软文广告的形式、危害和治理——对《广告法》第13条的研究，本文主要内容关键词为：广告法论文,形式论文,软文论文,广告论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
文章编号：1001-2397(2007)03-0029-11 中图分类号：DF414 文献标识码：A
一、背景与问题
“软文”是广告行业的一个流行术语，指大量存在于大众媒体中，以新闻报道形式发布的广告。在我国的语境中，“软文”就以报道形式发布广告主所需要的信息而言，其意义与近年来英语中的拼接词“advertorial”（advertisement+editorial，大体上可译为“付费文章”）相似。但“软文”掩盖其付费服务性质，混淆广告和新闻报道之间的界限，以达到使读者将付费服务误以为客观报道的目的，而advertorial通常是标明的，多出现在广告栏目之中。
由于软文刻意掩盖其广告身份，界定软文广告便会有一定难度。在对广告的理解中，最具影响力的是美国营销协会在1963年对广告做出的定义：“广告是由可确认的广告主，以任何方式付费的，对其观念、商品或服务所作的非个人性陈述和推广。”[1]由此可以得知，凡是直接或间接付费的，面向消费者的，从事有利于付费者的宣传活动就具有了商业广告的性质。的确，新闻报道有时也可能有利于某一企业、某一类产品或服务，但新闻报道和软文广告有一种根本性的区别，即前者是不收费的，包括直接与间接。有了这样的界定标准，无论软文采取什么样的形式，其广告性质均可由其后经济活动的性质来界定。
软文广告的危害是明显的。首先，以欺骗的方式，软文可能比合法的广告获得更强的宣传效果，进而使软文广告主比合法广告主获得更多的交易机会，属不正当竞争。其次，软文以虚假的第三方身份蒙骗读者，促使读者产生原本不会产生的消费需求，损害读者利益；从而造成资源配置的错误和社会福利的损失。因此世界大部分国家都视之为违法。我国《广告法》第13条也明确禁止这类广告行为。在现实中，虽此类广告对消费者的危害不在普通虚假广告之下，但却少见对之予以查处的案例。与此同时，对之的深入分析也少见于法律研究的文献中。
2006年6月3日，南方某报（以下简称“X报”）发布了一份题为“别让爸妈妻子倒在厨房油烟里”的广告，广告推介的产品是无油烟锅①。从其风格处理到传播方式，该广告属于软文广告。以之为对象，本文试图通过描述和分析的方法回答下列问题：发布软文广告的媒体是如何规避法律的？软文广告具有什么样的内容和传播方式？软文广告的模糊身份对于读者的消费意愿有什么样的影响？为什么软文广告能够在广告业盛行？广告监管部门为何不积极查处？在对这些问题作较深入讨论的基础上，本文将就软文广告的制度治理提出一些建议。
二、个案的描述与分析
（一）个案如何获得报道形式
1.版面处理 个案出现于2006年6月3日X报B16版，占据整个版面，标题为“别让爸妈妻子倒在厨房油烟里”，并采用了醒目的48号的黑体字。虽然版面的最上方有汉语“广告”及英语“Advertisement”字样，唯其提示性并不明显，而广告醒目的大字标题以及在版面中出现的大面积彩色图片更能吸引读者注意力。这样，《广告法》中必须标明广告性质的限制很大程度上被以视觉操纵的方式规避。值得注意是，B16版最上方的“广告”两字的字号比版面上其他的栏目标题略小些。与该报2006年6月8日D5版分类广告版中的“广告”两字相比，个案出现的版面中的“广告”提示也小一些。这些细节透露，个案试图利用视觉操纵和缩小广告标识的方式使受众误读，从而模糊广告与新闻报道间的差别。
2.链接处理 个案文本中附有两个链接。由于附加链接是目前新闻报道中常用的形式，这里的链接进一步制造出报道感。若有读者怀疑该文的报道身份时，链接中的信息可以起到一些补救作用，因为这些链接在编排上独立于该“报道”，也因为链接可使读者感觉其内容来源于专家的意见。有理由相信，链接在此起到进一步隐藏广告身份的作用。
3.文字处理 由于成本和受众接受等方面的考虑，大部分广告在文字处理上采取言简意赅方式，乃至利用简短但富于创意的口号来达到商业诉求的目的。与之相比，新闻报道需要更多的篇幅，满足基本的叙事、评价和分析等新闻要素的要求。个案放弃了典型广告的文字处理方式，长达2970余字。结合对上述版面编排的分析，这种篇幅安排的目的，起码在一定程度上，旨在进一步模糊广告与新闻报道的风格界限。公平而论，比之与其他软文广告，个案中的文字处理方式并非过份之举。其他一些软文中频繁使用“本报记者走访了XX小区”，“记者看到”，“据记者观察”一类更为典型的报道话语，以强化虚假的报道感。
4.作者处理 上述广告的定义中曾提到，广告应有“可确认的广告主”。而软文为达到隐藏其广告身份的目的，往往会着意模糊自己是在为谁讲话。从行文风格去看，软文广告通常以记者口吻或广告主、广告公司以外的客观作者口吻写作，以隐藏软文作者的真实身份。在署名时，软文往往采取暧昧不清的方式，如该个案中，仅在结尾有“（智为）”两字，似乎是作者姓名或笔名。
