话,则这个刊物的名称就已完全脱不了干系。这种离经叛道的倾向在J.M.舒尔兹的早期研究中便有着公开性的展示(" Historisch Rechtshistorie.Reflexionen anhand franzosischen Historik",pp.1-175)。这恰恰会是“法律史的历史化”,为这个学科引入了年鉴学派的方法论启示,主要是主张在社会背景下考察法律的方法和极尽其恢宏的气度引入时间维度的意识,一种由断裂所标识的时间的意识。

法的过去应该是以一种尊重其殊异性的方式得到解读,对各种问题之意义的“地方性”特点加以关注,对各种解决方法的精确性加以关注,对所用的各种技术—理论性工具的合理性加以关注。换句话说,按照所有这一切因素对创造其意义的具体的历史条件的依赖方式来解读,无论这些条件是同话语实践的社会背景相联系,还是同历史的参与者各自特殊的文化世界相关联。

一种用社会历史来对更加紧张的商业化的呼吁已造成主张法和社会相“分离”(Trennungsdenken,O.Brunner)的一种历史学立足不稳。然而,首要的却是,对法律传统之延续性的中断消解了这种“熟知性”,令过去的法律教条的无足轻重化得以悬置,并有可能引入一种历史主义以致或早或晚以影响现今而告终(注:J·M·舒尔兹的方法论首先是反教条史(Dogmengeschichte)。但是这种方法论并非不反对70年代的军事史,它以现今价值的名义,在政治上作出承诺,深刻揭露过去的错失,特别是那些延续至今的错失,或者将那种可以直接或间接用于民事或政治斗争中的错失展露出来。)。

这种恢复过去体制之“真正的”(“地方性的”)意义的计划并不是那么容易就可以完成的,除非它无视这种依照过去自身来描绘法律过去的主张所提出的方法论问题。换句话说,如果假设过去依现今的范畴而完成是一种主观意向性的事实,则可以用自愿减少现今性偏见的方法来避免这种主观性。这样,事情就恰恰变得更富争议性,因为这些理解的模式正是历史学家个人眼光的前判断力的产物。舒尔兹清楚意识到这一点。传统历史学家认识论上的歧变并非有意为之,而历史亦从未摆脱那种在其全部自由和自主化上追寻其目标的理解范畴。这样,舒尔兹力图避免陷入这种僵局,求助于由当时德国历史学理论所发展出的一套观念, 这套观念的概念化模式乃是由研究目的本身所提示的(Gegenstandsbezogene Kategorien),这种模式可使研究对历史内容保持一种有距离的连接,而非对其自我表现盲目相信。这个问题我们稍后再论。

J.M舒尔兹在这种“宣言”中所从事的工作(注: 并用一些“断裂性”的法律—历史著作作出说明。)已接近完成,在私法领域,这种工作是佛罗伦萨的法学史家保罗·克罗西(Paolo Grossi)作出的。这是法律历史学极其有趣的样板之一, 这种研究对所有的传统理论(Dogmengeschichte)谨慎地保持着距离,而看重文本。换句话说,克罗西在法的历史文本及其话语结构的研究中拒绝以一种未来的历史观看待过去。既不过分强调表面形式上的延续性(与语境相脱离的语词或法律元素),又不贬低外来的和突发性的法律元素。

保罗·克罗西关于物法的研究,在这个领域,开创了理解中世纪和近代法律原理的新方式(这些成果已收入其巨著《中世纪法律实况》[Le situazione reali nell' esperienza giuridica medievale ],1968, 其续编为《支配权与物, 中世纪和近代的物法研究》[II dominioele cose.Percezione medievalie moderne deidiritti reali],1992)。

从中世纪有关人与物之关系的理论研究出发,并将这种理论同神学上的渊源相联系,保罗·克罗西试图揭示一种与当代不同的思考这种关系的体系。在这种体系中,人与物编织着各式各样和交叉重叠的关系,这种关系要比自由主义构想的那种专用权的模式(一物属一人所有,一人乃一物之物主)所形成的双边单一关系复杂得多。这种思想有趣的地方恰恰是它对家庭概念表面的延续性的悬置(如所有权观念),这样,笔锋突然一转,无论中世纪法的理论系统还是当代法的理论体系中所应用的概念之文化的本性则被突出来了。在这种研究中,克罗西既未被现今的理论模式(他拒绝以此作为重建历史的模板)又未被当时的理论模式所束缚,他仅限于冷静地观察这些模式,寻找其神学—法律话语中的渊源,并使它们在理解社会关系的层面上所造成的结果变得明显起来。总之,他实践的是这种“站在前人的肩头”来阅读这些文本的方法,一如人类学家所言,要阅读前人读过的一切,用同前人一样的眼光来读;但也须读解原始的阅读行为(或书写行为)本身。