通过对报业和广告业从业人员的访问，笔者获知，报社人员可为广告主代劳，某些报纸还可将为广告主服务的广告公司、公关公司人员，甚至广告主下属营销部门写作的软文直接用来发表。
（二）个案如何诱导读者
1.信源可信度的滥用 将广告“化妆”为报道的目的是利用增加信源的可信度(source credibility)来诱导读者消费。根据说服心理学研究，信息源在公众中的形象是否公正、严肃、中立，因而具有权威性是决定信息接受者能否被说服的一个重要变量[2]。本个案中，政府管理下的报纸通常比产品生产厂家和广告商更具权威性，利益卷入相对间接。因此，将由广告主传递的广告信息“化妆”为由报纸传递的“报道”，可能获得虚假的可信度。个案的文中频繁使用诸如“调查表明”、“世界卫生组织和联合国开发计划署”、“专家”、“专家大声疾呼”、“专家感叹”等词语，其目的均在于强化信源的可信度效应。公平而论，利用这一心理效应进行广告宣传是广告行业常见的说服策略。但当广告被“化妆”为报道后，读者更容易被这些信息引导进入交易环境。
2.恐吓诉求的滥用 恐吓诉求(fear appeals)是说服过程中另一种常用手段。半个多世纪以前，霍夫兰等人已通过实验方法证明适度的恐吓是达到说服的有效手段[3]。必须承认，无论在日常生活中还是在广告宣传里，恐吓诉求在说服中屡见不鲜。②然而，为实现商业目的，利用似是而非的证据来引发恐惧则是不道德乃至违法的。在个案中，这种应用并不少见。
(1)关于油烟与吸烟的类比
个案在引言中说：“世界卫生组织和联合国开发计划署发表联合声明指出：厨房里的油烟相当于每天抽2包烟！”。但在正文中，表述变成了“家庭主妇每天做一次饭所受到的油烟危害，相当于每天吸两包烟。”显然，两句陈述所表达的意思并不一致。第一句陈述是说每天在厨房中产生的油烟的危害相当于每天抽2包烟。第二句陈述却是说每天做饭一次所受到的油烟危害相当于每天吸两包烟。和第一句陈述相比，第二句陈述所表示的厨房油烟对家庭主妇的危害高出两至三倍。个案称第一句陈述来自世界卫生组织和联合国开发计划署，却没有表明第二句陈述的来源。然而，由讨论的问题和语言结构方式所构成的语言和语气“框架”(framing)暗示读者推想第二句陈述也出自世卫组织。③的确，世界卫生组织和联合国开发计划署在2004年10月14日发表过相关内容的联合声明。该声明指出，目前，世界上约有一半的家庭做饭时使用诸如粪便、木头、农业生产残渣和煤炭为燃料，这类燃料会产生有毒的混合气体，其危险是支气管炎和肺炎等传染性疾病的两倍。使用这种炉子做饭吸收的有毒气体相当于每天抽两包香烟[4]。与原文相对照，个案中“家庭主妇每天做一次饭所受到的油烟危害，相当于每天吸两包烟”的表述曲解了声明中对于危害原因的解释。
(2)关于死亡人数
个案谈到油烟危害时声言，“（这）导致每年在全球有数百万人死亡。”笔者推测这一数字也应来自于世界卫生组织有关油烟危害的声明。查检相关文献，中国一些媒体曾简要报道说，据世界卫生组织日前公布的数据显示，每年大约有160万人因大量吸入厨房炉灶产生的烟气而患病致死[4]。世卫组织声明的原文则说：“全世界有半数以上人口依靠家畜粪、木柴、庄稼秸秆或煤来满足其最基本的能源需求。用此类固体燃料在明火或没有烟囱的开放炉灶上做饭和取暖导致室内空气污染。这种室内烟雾含有一系列损害健康的污染物，包括能深入渗透到肺部的烟尘微小颗粒。在通风不良的住所，室内烟雾中超过可接受的微小颗粒含量，比室外空气高100倍。在妇女和儿童中暴露极高，他们大多数时间在炉边度过。每年室内空气污染造成160万人死亡。”[5]这里可以看到，世卫组织提到的致死原因包括燃料、炉具、烟尘和厨房的通风条件等，油烟仅仅是因素之一而非全部原因。个案文字仅对油烟强调，退一步说，或许可以被理解为“适度夸张”行为，但个案将数字“160万”说成“数百万”却与世卫组织声明大相径庭。个案因此夸大了厨房油烟的危害。
(3)关于“头号杀手”
位于个案正文之外的两个链接中，“链接二”题为“油烟六大害，警示深圳人”。该链接声称：“厨房油烟被称为健康的‘头号杀手’，会导致油烟综合症，导致慢性角膜炎、鼻炎、气管炎；导致女性皮肤干燥、出皱纹、长色斑等；导致损伤体内免疫系统；导致长期接触者更易患肺癌、乳腺癌，中老年人更易患心脑血管疾病等。”与此对照，世卫组织声称：“世界卫生组织已评估一系列危险因素对疾病负担所起的作用并显示室内空气污染为第八位最重要的危险因素，占全球疾病负担的2.7%。”[5]虽然世卫组织的这一结论是基于危险因素而对疾病负担作出的排序，但一般而言，疾病负担也能在很大程度上表示危险因素的危险程度。很显然，厨房油烟对人体健康是有很大危害，但并没有达到如个案中所说的“头号杀手”的境地。
社会心理学研究成果表明，能唤起听众强烈情感体验（尤其是恐惧）的信息能提高说服的效果，尤其是当说服者能提供如何避免恐惧的信息时，其效果更佳[6]。个案正是运用了这种说服策略以吸引更多的交易机会。
（三）个案如何扩大传播范围
X报是一份区域性的报纸，刊登的广告以某市为基本市场，通常不会对其他地区产生影响。然而，个案具有某种新闻报道的形式，而新闻报道可能比地区性销售广告有更大的传播范围。果真如此，则意味着个案可能在更广大的区域中得以传播。调查结果表明，的确发生了这种情形。
1.扩大传播的范围
2006年6月9日15时，笔者在百度输入“别让爸妈妻子倒在厨房油烟里”，获得结果94个。转载网站出现顺序依次为“新浪网”、“保定在线”、“抗癌网”、“X报网站”、“综合娱乐网”、“北青网”、“牟平信息港”等。值得注意的是，个案出现的位置是这些网站的新闻和健康知识栏目。换言之，由于个案具有新闻报道或准新闻报道的形式，在互联网中，就可能被当作报道和知识小品来传播。而在这种传播中，个案完全摆脱了原来所属的广告版，成为更具典型性的软文。依此可见，软文广告的危害不仅在于其报道形式误导读者，也在于报道形式可能使之在新媒体环境中获得更大的传播范围，从而误导更多的读者。下面是笔者搜索到的本个案在新浪网扩散传播的例证。新浪网是中国目前最大的门户网站之一，具有广泛的社会影响力。个案在该网站中出现的栏目为：新浪首页＞新闻中心＞社会新闻＞个案正文。网址http://news.sina.com.cn/s/2006-06-03/03509105339s.shtml。和个案放置于一起的各种新闻有：“行窃败露扬言要跳五楼警民30分钟劝哭小偷”、“别让爸妈妻子倒在厨房油烟里”、“初二男生患肺炎入院疑输错液致死”、“两名加拿大男子攀登长城迷路”等10多个。依据信源权威性在说服中作用的理论，真正的信息源获得彻底掩藏，对于读者的误读力度因此加强，又由于网络无区域的传播功能，个案误导读者的危害范围扩大。类似的情况同样存在于上述其他所有网站对个案的转载中。这种情形是如何发生的？
2.扩大传播的成因
个案是如何进入更多网站从而扩大传播范围的？在刊发个案的X报网站上，笔者发现，在报纸广告栏日刊出的文件“别让爸妈妻子倒在厨房油烟里”，在该媒体的网站上出现在“深圳新闻”栏目下，链接为首页＞新闻大观＞深圳新闻＞个案。网站主页左面是报纸的各栏目菜单，分别为“要闻”、“深圳新闻”、“世界新闻”、“中国新闻”等。点击“深圳新闻”栏目，有包括个案的17条新闻出现，排列顺序为“别让爸妈妻子倒在厨房油烟里”、“警营开放日”、“外资热捧节能项目”、“深圳众多行业领跑全国”等，个案在当地社会新闻中被排第一位。仔细检查可发现，网络版个案和报纸版个案并不完全一致。报纸版中较明显的广告性文字，如购买联系电话等，没有同时出现在转载文本中。因此，无论从文字加工还是从栏目安排去看，网络版个案都更像新闻报道，这为彻底隐藏广告身份，为被其他网站的新闻或科普知识栏目转载创造了条件。如果X报在网站上明示该文的广告性质，其他网站根本不会把它作为一个新闻转载。很显然，彻底地将软文广告转换为新闻报道身份将有助于广告的广泛传播，并且这种传播几乎是没有成本的。
综上，报纸软文广告的制造者往往通过版面形式、文字内容、说服方式、传播渠道等方式的处理，把广告制造为软文广告，从而为广告主吸引更多交易机会。
三、软文广告的现状分析
基于对现实的观察，我们可以基于隐蔽性程度把报纸软文广告分成两类：第一类，采用专题报道等新闻形式。报道中多涉及企业的历史、生产、管理、企业竞争力、行业优势、企业文化等内容，采用“通讯”、“评论”、“消息”、“人物专访”、“专家访谈”、“纪实报道”、“专家咨询”、“科普宣传”等样式。这类软文具有一般新闻报道的外在形式，通常没有明显的产品销售信息，且不在标有“广告”字样的版面中，因此是最具隐蔽性、最为典型的一类软文广告。第二类，采用新闻报道和广告的混合形式。这类软文可分两个子类：其一，新闻报道与广告是分开的。这种分离可能是版面上的分离，如把蜂皇浆功能的软文报道放置在新闻版，而把蜂皇浆广告放置在广告版中；也可能是时间上的分离，如把软文报道与广告安排在不同日期的报纸中；还可能是报纸的分离，即把广告置于报纸A中，而把软文报道置于报纸B中。其二，软文报道与广告同在一个版面上，或合二为一。在这种组合中，广告属性的隐蔽性较差。常见弥补手法有将软文安排在“特别报道”、“健康专栏”等版面，或者，虽将软文安排在“广告版面”，但使用减弱广告标识的视觉吸引力，并在行文中着意采用新闻报道风格等方式，使读者忽略版面标记和软文的推销性质。可以说，这一类软文的形式游走在广告和新闻报道之间，进而也游走在违法和合法之间。
（一）现状的严重性揭示
前文已大体说明了发布软文广告是误导性强、传播范围广、利用不当方式激发消费者购买欲望的非法行为。软文广告的严重性不仅在于其明显的欺骗性质，也在于这类广告普遍地、较大规模地存在于我国的大众媒体中。笔者之一于2007年1月27日在上海一报摊购买了该摊上非文摘类的所有其他报纸共10种，涵盖晚报、晨报、周报和每周两至三次出版的报纸类型。在这些报纸中，发布了软文广告或疑似软文广告者有4种，占40%。10种报纸中出现广告的版面计为183版，出现软文或疑似软文的版面13版，约占7%。这种现象出现在素以监管严格闻名的上海市场上，其他市场上的情况想来也不容乐观。更令人忧虑的是，2003年5月，笔者之一曾参加一国内著名的广告专业本科生毕业策划的答辩会。令人吃惊的是，学生将软文发布堂而皇之地列为媒体策划的一部分，并为之列出预算。软文广告竟登堂入室，成为广告传播和营销学习内容的一部分④，这在其他国家大概是闻所未闻的。