为了明确此种“参与式阅读”法,我们再举出一例。这个例子也来自克罗西群星灿烂的弟子群,这便是彼德·科思塔(Pietro Costa)。他在70年AI写作下一本异峰突起的著作,同当时流行的政治思想史的著作大唱反调,试图在处理有关司法管辖权的法律问题上来把握政治范畴(参见科思塔1969年著作)。科思塔的历史学研究具有双重的革新性。首先,在其与众不同的风格中重建了中世纪有关权力的知识系统,他表明,在一个自信是以正义为基础的社会中,政治话语的地位处于这样的地位上,它乃是造就公正的能力,或者说,它处于法学家关于司法管辖权的话语上(注:因此,政治实践的中心位置乃是法庭:这充分说明政治斗争中诉讼的重要性。)。其次,他揭示法律文本中语词系统(语义域)文本性和语境性的效力,例如:中世纪关于权力的法律词汇,围绕着司法管辖权(iurisdictio)或治权(imperium)这样的词, 它们一直逃避着定义和分类。正是在这语言游戏中,所有的社会现实得到理解和把握。这需要遵循一种严格文本逻辑的智力手段。这样,一种旨在囊括所有政治问题并作为政治问题之规则的原型和模式便重新提交给“世界”(注:我在自己1984年的著作中(西班牙译本于1993年出版),记载了有关“治权”(imperium)和“司法管辖权”(iurisdictio )学术分类的政治功能: 有关这种功能后继的重要价值, 请参阅瓦来儒(Vallejo )1992年著作。)

3.1.4.政治多元化的发现

有关自由政治之想象物的争论的主要结果之一恰恰是对这样一种历史学观点的放弃:他们仅仅(在权力的历史学或社会学层面上)对国家水平上的权力和官方水平(立法的、学说的)上的法加以考虑。

19世纪初,由国家主义意识形态所维持的政治想象物急剧还原之前,欧洲乃是一个多元政治的世界。她意识到这一点,无论是对社会规范水平的多样性还是对法律规范得以提出的技术性的多样性,均有所意识。

首先,是各种不同的权力自主中心共生共存,但这点在实践或理论上均未构成问题。社会被想象为一个整体;而这个比喻则有助于理解到,无论是各个不同的共同体组织,还是各种各样的社会组织,都可以因其在整体经济中所担任的功能而拥有运作的自主权(注:关于这一点,请参阅叶士朋1993年著作第122页后的综述。)

其次,在这个不同而又独立自主的权力世界上,无论这些权力是超自然的、自然的还是人类的,法律规范的实现亦表现在不同的水平上。存有一个神性的、由启示所昭明的秩序。但是,造物本身却独立于这个秩序,具有自己的秩序,它所拥有的“事物”构成一个层面,使这些事物相对而言成为不可处置的东西。

最后,人类将各种各样特殊的规范纳入这种超人类的秩序之中。在这些各自不同的秩序中虽有一种等级存在,但此等级并不能剥夺低级实体自身的效力,这种效力在其自身的范围内占据主导地位。

这种法律的多元性并不是古代制度所独有的。相反,在今天的政治体制中也有所表现。国家的建构性及这种建构的缓慢和代价(成本)由彼德·科思塔在一本论述意大利19世纪法律—政治理论的精彩著作中,作了极好的说明(注:科思塔1986年著作。)。我本人则在一篇新近撰写的文章中暗示,尽管国家主义建构了统一性的想象物,上个世纪的革命则创立了舒缓权力的新机制(如官僚制度)(注:参见叶士朋1990年b著,关于当今权力和政治技巧的多元性,请参阅叶士朋1992年a著。)。然而,主要是法律社会学家们揭示了法律规范的多元性和现代社会解决冲突之方式的多元性(注:关于这方面的书目,请参阅叶士朋1993年a 著(“导论”)。并可参阅卡贝莱蒂(Cappelletti )1984年著作;施皮特(Spittler)1980年著作。)。

无论如何,社会规范作用于多重水平的观念在最新近的有关古代政治一体制历史学的研究中,已有了显著的应用。我可以举巴尔托洛美·克拉维罗(Bartolomé Clavero)为例,他是当今法学史最有趣的一名学者,从1979年开始(《共同法》Derechocomun,Sevilla,1979), 克拉维罗发展出一种可供选择而非一成不变的模式,用以描述古代制度的政治体系。这种模式在对那个时代法律的解读上几乎是清晰明白的。这种解读未曾提及国家,而提到司法和法的一种多元性,多元性中的法同其他的规范秩序息息相关(如宗教道德或友谊的责任)。克拉维罗在他的研究中坚持这样两个论点:

1.古代制度的法律秩序具有一种自然—传统的特性;法既然并非国家的产物,而是一种人文传统,则它同其他规范性知识(如伦理或神学)的边界并不是固定不变的,而具有一种浮动性;

2.司法管辖权(iurisdictio)这种制订法律的权力, 亦即确保衡平并维持不同水平之秩序的权力,被看成是在社会上分摊的东西,这种权力不是作为最高司法权(summaiurisdictio)而是作为协调较低级的司法权的权力。

这种结果便是一种政治体系的知识模式的形成,它非常符合各种权力渊源的情况,对于那个时代的制度系统具有极强的解释力。从此,各种实体(家庭、共同体、教会、团社)的自主性、诸特别法对于王权的限制、法律秩序的矛盾结构、法对宗教和伦理的依从等等问题,就迎刃而解了(注:这种模式的提出者尚有意大利当代历史学家克拉维罗和P·施奇拉,虽然在形式上并不那么系统,这种模式如今在意大利、西班牙和葡萄牙学界特别是在现代主义者之中具有很大的影响。英国的历史学同这种模式总是非常接近,而德国历史学的某些思潮也是如此。无论如何,无论德国还是法国,国家主义模式依旧是主流。关于“现代国家”最新的研究观点的概况,请参阅布洛克曼1993年著作。)(注:这种对法律—政治史的解读,对于坚持国家在法律、制度和政治史上的中心地位并坚持集权化观念的学者来说,产生着冲击性效果。这种论调是现代欧洲专制国家的特色。在西班牙,这种形象须归功于弗朗哥时代的政治集权论(统一、伟大、自由的西班牙)。但是,这在某种程度上解释了为什么直到今天,克拉维罗的作品在他自己的国家仍具有争议性的原因。)。