（二）现状成因揭示
为什么软文广告如此盛行？本文从市场主体对利益的追求以及公权监管及处罚的不足等方面对广告生产、流通和监管的诸多主体作一初步分析。
1.广告主、广告公司与媒体
对以利润最大化为企业目标的广告主，如果软文能够获得更大的经济效益，包括吸引更多的消费者和打击采用合法广告的竞争者，他们自然会有相应的利益驱使的冲动。广告公司服务于广告主，前者的广告投入是后者的收入来源。如果广告主需要软文，广告公司便可能会为之服务。笔者之一在百度中输入关键词“软文广告”后，共有出现相关网页40000余篇。排在最前面，很可能也是点击率最高的文档多以探讨软文广告写作技巧、传授软文广告传播经验为内容，如“如何撰写软文广告”、“如何让软文广告没有广告味”、“什么是软文广告”、“软文操作之我见”和“软文广告操作八大技巧”等。这一结果透露出广告从业人员，进而以广告公司为代表的广告行业对软文积极采用的态度。就媒体来说，虽然在法律上媒体仍然是所谓“事业单位”，但自改革开放以来的“企业化经营”方式已经使媒体行为在很大程度上企业化，赢利成为媒体的基本经营目的之一。在这种条件下，媒体自然有刊登软文的利益动机。在此情形下，如果没有外在力量的制约，广告主、广告公司和媒体可能结合为利益同盟，共同参与并促成软文广告的泛滥。
2.公共权力层面
《广告法》禁止以新闻报道形式发布广告。即便这种报道式广告的内容是真实的，也要依《广告法》第13条受到处罚；如果报道失实，除了要依《广告法》第13条受到处罚外，还要作为虚假广告受到处罚。然而，从笔者所能查到的查处新闻报道形式广告的极少案例来看，被查处者大都存在信息严重失实的事实，即有明显的虚假广告性质，少见单纯采用了新闻报道形式而受到处罚的广告案例。我们还观察到的一个现象是：公权机构对软文广告的打击力度随着新闻报道的真实性的增加而减弱，也随着新闻报道形式广告中广告性质隐蔽性的提升而减弱。为何公权频频缺席？笔者以为，软文广告危害的隐蔽性、对软文广告的执法难度以及执法主体某些情形下的弱势是三大重要原因。
(1)软文广告危害的隐蔽性
虚假广告的危害一般是可以直接感觉到的，因此消费者、消费者组织和监管部门比较容易作出反应；而一份软文广告，假定其信息是真实的，或难以确定真伪的⑤，消费者难以直接感受自己所受到的危害。如上述，软文广告的危害体现在两个层面，第一是它解除了消费者对商业广告的警惕，可能催生消费者原本不会有的消费欲望，从而产生原本不应该有的交易；第二是它对合法的广告构成不公平竞争，伤害了合法广告主的利益。再做追究，这类广告还可能挑战一个社会中新闻公正的基本标准，将新闻报道变成媒体和广告主出于金钱考虑而勾结一气的共谋行为，瓦解媒体作为社会“公器”的社会信誉。这里，软文广告对消费者的危害是消费者不易察觉的；它对社会的长远危害在短期内感受不到并难以测量。因此，与虚假广告相比，那些信息相对真实的软文广告的危害具有隐蔽性，易为消费者乃至执法机关所忽略。另外，由于我国目前处于社会转型期，面对较高发的违法行为以及执法资源短缺的约束，公权机构常根据违法行为的危害性大小来安排执法资源，而对危害性大小的认定更偏向于显性的、现期的（或近期的）危害，而相对轻视隐性危害和远期危害。如上所述，软文广告比一般虚假广告具有更隐蔽的危害性，执法机关也会相对更注重查处虚假广告而轻视软文广告。
(2)对软文广告的执法难度
与虚假广告比，软文广告更不容易被识别，这往往构成执法机构对软文广告进行执法的障碍。如媒体常常会对某些企业的事迹进行专门的报道，这种报道中的某一些可能就是软文广告。如为获取更多的广告收入，各媒体之间会存在竞争。为争取广告大客户，有的媒体可能会向企业允诺，如果企业一定期限内选择该媒体而不是与其有竞争的媒体发布广告，就可以对该企业进行专门的报道；有的媒体可能会向企业允诺，如果企业在该媒体发布广告达到一定金额，媒体也可以安排对该企业作专门的报道。这种报道无论是否具有倾向性，都是软文广告。但对执法机构而言，要认定这种类型的软文广告就具有极大的难度，正确的认定有赖于更多的执法资源。一般而言，在其他条件相同的情形下，对软文广告的执法比对一般的虚假广告的执法需要有相对更多的执法资源，这在执法资源较为短缺的情形下，对软文广告的执法缺位也变得很正常了。
(3)执法主体某些情形下的弱势
在一般情形下，相对于执法对象而言，执法机构是强势主体。但在对软文广告的法律执行中，执法机构与作为执法对象的媒体之间的关系却要复杂些。这是因为在我国的媒体制度下，媒体既从事企业式经营，同时又是国家机器的一部分，是党和政府的“喉舌”，负担着传播党和政府决策、引导舆论等十分重要的政治任务。媒体的这种特殊地位和重要功能是执法机构在执法时不能不考虑的。同时，媒体影响社会舆论乃至政府决策的力量也可能使执法机构惧怕媒体，如担心某些不当执法行为会被媒体广为传播、过度报道等。当然，在实践中，执法机构在执法时的考虑对象更多地限于所在区域的主流媒体，因为区域性的主流媒体在区域内具有相当的影响力。这一分析可以解释为何广告监管部门对所在区域的媒体，尤其是最有影响力的媒体的软文广告行为的处罚总是极少。
3.受害者的权利主张层面
虽然从理论上说，任何冲突和纠纷都可以用私法规范加以解决，微观的市场失灵和宏观的市场失灵也能被私法所克服，但之所以会产生非私法性规范，是因为私法规范解决冲突存在自身缺陷。如过高的交易成本、预防功能的缺乏、没有直接受害人而导致的对低效率行为的放任以及信息的缺乏等[7]。其中因信息的缺乏而导致受害者无法主张权利是某些私法规范不能产生预期功能的重要因素。我们不能把无法主张权利仅仅看作是受害者的损失，从不法利益获取者的角度看，这种权利主张的障碍正是他们能够安全获取不法利益的前提。如果受害者能够及时有效地主张权利，从而导致不法利益的获取者无利或少利可图，这种非法获利的行为也不会如此盛行。如2004年前的几年中，航空意外保险领域中手写假保单的欺诈行为在我国某些区域较为盛行，其重要原因就在于众多乘客没有能力发现欺诈。因为乘客投保后大多随身携带保单乘机，如果飞机坠毁，保单与人一起消失，乘客家属无法主张权利；如果飞机正常，因没有出现事故，乘客自然不会主张保险权利。我们从受害者权利主张的层面考察软文广告，可以发现其盛行也有这方面的原因。因为现实的情形中，软文广告的受害者对其自身受害往往少有感知的能力，尤其对于“高明”的软文广告，受害的消费者几乎感觉不到其受害。这构成了在私法层面抑制软文广告的障碍。如果公权又处于缺位状态，则软文广告的盛行是必然的。
四、治理的制度对策
（一）制度完善
为抑制软文广告，有效的治理对策是必要的。审视目前的《广告法》条款、《广告法》所有的实施细则以及绝大多数的地方条例，广告标记、法律责任等问题是需要重点关注的。
1.广告标记问题
《广告法》第13条规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”这一条款的主要目的在于使消费者能够区别广告与非广告。该条款规定的广告标记的设定责任主要想禁止两种行为，第一，不设定广告标记。第二，在广告版面设定其它标记，如“特别报道”等。但对广告标记的如何设定则没有规定，各种实施细则也没有对此作出详尽的规定。这不能不说是一个缺憾。因为不同方式的设定对消费者来说效果是不同的，如对“广告”两个字设定很小字号、很淡的印刷，而对“新闻报道”的题目往往通过字体、字号、印刷等方面的设定使其特别显眼；或者在“新闻报道”的正文中设置几个鲜艳的漫画等，从而造成绝大多数读者对“广告”两个字熟视无睹，法律的强制性规定被广告主体巧妙地运用非语言信息规避了，我们很难判定这种规避的违法性，但其结果与不设定广告标记相差无几。
因此，我们建议对广告的版面在字体、大小、位置、色彩等方面作出较为详尽的规定，目的在于强势告知读者该版面的广告性质，也在于在读者已被告知版面性质的前提下，允许广告在创意方面的合理的言论与表现自由。⑥考虑到媒体广告的差异，《广告法》可仅作原则性的规定，具体的规定可设定在实施细则和地方条例中。具体的设定可考虑从字体、字号、字的颜色、深度等方面展开。但这一问题还须从广告标记和“新闻报道”的正文两个维度考虑，因为对广告标记的熟视无睹往往缘于标记太弱而正文的安排在形式上具有很强的吸引力，所以还可考虑作出如下规定：广告标记深度应该不低于正文中最高深度。如果正文中出现彩色，广告标记应该选用最强的色彩，如红色等。这一问题被现有的立法所忽视。从《广告法》的功能看，保障广告信息的真实性是其主要所追求的，但现有的广告规范对真实性的追求更多地针对语言信息，而少针对非语言信息，而非语言信息在广告所传递的信息中也占有相当大的比例。所以《广告法》在这方面的改进是必需的，但我们同时必须指出，对这种运用非语言信息规避法律的行为，法律很难作出比较有效的规制。因为各种规避的办法总是能被广告主体找到，法律的规制要把所有的运用非语言信息的规避路径都堵住，似乎也不太可能。从规制的角度看，对非语言信息的规制本身就是一个难题，其难度可能要远远大于对语言信息的规制。这也表明，简单的法律虽然可能容易被规避，但通过多次博弈后而形成的复杂的法律也并不就好。从长远看，这一问题的彻底解决还是有赖于广告主体的诚信行为。
2。法律责任问题
虚假广告与软文广告是两个在内涵与外延上有差异的概念，这种差异表现为两个集合的相交，即两个集合有共同之处，也有互不相属的东西。具体言之，虚假广告的一部分来源于以新闻报道形式发布广告，但较多以新闻报道形式发布的广告中的所有信息都是客观真实的，这一部分广告就不属于虚假广告。下文如无特别说明，软文广告仅指信息真实的那一类。
(1)虚假广告与软文广告法律责任及其设定基础
《广告法》对虚假广告和软文广告的法律责任作出了明确规定。对虚假广告的法律责任，《广告法》第37条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”对软文广告的法律责任，《广告法》第40条第2款规定：“发布广告违反本法第十三条规定的，由广告监督管理机关责令广告发布者改正，处以一千元以上一万元以下的罚款。”从条文上看，软文广告的法律责任要远远轻于虚假广告。这种设定应该基于如下的共识：软文广告的危害性要轻于虚假广告。果真如此吗？