权力和法的这种多元化视域,从一开始便吸引着各种非国家性的体制系统的注意,如家庭和教会。

如果不是国家意识形态的遮蔽作用,则奥托·布鲁纳对一种本来明显的事实的重新发现的重要意义(参见布鲁纳,1939年著作,1968 年a著,1968年b著)就不值得强调了:这便是家庭体系的政治中心性。 这种中心性不仅仅是家庭成员的社会组织和社会法规的自主和自动参照性的模式,还是用于其他社会空间的治理技术和合法化样式的渊源(注:这种家庭模式的角色和家庭法规的作用成为新近历史学研究的对象,其中最著名的当属达尼埃·弗利科(Daniela Frigo)。参阅其1985年a著和b著,1991年著作。)

在教会方面,对其治理技术的研究可谓汗牛充栋。首先,在教会典型的约束机制方面,如忏悔、宗教法庭或教区视察(注:在葡萄牙,请参阅若阿金·拉慕斯·德·卡尔瓦略(Joaquim Ramos de Carvalho )或弗兰西斯科·贝坦库特(Francisco Bethencourt)的研究。 在欧洲的整体情况,

请参阅杜奇尼(Turchini)1985年著作;杜利尼

(Turrini )1991年著作。)。其次,在教会法律话语合法化中心方面,如友善性劝正(fraterna correctio)或爱(注:基督教的爱尚有一个基本的维度,充满合法和法规的道德品性,这便是上帝之爱和这种爱通过圣礼在历史上的爆发。关于上帝之爱、神恩和神权之间的关系,请参阅保罗·布罗迪(Paolo Prodi)关于誓言的精彩论著(1992年)。 )。把爱作为合法化的装置和治理技术来研究大大超越了教会法的限度。但是,正是研究这种法纪秩序的历史学家开创了一个研究领域,它对于理解政治机制来说可以具有极大的重要性。它便是情感的纪律或由情感教育所达成的纪律。回到我们的论题上,这样,只要强调彼埃尔·列仁德尔(注:列仁德尔1974、1976、1983年著作。)有关权力与爱的关系(注:有关政治的情感语境,参阅安萨德(Ansart)1983年著作。)的研究具有发明术的重要性就够了,虽然这种研究时时带有炼金术的味道。

然而,正如以上所论,有关古代社会中权力和纪律的多元化解读超越了法,超越我们今天赋予它的意义。的确,这种法确实曾经构成了一种最低限度的纪律秩序,这种秩序由其他更有效且更惯常的秩序所包围。

例如, 在共同法的研究著作中, 那种被称作乡村法(iurarusticorum)(注: 参阅安德里亚·蒂拉克卢(Andreas Tiraquellus)《论乡村法》

(Tractatus de privilegiis rusticorum ) ,Coloniae Agrippinae 1582年版;莱纳图·叙比奴(Renatus Chopinus)《论乡村法》(De privilegiis rusticorum),Parisiis 1575年版;《论乡民法》(Des privileges des personnes vivant aux champs),巴黎1634年版(参阅叶士朋1983著作)。)的东西,共同法甚至连其作为习俗的尊严都根本不予承认,但是,这种实践却成为乡村共同体用来解决冲突的行为规范和模范。

耶斯(Yves )和尼古拉·卡斯坦(Nicole Castan)的经验性研究充分证明这种法的实效性,尽管通过一种成文法渊源的直观性解读,很难评估它的作用(参见叶士朋,1983年著作)。

但是,社会规范和纪律主要是由心灵的驯化而得到保证的。

谈到这个“自我的技艺”(参见马丁1992年著作)的课题,不能不想到福柯。

但是,

对这类研究课题的兴趣也来自有关社会纪律(Disziplinierung )之内化机制更加古老的理论铺垫(由马克斯·韦伯到诺伯特·伊利亚斯)。另一方面,有关“政治情感”的研究,其发展同历史人类学关于天资、自由和感恩的研究息息相关,而作为朋友和客户网络的意识构成。

这类研究中的第一种思潮注重近代和当代的情感教育同权力体系之关系的研究(注:关于18和19世纪世俗社会中情感教育的政治功能,请参阅施奇拉(Schiera)1985年著作;施青斯(Schings)1987年著作。),但这种研究仅仅是初步的。

另一种思潮以克莱德·米歇尔(Clyde Mitchel)和G·波泽万( G.Boisevain )(注: 参阅米歇尔(Mitchell )1973 年著作;波泽万(Boisevain)1978年著作。) 有关当代西西里岛朋友网络的研究为出发点,深化了传统道德规范(主要是亚里士多德和圣·托马斯)在表面上极自由的领域如放任和恩典中的遵纪守法的德性研究。

我在新近撰写的一篇文章(叶士朋,1993)中试图表明,一个如此重要的领域如放任这个领域是以何种形式而服从一种严格的规范的,这种规范限定了放纵和恩典,并剥夺了国王在这个法律上不适用的领域中所有的自由。

同时,巴尔托洛美·克拉维罗继前人的研究工作之后,发表论著《》(Antidora),专论近代的高利贷法律理论。在此他找到法与道德之间这种互补性的美妙例证。克拉维罗在一本更新了经济思想史领域的论著中,表明了今日如此“非道德性”而形式主义的法律体制的井然秩序,这种体制如借贷或银行贷款是以行善的道德规则而非金钱的规则为基础的。(注:克拉维罗1991年著作。)