(2)究竟谁的危害更大
究竟谁的危害更大？由于涉及的因素很多，我们很难对这一问题作一个非此即彼的回答，但可以作一个初步的判断：对文化水准不高的人而言，虚假广告的危害性很大，而对有较高文化水准的人而言，虚假广告的危害性较小，当然不同的虚假广告对同一受害群体的危害程度也会有差异；而软文广告的受害群体一般不受或少受受害者文化水准的影响。
从现实的情形看，目前虚假广告的危害性容易被夸大，而软文广告的危害性经常被轻估。常识认为，虚假广告的普遍性与危害大小成正比，虚假广告越普遍，其危害性也越大。这一常识是有问题的，因为当虚假广告泛滥到一定程度时，民众对广告就会有一定的免疫力，这种免疫力主要缘于对广告的不信任。我们可以看一看目前民众对广告的信任程度，但这方面的调查极少，我们选择近两年作为公益性机构的消费者协会和作为营利性机构的零点调查公司所作的调查来揭示这一问题。浙江省湖州市消费者委员会于2005年5月1日至7日对湖州市药品、化妆品、医疗、保健食品、美容5个方面和报纸、电视、广播、网络4个载体的广告的公信度情况进行了一次较大规模的调查。调查结果显示，民众对药品、化妆品、医疗、保健食品、美容等广告相信度仅在5%左右，列为参考在35%-55%左右，而列为不相信和怀疑的则在40%-60%左右。整体而言，民众对药品、化妆品、医疗、保健食品、美容等广告的接受度是极低的。而对媒体公信度的调查结果也不容乐观。网络媒体上的广告的相信度仅为4.4%，不相信度则为40.3%。著名的零点调查和指标数据2004年对北京、上海、广州、武汉、成都、沈阳、西安、济南、大连、厦门10个城市3 212名18-60岁常住居民就消费者广告接受度及其影响因素问题进行了入户调查，调查结果显示，不相信广告内容的消费者(56.1%)群体比例比相信广告内容(38.9%)的群体比例高17.2%。如果将消费者对广告“非常相信”赋值为4分，“比较相信”为3分，“不太相信”为2分，“一点都不相信”为1分，则该次调查结果表明，消费者对广告的信任度得分的平均值仅为2.3分。很显然，消费者对广告的不信任必然会导致对广告产品的不交易或少交易，虚假广告的受害者由此会大为减少。
与此相比较，软文广告的危害性被大大低估。广告的目的在于说服，在一般的广告中，广告的说服目的是很显然的，广告受众能够轻易获得有关自己将成为说服目标的信息。研究表明，事先知道说服目的会促使我们抵制说服信息。因为知晓说服目的能影响对说服起重要作用的认知加工过程。首先，知晓说服目的使我们有更多机会形成反面证据，它能减少说服信息的作用。此外，知晓说服目的也使我们有更多时间回忆相关事实及有关信息以反驳说服[6]177。这种预先警告能够在很大程度上抑制广告信息的作用。而软文广告则是一种隐性说服，它不存在预先警告的问题，说服的目的被隐藏，并且越“高明”的软文广告，其说服的目的就隐藏得越深，软文广告的受众会丧失基本的防备心理，从而更容易全盘接受广告中的信息。社会心理学的研究表明：“凡不是专门来说服的东西，我们往往听得更加起劲，而专门说服我们的话往往不易改变我们的立场。”[8]“不试图改变我们态度的信息比起刻意改变态度的信息往往更能改变我们的态度。”[6]172这一观点提示我们应该重新审视以往对软文广告危害的认识，即软文广告仅仅只是采用新闻报道形式而已，其内容是客观真实的，所以其危害也就很小。从社会心理学的立场去看，由于软文广告的说服目的被深深地隐蔽，使得软文广告容易被更多的人所接受，从而也使更多的人受害。基于这种理解，我们曾假设，同样的信息含量，如果采用普通广告形式与软文广告形式两种不同的方式发布，更多的软文广告的受众会成为广告商品的消费者。为初步了解软文广告对激发受众的购买欲望影响并检验上述假设，2006年6月9至10日，笔者之一以上述个案为调查资料做过一次探索性调查，即利用便利的小规模样本，对关注的问题所进行的初步调查。调查的对象是19位成人。调查中，要求样本阅读刊登个案的X报B16版，然后回答一组问题。问题及调查的结果如下：
A.你原来了解厨房油烟对人体健康的危害吗？非常了解（6人），一般了解（10人），不了解（3人）。
B.你看了这份报纸后，有什么感觉？如内疚或很内疚（对下厨的家人）、害怕或很害怕（如果自己下厨的话）、没感觉等。其中，非常内疚或非常害怕（9人），内疚或害怕（5人），没感觉（5人）。
C.你看了这份报纸后是否有购买该产品的想法？立即想买（2人），有空去买（5人），不买（9人），本来就有买的想法（2人）。（此问题的有效样本为18个）
D.你认为这是一个广告吗？不是（5人），是（8人），像广告又不像广告（6人）。
E.这是一则广告，你刚才为何认为这不是一个广告或像广告又不像广告？看起来不像广告（6人）；说不清楚（5人）。
F.你有看到版面最上方的“广告”标记？没看到（11人），看到（8人）。
C.你为何没看到版面最上方的“广告”标记？最先看到题目，后来就看内容去了（6人）；没看栏目名称的习惯（2人），就是没看到，原因说不清楚（3人）。