谈到友谊、宽宏、恩典等,我们谈的是情感性的东西,不能直接观察。因此,那种志在理解这种东西的历史学思潮必须研究有关情感和感情的规范文本。借以出发的假设是,这些文本首先对精神状态的自动理解具有一种结构性的效力;其次,对情感的模式化和由此而来的行为的模式化具有这种效力。在此意义上,伦理文学,经由通俗化作品、箴言和忏悔的传播,成为近代实现法律秩序的另外一特别重要的情感模式化的技艺。

然而,在一些方面比在另一些方面上法律更由情感、感情或精神状态所主宰。比较古典的例证在刑法方面, 但更在民法方面, 如负罪(culpa)、蒙骗(dolus)、约束(necessitas)、撒谎、疯狂、友谊等心理状态。以这些原则为法律规则贯彻的前提,法便建立了一种“心灵解剖学”(用马里奥·贝加姆的话说,是“情感几何学”),而订定了每种情感的外观。从此,法律话语便超出了一种简单的认知态度,建立起规范情感和行为的法则了。

3.2.法律渊源的一种深读

若对权力史的目的作界定,必须澄清此目的所包含的方法问题。这便是本节的目的。在提到保罗·克罗西和彼得·科斯塔的著作时,我们强调说明了他们阅读法律渊源的独特方法论。我们强调说,这两位学者认真对待文本研究。他们既不将文本作为隐喻,又不认为文本包含隐含的意义而贬低文本的价值;同时,他们力图避免通过现今的范畴来解读文本。借此,他们希望保存法律渊源的原始逻辑,即便这种逻辑同现今的逻辑不符。其所采取的观点最新颖的地方恰恰来自这种不贬低过去的历史见证的努力,用历史学家公认的范畴来清理这些史料。

这种同历史渊源保持距离的解读法之非轻视性特点值得一提。

3.2.1.尊重历史渊源的逻辑

的确,构成欧洲有关权力和法的传统历史文献,被人不断地重解着。法律文献尤其如此。

法学家上百年的传统在新的历史语境的影响下重读历史文本,他们相信在这些文本中具有文理(ratio scripta), 力图在这些文本中找到“符合”现今语境的意义。换句话说,对文本作一番创新。对于这些学者来说,历史学家特别是法学史家的传统便是回过头去阅读历史文献,他们满脑子法律教条的历史教训,力图在历史文本中找寻现今的法律概念和法律体制在过去早已成形的证据。换句话说,就是重建历史文本。

因此,原始含义在今天已被这一层又一层的创新和重建活动所遮蔽。奇异者成为习见者,高标者变成平庸者,新奇化作不出所料。流行的解读法在预期的位置找寻预期的词语。这些词语充满共同意义,即是说毫无任何特别意义,今天看着往昔并在往昔看到其影像,就像人照镜子一样。

而保罗·克罗西有关中世纪生活的实况的著作比起上述的方法来说,乃是意味深长的。因为他在历史文献中重新发现其古老的含义,这种含义的发现令历史的叙述具有一种崭新的面貌,这些两百年以来被人不断再创造的历史文献,被他用以证明所有权法的传统性或自然性(注:多年前,我在编订教皇通逾四十年汇编时, 读到了德·加斯佩里(DeGasperi)红衣主教的作品, 他关注于为教会维护私有产权反对共产主义“谬误”寻找历史和传统论据,他在圣·托马斯在“支配权”(dominium)这个术语之非专有和非个人化的意义上讲述的一段话下划上一条线, 并作了一个充满激情的注释:“请看所有权法! ”(“Eccoil diritto di proprieta”)。 这个例子说明对话语语境的关注如何影响着解读。但是,一般情况下,解读的社会语境化方法并不是那么直接性的。)。克罗西的历史技艺在于懂得超出自明性,追寻失落的意义。

另一种遮蔽历史文本的形式是将其所讲述的东西委婉化,赋予它们以隐喻或纯修辞的性质。文章的作者不能够在文字上说出他想说的东西。他会用一种形象,用一种雄辩的技巧来掩饰其论述,或者说,他甚至诚心误导读者,用虚幻的纱幕将严酷的现实遮藏起来。这样,便需要历史学家巧妙地解释这个意义,将其所要说的还原成所思所想的真实内涵,赋予它以真实意义。

这种“眼光锐利的”解读法的一个例证便是,按照伦理和宗教秩序的要求,以法律文本中所包含的延续性材料来作解读。我们不去谈论常常涉猎法律文本的社会史学家,而法学史家的一种共同态度便是,认为这些材料乃是没有意义的修辞手法,完全与现今对一种完全世俗化的法和权力的世俗化理解无关(注:准确地说,是拥有一种实用性的意义(这就是说,其目的在于感动读者)而非语词的意义(即是说,用于指示客体)。),不错,一旦涉及中世纪和近代的法律文本,情况就相反了,这些材料乃是法与宗教一种本体性关联的标志,没有此种关联,既不能理解法律体系的整体意义,也不能理解它们的细节。(注:在这个意义上,对这种思想以新的方式传播负主要责任的证据,参阅巴尔托洛美·克拉维罗(1991年)著作。)

这种情况同样出现在有关爱的材料上,在此,平平无奇化的操作方法表现出两个方面的内容。一方面是重新解释着爱的内容;因此,同我们情感规则相符的那种东西,便不会是其他的什么,只能是一种爱,这便是对所爱者的爱,更多的则是对父母或对儿女的爱。而一种对统治者、秩序、正义的爱,一种处于秩序或正义之发源地的爱,它们不过是一种委婉的表达方式,一种既无精神又无(甚至更少)社会内容的修辞手段。将这种倾慕之情(及其相应的态度)化为形形色色的人,如国王、父母、旅伴或情人等人之间关系的亲近化,则与“实际的”政治现实毫无关系,因此,在政治效果的历史分析中可以置之不理(注:对爱作为政治情感的分析,请参阅列仁德尔1974 年著作;波坦茨基(Boltanski)1990年著作。)。