H.如果给你很长时间如一个小时看这个版面的内容，你有能力确认这是一则广告吗？能（8人），不能（3人）。
I.如果你了解这是一个广告，是否会放弃你先前的购买意愿？会（4人），不会（2人），本来就没有购买计划（5人）。
以上第E、G、H、I等四个问题主要针对不能肯定这是一个广告的11人。从以上调查可看出：被访者看了这个报道后，有7人会有不同强度的购买欲望；只有8人能够非常肯定地确认这是一则广告，如果把看报道的时间延长到一小时，有16人能够肯定这是一则广告；在受访的19人中，有11人不能很快地看到广告标记；在不认为是广告或不能肯定是广告的11人中，如果告诉他们这是一则广告，有4人会放弃原先的购买意愿，有2人的购买意愿不变。虽然本调查是非常初步的，但也可以据此初步地表明，软文广告可以使广告主获取更多的交易机会。当然，调查所选用的软文广告并不太“高明”，其对受众消费欲望的激发力度也不甚强烈。可以肯定的是，“高明”的软文广告会使大量的广告受众受害。
在软文广告对其受众的购买欲望产生不利的影响之外，软文广告对媒体的影响也不容忽视。虽然这种影响可能是远期的，但其一旦形成就不易消除。当软文广告泛滥至一定程度，且民众对软文广告的横行有了一定的了解后，将会对新闻这种媒体的主要产品的可靠性产生怀疑，此时，巨大的消极影响就可能产生。因为当新闻的受众需要区分软文广告和客观新闻报道但缺乏能力来进行区分时，许多人将更愿意相信新闻背后隐蔽着倾向性的目的，从而把新闻当作软文广告。当这种情形反复发生时，新闻报道应有的公正客观的宣传功能会遭受伤害，在极端的情形下，这将意味着媒体正常功能在某些领域的消亡。而软文广告对社会的这种深度危害性尚未见有严肃的估量。当然，当虚假广告泛滥到一定程度时，其对媒体公信力的消极影响也会存在，但这种消极影响的产生路径及其影响程度与软文广告有重大差异。如前所述，虚假广告会影响到民众对广告的信任度，而过低的信任度可能会使广告主体合法的广告发布行为受到民众的怀疑，这虽然也是很严重的，但它的负面影响主体表现于此，它对媒体公正报道的消极影响是间接的，一般不会如软文广告那样导致民众对正常的新闻产生怀疑。
通过以上的调查与研析，我们可以得出初步的结论，软文广告的消极影响是很大的。虽然不能肯定在所有时候、所有领域、所有区域，软文广告的危害性会大于虚假广告，但可以肯定，在较多的广告领域和广告所在的区域，软文广告的危害性会大于虚假广告，原有的对软文广告危害的认识是不足和错误的，在这种错误认识基础上确定的有关软文广告的法律责任需要做出修正。
(3)广告发布者的责任
很明显，从危害的角度看，目前对发布软文广告的责任设定是过轻的；从获利的角度看，目前对违法媒体的惩罚力度也是不够的。只有发布软文广告所受到的惩罚明显大于所获得的利益时，惩罚才是有效的。我们以为，对软文广告发布者的法律责任可作如下规定：以新闻报道形式发布广告的，由广告监督管理机关责令广告发布者停止发布、公开更正，没收广告收入，并处广告收入1倍以上5倍以下的罚款。当然在实践中可能会出现操作中的难度，即并不是每个软文广告都有与之完全相对应的广告收入。如某些报纸对年广告费最多或较多的广告主予以特别优惠，这种特别优惠除了广告费的折扣外，还可能以通讯、评论、消息等方式对企业进行报道。这种软文广告在实践中很难认定，如果认定了，也很难对其以广告收入为基准进行罚款。因此，罚款的设定标准除了广告收入外，还应该设定一个固定的标准，如5万元至10万元等。除了对媒体的处罚外，对负有责任的相关人员在相关法律中也应该设定相应的责任，如根据严重程度而设定受公开谴责、暂停工作、调换岗位等责任。
(4)其他广告主体的责任
《广告法》对以新闻报道形式发布广告只对广告发布者设定罚款的责任，而广告主和广告经营者则不承担任何责任。在软文广告风行的今天，这不利于打击这种不当广告行为。软文广告行为是广告发布者与广告主之间（有的情形下也包括广告经营者）不当交易的结果，所以对交易所涉主体的处罚是必要的。另外，在目前的情势下，较多地方的广告监督管理机关对所在区域重要媒体的处罚往往表现得过度谨慎，这种针对广告主、广告经营者的责任就显得更为必要。具体可考虑作如下规定：对以新闻报道形式发布广告负有责任的广告经营者，广告监督管理机关应当对其处以广告费用1倍以上5倍以下的罚款。对以新闻报道形式发布广告负有责任的广告主，广告监督管理机关应当对其处以广告费用1倍以上5倍以下的罚款；如果获利所得超过广告费用，则应当对其处以获利所得1倍以上5倍以下的罚款。
(5)私法层面的责任
对软文广告的法律责任问题，《广告法》的设定存在缺陷。《广告法》对软文广告仅设定了“责令改正”和“罚款”的责任，没有设定软文广告受害者的民事赔偿问题。《广告法》仅在第37条中设定了民事责任，这一责任也仅仅只是针对虚假广告的。依据现有的法律，看了软文广告而交易的消费者，除非软文广告的内容存在虚假，否则就不能主张民事权利。但问题在于，“高明”的软文广告虽然不是交易活动中典型的欺诈，但也是欺诈行为。如果没有貌似新闻的广告的引诱，相当部分的消费者不会作出消费决策。那对这部分消费者而言，其民事权利的主张应该予以保障。设定民事责任不仅能保障消费者的利益，还可经由消费者的维权行为抑制软文广告，从而减轻执法机构的执法压力。在具体的责任设定方面，因为最“高明”和最“低劣”的软文广告的危害性可能会有天壤之别，所以责任的设定需要体现这一点。具体可以根据软文广告的隐蔽程度，对其予以分等，对高等级的软文广告设定较重的民事责任，如可对最高等级的软文广告设定惩罚性赔偿的责任等。如何进一步配置这些责任，还需要在实践中作深入的考量。