与此相反,一种深层性的解读(即“深入”解读,重提这个术语为的是描述同类的问题 (注: 参阅吉尔兹1973 年著作; 麦迪克(Medick)1984年著作。)),一种对所有已经说出(和未曾说)的东西的尊敬,一种拒绝普遍意义的解读,一种旨在推翻过去一种平缓解读的解读,则表明这些论及爱的文本立足于(建立于、分布于)情感的不同规则之上,立足于另外一种心灵的解剖(anatomia dell' anima,马里奥·贝尔加姆)之上,构成了法以及有关人和社会的知识整体的不思之物,并赋予它们以一种深刻而独特的意义。

如前所述,重获原始意义的研究工作困难重重。表层意义必须被放弃以便给深层意义留出位置。正像考古学一样,文本的发掘须一层一层地进行。每一个层面的收获物必须按照这一水平而具有意义,它们后来之被修复的方式可以成为描述的对象。但是这已是另外一个范畴——传统历史的事情了。

对每一水平所付出的努力乃是重获陌生性,而非熟习性。这种努力在于避免被平静的解读牵着鼻子走;在于阅读并且重读,对每个词语、每个概念、每个配置、每个“自明物”提出为什么,而且不能用我们的逻辑,只能用文本自身的逻辑找寻答案,直到文本的内容变得明白可解,可以描述为止。这样,这种貌似乎平平无奇的研究便具有新颖而出乎意料的意义。过去,在其令人头痛、争议不休的歧异性上,被人重新纳入眼帘。

这种对文本深层意义的倾听也是对诠释领域的极限区域的探讨。

事实上,在行为或实践的基础上,有着人们根据不同境遇所作的选择。这种境遇是根据精神、认知或情感取向而得到评估的,并具备主体的反应类型。除非人们接受这种取向的先天和共同本性的观点,否则,它们就不能被外在的知识所把握,无论此种知识是否具有历史性,在诠释实践的这种根源时所能做到的,充其量只是记录外部的表象。无论此种表象是行为还是话语(特别是话语,它自动表现精神状态),用全部的细节和忠实来描述它们,由此来确定其中包含着的精神取向,实践之真正意义的起源。(注:实践真正含义的“强烈”表达法意味着拒绝历史的概念化。所谓概念化,是认为正是历史学家赋予人类行为以真正含义,或将人类行为引向一种预定论/目的论类型的末世神学的锁链,或引向一种科学主义类型的因果关联。但是,就历史知识的最终有效性而言,这种表达方法并不想制造幻觉,一如下一个注释所作的结论那样。)(注:在一种并非情感的重建而是象征性解读(词语、图式、制度、行为)的研究工作的意义上,人们通过这些象征性的形式便可以互相打量。 参阅吉尔兹1986年a著,75页。这种设想明显表现出严重的认识论问题,因为在这个层面上,对于想要获得每个行为赖以建立的那种不可化约的个人层级的乐观主义而言,难以找到一个立论的根基。但是,如果这种探索并非导向纯内在的取向(proposita in mente retenta)而是导向话语或行为中“在某种程度上客观化的”精神取向的话,问题便会得到缓解。这样,用某种重建性方法,使重建一种客观的精神取向成为可能。实际上,这种重建并不基于任何人,而是从共同参与着同一种文化的所有个体保存在他们外在的、相互沟通的行为中的那种东西所推导出来的。但是,诠释学圈内所熟知的问题并不因此而得到消解。因为这种重建工作实基于诠释者主观性的和文化上的经验。)

3.2.2.道德——法律文献,通往前当代政治人类学之路

但是,一旦我们考虑道德—法律文献的特别种类,文本中所包含的更多的或然性而非虚幻性或仁慈的愿望便充分地增长着。有人甚至这样思考,如果有某种途径通达近代社会的不思之物,这一定是神学、伦理学和法学文本。

这便是托尔托洛美·克拉维罗的立场。这种立场在他立足于法律文本之上、有关近代人类学反复提出的设想中(注:参见克拉维罗1985年著作。),或者在他以神学—道德为蓝本之更新近的学说中(注:参见克拉维罗1991年著作的“序言”。这篇文章中充斥的悲观论调并非来自对有关重建现代社会想象物的道德—法律文本的历史价值的“地方性”怀疑,而是源于对任何重建工作之属性的“普遍”怀疑。),表现出来。

通过伦理—法律文献规则整体的研究和对前当代社会的深层政治逻辑的考察,一旦发现打开其精神世界的钥匙,就会得到列奥那多·斯亚斯亚(Leonardo Sciascia)对于西西里社会所体验到的那种感受。 在主流态度的水平之上,所有令人惊异的东西都不见了,一切都变得合乎逻辑而不出所料(注:在教育的层面上,这一点恐怕会被一种制度史的原子展示论观点所取代,这种观点认为,每一种制度均可由自身来描述,由一种展示低级的制度文化的伟大图像的方法来描述。)。

这是为什么呢?

首先,直至18世纪,道德神学和法学都是关于人和社会的最重要的知识。这种知识简直是浩如烟海、汗牛充栋。只要浏览一下整个近代印刷出版的图书目录,我们就会发现,这类知识在整个知识领域中占有绝对的优势。

确实,道德神学和法学在近代代表着一种有着漫长积淀的传统。换句话说,这是一种融汇着作为人类和世界表象的极其成熟而备受尊崇的文化图式。对于这个领域连续不断的知识性探讨,证实了这种解释和解读的公认性以及同现实生活的相符。

另一方面,传统的持存性使之借此浸透理解力的最基本的图式,建构着区分和归类的架构,亦即描述方法、概念群集、推理规则和价值化模式。这是逐步同语言相结合的图式;是在世俗的文本或论题与格式上逐步成为共同性的图式;是在纠纷的表现、肖像的安排、礼节的实践、建筑的设置中外化的图式。因此,它们获得了一种重造的能力,这种能力远远超出原始文本本身所衍生的那种能力。神学、伦理学和法学的文献传统便构成社会生活人类学因素的自我表现的一种习性(habitus )。因此,在它成形的过程中便预含了一种规范性的倾向,而这种倾向必定指示出理解社会生活所必需的一套完整的、基础性的知识工具。

但是,这种文献全部都不纯粹是描述性的,全部都不是反规范的。其训戒性的内容很多,一方面,这是因为它的取向表现出一种约束,而另一方面,在自然和宗教上,它的倾向并非仅仅描述世界,而是改造世界。的确,神学著述和法学著作中所描写的东西乃是作为自然的必然性和宗教的不可侵犯性而出现的。人类的精神状态(affectus),这种精神状态同其外在的效果(effectus)的关系,表现为行为的约束模式,最初,由自然的不可摧毁性来保障,而最终则受到丧失的威胁。

这些文本在社会层面具有同习性相类似的结构,一如皮埃尔·布迪厄(Pierre Bordieu)所构想的那样。一方面,它们构成一种具有结构的现实(这种现实由一种话语条件所组成,这种话语深谙文本性的、制度性的以及个别化社会的机制),此种被组建的现实同知识图式相合,而这些知识图式与环境的符合性早已得到验证(注:这是一类有关小说或纯论说性文学传统文献的一种好处。因为,这里所有内容的实践性符合的控制机制,或者不存在,或者很少具有重构的效力。一个在心理上不真实的人物并不必然地强迫作者去重写一部小说。)。但是,另一方面,这些文本则成为一种结构性的现实,继续朝着未来开拓,不断推导着理解力、评判力和行动的图式。

无论实践的目的还是对作为自然和宗教的普遍价值的呼吁,均有利于这些文本的精神与时序模式在文化取向极其不同的生产集团中的传播。除此之外,这些文字之所以产生的制度环境具有极其有效的“世俗化面孔”(在神学有劝导、告解、信仰文学、礼仪、圣像;在法学方面,则有公证格式、法律普及文学、箴言、法院裁决),通过这种世俗化的面容,这些原著文本便获得了适应广大而多种多样的社会阶层的解释。

正是这种世俗的熏陶使道德和法学成为公认性的知识。另外,这种有关其基本内容的公认性构成了这种话语的中心倾向;这种倾向从这些话语得以展开的环境并从它们所归属的社会功用中生发出来。

对于这种公认性的倾向首先来自这些文本得以生成的文献传统的生产条件。确实,这是一种几个世纪之中依据固定不变的文本而发展的传统,一种能够创造更加灵动亦即更加容易被人接受的意见因而积累下来的传统。这种积累将公认的成果提炼成论题、箴言、公告、规则和共同意见。正是在这里,保存着有关人类和社会之想象物最为共同、最为持久的意见。

但是,这种倾向尚来自实践的取向,这我们上边早已谈过。说服教育若不以一种普遍接受的内容为出发点,则不可能完成。

这种基本表象的公认性特点自然不排除冲突的景象,对于这种景象,有必要依照行为的规则的形成作出取舍。而道德神学—法律的知识发展出一套寻求公正的解决的方法,这种方法便是,一方面让各种冲突景象的多元性展现出来;另一方面,则用可能的理性原则对这些景象作出选择,以期得到公认的解决方法(共同意见)作为可行的方案(尽管并非强制性的)。这种方法一方面是问题(quaestio)的展示图式,另一方面则是论题(

arstopica )和共同意见的综合。 随着问题(quaestiones)的积累,历史学家便获得了讨论内容的资本, 这样就可以处理来自文本不同适用性的冲突。借助论题术,他便站到任何讨论之公认的基础亦即社会普遍接受的论题上了。但论题术还确保最终的解决方案,作为共同意见而留传给后世的解决方案,乃是最为公认的方案,其采用乃是将来新的文本发展的基础。

问题术和论题术便是道德神学—法律文本植根于社会语境中的两种力量无边的机制,使这些文本变成特别忠实于有实践基础的文化情况的见证。法律想象物在社会和权力的表象中所占的中心位置因之而成为一种适当的证明。

然而,神学、道德和法那种训戒性的意图难道不会损害作为社会关系之见证的文本的重要地位吗?换句话说,文本中的法规内容难道会使文本受到它们理所当然应受的那种重视吗?难道不会给文本涂上一层炫惑性的、“意识形态的”色彩,而会使它们作为历史的适当性渊源失去作用吗?