（二）实施层面的多种路径
制度的实施和制度的制定同等重要。就目前而言，《广告法》第13条的实施仅仅表现为广告监督管理机关的处罚，而在实践中广告监督管理机关又很难较好地履行职责。因此，有必要考虑实施《广告法》的多种路径。在此，我们初步建议如下：第一，完善现有制度，激励广告监督管理机关加强法律执行。第二，采用悬赏举报制度。对第一个有效举报的举报者予以较多金额的奖励。第三，建立公益诉讼制度。除了直接的受害者外，消费者组织等社会团体以及经营同类产品或服务的合法广告主有权对违反《广告法》第13条的媒体向法院提起诉讼。为消除法院或法官对受涉案媒体事后运用其强势予以“报复”的担忧，可在区域上扩大受理案件的法院的范围。
（三）媒体自律和社会责任
为了尽可能地消除软文广告对社会的危害，制度的完善、多种实施路径的确立是十分必要的，但也是不足的。例如，A报纸采用以对某企业负责人访谈为形式的软文广告，为企业做形象宣传。作为报酬，该企业可以向与A报同属一报业集团的B报投放大量广告。这使判定软文广告，追究违法者的法律责任变得十分困难，对广告执法机构而言，这种困难不是表现为信息不足，就是表现为执法进程受到阻碍，因此，彻底消除软文广告还有赖于媒体逐步在遵循职业道德的基础上自律，成为具有强烈社会责任感的社会“公器”。如果做不到这一点，姑且不论媒体在我国现行体制中的强势地位，仅就执法信息而言，广告监督管理机关在较多情形下处于信息劣势，很多违反或规避《广告法》第13条的行为往往不能受到查处。例如，为企业形象而非产品所作的软文广告，在无法获得金钱交易证据的条件下，就难以被认定是违反了《广告法》第13条，因此无法对这种行为予以处罚。又如，假定制度加重了对软文广告的处罚，明显的软文广告的行为可能会减少，但更隐蔽、更“高明”的软文却会依然存在，甚至会更多，其隐蔽性可能反倒加大消费者受损程度。媒体与广告监督管理机关之间的多次博弈不仅会造就更为复杂的制度，还将使制度的实施成本不断攀升。正基于此，我们在对“软文广告”的治理提出制度对策的同时，也指出需要关注促进媒体的行业自律和社会责任的问题。这一点在软文广告治理过程中显得不可或缺，这部分地缘于对“高明”的软文广告的执法的难度。
五、余论
本文主要研究软文广告的问题，其中也涉及到虚假广告。由于软文广告的隐蔽性，对其尤其是“高明”的软文广告进行打击有相当难度，所以如果执法部门没有有效的打击软文广告的能力，对虚假广告的大力打击可能会出现更严重的损害消费者的后果，当然这种后果更多的是隐性的。这一观点并不表明我们不主张对虚假广告的打击，我们只是提示执法部门，在大力打击虚假广告的过程中，需要同时加重对软文广告的执法力度。因为对虚假广告的大力打击会使部分有能力的广告主体转而更多地选择软文广告，在某些情形下，这种广告的致害能力要远远大于一般的虚假广告，而普通的消费者对软文广告的识别能力很弱，更多的人因此会受害。这只是我们基于对虚假广告和软文广告的研究以及对现实的观察得出的一个初步判断，没有经过专门调查和量化研究。我们期望有人能够对这一判断进行证实或证伪，并进一步调查、研究如下问题：执法部门在严厉打击虚假广告后，哪些企业会选择软文广告？哪些行业和区域更容易出现软文广告？哪些人会成为政府严厉打击虚假广告的受益者，哪些人会成为因此而较多出现的软文广告的受害者？执法部门对“高明”的软文广告的打击能力有多大？
收稿日期：2007-02-15
注释：
①本文对该产品的广告方式提出批评，并不必然表明该产品本身存在问题。
②例如，医生会告诉患者，如果你不按时服药，病情将恶化。再如，牙膏广告会表现患牙病后的痛苦。
③“框架”的概念来自心理学，但广泛应用于大众媒体的传播效果研究之中。根据“框架”研究者的看法，提出问题的角度，语词结构的方式等传播手段会为受众的思考提供诱导性框架，进而实现传播者的目的。
④需要说明的是，据笔者所知，我国高校典型的广告策划和营销课程中尚未见教授软文写作者。然而，受到流行广告作业方式的影响，学习广告的学生已开始将软文作为“正常”广告传播活动的一部分。
⑤例如，一篇为某房地产开发商所作的软文可以将某小区吹捧为“在中国的腹地，你却实在地体会到威尼斯水乡的风情”。这类司空见惯的文字描述一种几乎是纯粹主观的感受，很难用“真”、“伪”之类的概念来加以判断，即便我们知道它是一种不负责任的“忽悠”。
⑥例如，企业的形象广告可能完全没有任何产品或服务信息，像一段愉悦耳目的短片或图画，甚至，笔者之一还曾于2004年在美国见到一个看似是故事短片的电视广告。笔者也注意到，播放该片的美国电视频道同时在屏幕下放打出“Paid Advertisement”（付费广告）的字样。