历史学家对利用这类资料的某些修正工作正当地坚持着这一立场。在资料的选择上,非意向性的资料优先于具有意向内容的资料,亦即实践的未经加工的材料,如法律文件、请求信、描述和备忘录。换句话说,选用那些并非为着创建行为模式而是为着摹写事实而写出的文本。

对历史渊源这两种类型按照其“对现实的忠实程度”所作的分类,有可能导致这样一种概念,即认为意识形态是扭曲了的意识,而意识形态的话语乃是炫惑性的话语,有可能与纯粹记录性的话语相对立,后者才毫无中介地复制着“事物状况”。这种看法在今天已没有多少人赞同了,而今普遍的看法是,就算有毫不扭曲的话语存在,与意识形态话语形成对立,亦可与现实毫无关系。如此,在一个明显是法律性的文本和一个表面看来是记录性的文本之间,存在的区别仅仅是两种不同的建构客体的语法的不同罢了。因为现实毕竟总是作为表象而出现,在并非明显地作为法律文本的话语中,它总有不利之处,这种述叙语法隐蔽并置于表面上中性的叙述行为中,或在部分的表达中被弄得支离破碎,因此,对其澄清和整体重建便构成一种补充性的工作。

3.2.3.互相冲突的“实用性筹算”和各种话语的社会适用性

神学—法律文献公认性的倾向一如上述,但并不排除现代社会中各种价值的各种不同的表现,这类价值主宰着各种不同的以至公开冲突的意义实践。

当然,现代社会并不是一个一致的社会,人并非总是按照同样的方法行事,尽管处于客观上看来相当一致的实践语境之中。换言之,其理解力和语境评价系统以及行为选择和后果预测系统并非总是相同的。

在神学—法律传统所调整的那些表象和评估的深层模式所展示的一种多样化空间中,这些冲突中的某些东西,处于评估和决策的一种较为表层的水平上。换言之,社会行为人以其自身的神学—法律话语的立论性质作为出发点,选取这种或那种同其另外的实用性筹算的特殊系统结合得更加紧密的论题。

这种境况尚不能避免所提出的那种话语分析。一方面,这种“论题的”次模式不过是更为深层的范畴体系中可能性的选择罢了。人们可以选择“武器”而非“言词”,或恰恰相反,选择“言词”而非“武器”,并可以依据每一种立场而建立一种话语策略和独有的实践。但是,每一种立场的论据纲领以及将这些论据分级的选择形式则在一种共同性的元模式中固定下来,集纳判断力的一切文化基础,以正当地使所有立场的对话成为可能(注:但是并不尽然。例如,一种有关选择“贵族”国家和选择“机械”国家的同类讨论便不在此列。)。换言之,论题的矛盾整体的不同适用性一旦纳入法律话语体系之中,在一种更加深层的水平上,就不会逃出其系统性,而且在同一诉讼中各方面相矛盾的立场并不会打破决定诉论的规则(注:或者说,两个参加游戏的人相对立的游戏策略并不毁坏游戏规则的共同财产。)。

但是,我们不会相信,建立从属于体制精神和学术文献精神的文化模式乃是谨慎之举:将这些体制和学术文献当作总体模式看待,这有些类似于路易斯·杜蒙(Louis Dumont)关于印度文化从属于社会等级的精神图像所作的研究(注:杜蒙(Dumont)1966年著作。)。显然,存在着异于神学家和法学家的话语表现模式。例如,对于伊比利亚半岛早期现代社会而言,政治家的模式建立于这类价值如机遇和效率(被构想为对一种唯一的观点的适合)之上(注:例如,从皇室的利益着眼的机会或效率,令其他利益的视点得不到照顾,而整体性的和均衡性的考虑恰恰是正义。),这类价值明显同构成道德神学和法学话语的社会形象的基本原则相对立。

神学家和法学家的话语仅仅允许在同其他的认知和公理体系争论时,当作反面教材获取这种资料。甚至连这一点也办不到,当没有必要同这些体系进行论辩时,他们则以沉默或轻视的态度置之不理。(注:这恰如“乡村法”那样,被认为是无知者或粗人的习惯而受到忽视或得到轻蔑的对待(参见叶士朋1983年著作)。)

自然,这些“各式各样的”模式(第一种情况)或“可选择的”模式(第二种情况)在历史学家编织现代社会的社会和政治组织的范式图像时,应该得到考虑。

在一定的社会方式中,其效力应得到全盘的考虑。它并不是必然性地按照一种“社会的”整体化考虑而运作,特别是要考虑各个集团的“利益”。但是,在一种文化的整体化考虑之上,则必需考虑这些集团各自的认知体系和公理逻辑体系,正是由此,而生发出其“利益”。

但是,这种实用性筹算的可选择性模式之各自的份量及社会传播——而首先是其赋予实践以意义(解释实践)的能力,应该得到考虑。

那么,基于上述的理由,我认为,在整个现代社会,相对于道德神学和法学而言所有其他的可选择性话语,坦白地说,乃是少数派。但是,在描述群体性的主流行为时,这些模式不应被过分地夸大;在任何情况下,它们的重要性表现在解释对现存权力的对抗和导致现代文化领域的断裂和破碎以致由当代文化世界所替代的过程方面。

3.2.4.文本和语境。政治模式及实践的条件。政治形式的历史社会学。

最后,在一些历史学研究中,一种共性的东西便是对所谓的“实践的条件”、“客观条件”或“客观事物的规律”的论述。

这种用语旨在说明“客观的”、“规律性的”外在环境制约或构成主体的评判和自由意志的条件:其客观旨趣,现实的一种强制性逻辑,一种不可避免的行动与反应的方式。这不过是想要坚守这样一种观点,即行为的语境总是被主观地评价的,而旨趣则源于客体的个人性取向,源于人的策略性的筹划,总之,源于选择。但是,“事物”则具有人必须依从的规律性。

这里所作的考察是这样一种立场,它首先是对客观性的机制之各种各样的形式的反应,这些形式旨在用纯粹外在的决定性因素的游戏来解说人类行为,无论这些因素是生理的必然,还是市场规律,是价格波动还是出生曲线抑或生产结构。

但是,我们信守的东西恰恰相反,历史的实践活动乃是人类的实践活动,在某种方式上源于人的认知行为、情感、评判和意愿。由行为所预设的精神活动的任何水平,均会遇到选择的不可化约性的时刻,在这种选择中,行为人建构对外部世界的看法,对这些看法作出评价,在反应的可选择方式中进行选择,表现结果并预测未来的后果。所有这些操作均属于内心世界层面。这些操作无疑是智性的东西,以行为人所建构的表象为基础,并因接受到外部的刺激(性质及其多样)而启动。但这种刺激乃是经过纯智性机制的再造的,这种智性机制由精神器具如理解架构和分类框架、价值体系、推理程序、范例类型、行动的典型模式等构成。总之,一切均为表象。例如,当卡尔·波兰尼(Karl Polanyi)坚持市场“人类学上的渗透”性时,他并不是在强调其他的什么,而是在强调“市场规律”并不构成强制性行为的逻辑,这种逻辑并非源于事物的规律或经济规律,而是以信仰体系和特定文化中(一个时代,一个社会集团)价值体系为基础的行为的模式(注:布兰伊(Poianyi)1944年著作(法吉奥[Fazio]1992年的著作对此有新的评述,见107-116页)。)。同样,当M·贝克汀(M.Bakhtin)坚持说只能以一种文本(注:有关贝克汀(Bakhtin)泛文本性的观念,请参阅西马(Zyma)1980年著作(“Gesellschaftals Text”章)。)的方式来理解, 并认为“现实”和表象之间的关系必然要被理解为一种文本之间的沟通形式时,他仅仅是在坚守这样的信念,即人类行为的所有语境,人类行为必然对之作出反应的语境,乃是某种意义的赋予阶段早已经历过的东西(注:即化为“文本”;易言之,化为由一种法则主宰的有意义的现实。)。现实一旦被看作人类行为的语境来把握时,便被表象同化了(注:为着远离任何类型的观念论或心理上的本质论,现在还有一种观念值得一提,这种实践的精神根源并非天赋的而是依赖于外在条件的。精神和情感的操作有同外部世界相关联的时刻(因此有人称之为认知的时刻)。在这个意义上,心灵服从于外在环境的资料的融合过程,对这种过程,我们简单地称作“学习” (或者, 在洪堡特·马杜拉纳[Humberto Maturana 1979年著作]、佩特·荷吉[Peter Hejl]和尼克拉斯·卢曼[Niklas Luhmann 1982、1984]所提出的建构主义的意义上, 更彻底地说,便是“建构”或自生性)。在施密特(Schmidt)1988 年的著作中, 对建构系统有精彩的导论。)。

上述的一切早已预示出一种有关现代政治形式的社会学解释之大部分倾向的批判立场,主要是对所谓的“现代国家”的批判(注:为获得一种现今化的概观,请参阅布洛克曼1993年著作,并请阅威姆·布洛克曼(Win Blockmans)、G·加拉索(G.Galasso)、Ch·蒂利·(Ch.Tilly)、M·班特雷(M.Bently)、W·韦伯(W.Weber)、R·伊文斯(R.Evans)、P·F·阿巴拉德儒(P.F.Albaladejo)、C-O.加布内(C.-O.Carbonell)的文章。 我本人则在这个方面写下《绝对国家:历史的解释问题》,载《特谢拉·里贝罗教授纪念论文集》,科英布拉1978年版;以及手稿《制度史研究》,1982年(参阅叶士朋1982 年b著),107页以后和187页以后。)。确实,除了许多模式所强制的那种急剧的简化之外(然而,这种简化将可以与模式化的任何倾向同质),这里一般将政治形式语境化的作法在于把这些形式置于经济、人口—地理、技术和军事的环境中。在这种精神单位的世界里总是缺乏特殊化的语境,因为这些精神单位构成“解读”、表象、想象权力关系的形式,而这种特殊语境却是由其他亲近的或始源性的精神表象所形成的。正因为这一点,这些论述中的一切便有如外在的条件,按照一种未作阐明或难以阐明的程序对政治行为人的内在取向直接产生作用似的。

3.2.5.话语的深度解释,法律教条史和观念史

那么,这种主要是指向传统规范方法的文本的解释手法在观念史(政治观念)或教条史(法律教条)领域内如何作出区分呢?

恰恰是一种传统规范未加耕耘而在教条史中却是中心性的东西的姿态上,历史学家对研究对象保持“距离”(Entfremdung)。确实, 对传统法律史,最为切中要害的批判并不是那种形式主义的批判,而是对其教条的批判。就在法律—制度史的水平上拯救自主性意义而言,前者尚可以建立一种积极的态度和避免陷入决定论,后者则令一切历史整体语境化成为不可能,因为制度或理论教条乃是作为源于事物本性之理性自明的必然模式(而这首先是反历史的)而出现的。相反,在建设性的导向中,当对法律一制度模式作相对性解释时,便引入了一种历史性的视角,一种在文化形式中作解读的方法,并且自然而然植根于实践的语境中(注:我认为这在法律话语语境化的一种模式上,依然相当有效。参阅叶士朋1978年a著。)。(以上由吕平义译)

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法学教育史_法律论文
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