涉外合同法律适用与国际私法的两大基石，本文主要内容关键词为：国际私法论文,两大论文,基石论文,合同论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
涉外合同关系除在一般民事流转领域内发生外，还大量散见于国际货物买卖、运输、保险、支付与结算以及国际经济、技术合作等领域，并且各具自己的特殊性。从当今国际社会的普遍实践来看，虽然有许多统一实体法的国际条约或国际惯例可以作为调整的手段，但涉外合同的法律适用仍然是一个非常复杂的问题。虽然国际社会在统一冲突法乃至统一实体法方面已经取得了可喜的进步，但在涉外合同的法律适用上，在采用何种法律选择方法来解决合同法律适用最为合适的问题时，主观论的观点和客观论的观点仍然保持着长期对立的状态，成为国际私法中一个最棘手的难题。
凡认为涉外合同总是与一定的场所相联系的，因而最适合于合同的法律，应该是合同关系在那里“场所化”了的地方的法律，这便是属于合同准据法选择的客观论的观点。“最密切联系原则”最能代表客观论的理论。同客观论的观点相反，主张适用当事人自主选择的法律的观点便是“主观论”。“意思自治原则”是主观论的最主要代表。
以“最密切联系原则”为代表的“客观论”和以“当事人意思自治”为代表的“主观论”，哪一个更适合于涉外合同的法律选择和适用呢？我们将更加适合涉外合同法律选择和适用的法律称为“最佳原则”，根据“最佳原则”所选用的法律应该是最适合的法律。由于“主观论”与“客观论”之间有不可调和的矛盾，所以各国在运用时，规定了一定的先后顺序。通常情况是，在当事人没有选择适用的法律时，才适用“最密切联系原则”。但不论怎样，事实已经表明，“最密切联系原则”和“意思自治原则”已经提供了一种解决问题的模式，即“主观论”与“客观论”相结合。这一模式不仅对涉外合同等具体的民商事业务领域有极大适用性，而且对整个国际私法领域诸多内容的完善都将起到重要的作用，可以说，“最密切联系原则”和“意思自治原则”是国际私法真正的两大基石，它对国际私法体系的构筑表现在如下几方面。
一 管辖权方面
国际民商事管辖权是一个十分复杂的问题，综合各国立法、司法实践在解决这个问题时最常适用的原则，至少有：维护立法管辖权和法院管辖权同一的原则；属地管辖原则；属人管辖原则；送达地原则；有效原则或实际控制原则；尊重当事人意思和处分的原则等等。前五个原则分别以地、人等因素作为连接点来确定审判的管辖，适用这些原则的国家管辖是以上述连接点同本国有“最密切联系”为最终考虑的。第六个原则便是“意思自治原则”的具体体现了。在管辖权领域，当事人比在合同领域享有更多的意思自治。如当事人可以放弃诉权，可以协议和解，可以协议管辖，甚至可以对专属管辖提出仲裁协议。
由于各国在制定民事管辖权规范及行使民事管辖权等方面享有充分的意思自治权，世界上也就出现了六种不同的民事管辖权制度：前苏联东欧社会主义国家型、德国型、瑞士型、拉丁型、英美型、斯堪的纳维亚型。各国为了维护本国国家及公民的利益，往往会自觉或不自觉地扩大本国法院的管辖权。这样等于没有考虑管辖国与案件的最密切联系，所以容易出现多国的同时管辖，造成管辖权的冲突。为克服上述弊端，应在管辖制度中切实引进“最密切联系原则”和“当事人意思自治原则”的具体要求和做法。依“当事人意思自治原则”，承认当事人协议选择管辖法院的充分权利，当事人一方违背原来约定的管辖权协议而在本国法院起诉时，本国法院一般应拒绝受理，这样可以排除其它与案有关的国家的法院管辖权。依“最密切联系原则，确定诸个与案有联系的国家中，哪一个存在最密切联系，排除非最密切联系国的管辖权”和一事两诉制度。大陆法系的某些国家已经开始这么做了。
“最密切联系原则”和“意思自治原则”对于完善我国涉外民事管辖权制度也不无裨益。我国在解决国际民事管辖权冲突的方法上，只规定了一种“协议管辖”，很不详细。随着国际民商事交往的发展，越来越多的国家在立法中明确规定了涉外民事管辖权的内容。因为涉外民事案件涉及两个或两个以上国家的利益，不能同普通民事案件适用一样的管辖机制。因此，我国除了应根据“意思自治”的要求充实现有的协议管辖外，还应参照“最密切联系原则”的有关内容，确定最切合实际的管辖方式，重点应放在票据、破产、保险、海损等类型的涉外案件上。此外，还可考虑加入有关的国际公约，如《国际有体动产买卖协议管辖权公约》、《协议选择法院公约》等。
二、识别与反致
“识别”本身便是“识别者”的一种“意思自治”过程。在识别这一问题上，我们不主张拓宽“识别者”的“意思自治”。但如何采用识别领域里的“最密切联系原则”呢？目前各国缺乏公认的“最密切联系”的判断标准，所以无法按照统一的要求去消除识别中的矛盾。识别的类型不同，也将影响原则的效用。如初级识别，它是识别对象的性质尚不明了的一种识别，无法判断最密切联系的因素。当然，对于二级识别，则完全可以选择出作为识别依据的最密切联系因素。
另外还有一个问题同识别有关，即外国法的查明和适用。当冲突规范指引适用外国法时，就涉及到外国法的查明问题。遇有外国法不能查明的情景时，有的国家直接驳回当事人的诉讼请求，有的国家直接适用法院地法，有的国家采用推定，即推定当事人默许适用法院地法或推定要查明的法律同文明国家应承认的、共同的法律原则相同。〔1 〕上述三种解决方法其实都是一种“意思自治”，驳回诉讼和适用法院地法以及推定适用法院地法都体现了“查明者”的主观倾向，是“查明者”的一种“意思自治”。需要指出的是，如果同案件存在最密切联系的那个国家的法律无法查明时，不能一味采用法院地法，这样会造成法院地法的滥用，而应退而求次，即采用次“最密切联系”国的法律。
但是，一国在涉外民商事案件中适用外国法，并不完全考虑的是案件与该外国法存在何种最密切的联系，法律行为发生在外国或法律关系的标的物在外国，但往往最密切联系的因素却也可能在内国，若依内国法处理会造成不公平或不方便的结果时，也可以不考虑最密切联系因素而依其它标准适用外国法。所以，适用外国法，有时需要撇开最密切联系的因素，用合理的意思自治去选择法律。当然，这里的用合理的意思自治去选择法律，也不能选择与案件毫无联系或联系甚少的法律。
如同识别问题一样，反致也是一种冲突规范之间的冲突，是一种二级冲突的事例。在反致及相应的转致领域，各国的意思自治表现得非常明显，他们或者既接受反致也接受转致，或者接受反致但拒绝转致，或者接受反致但拒绝转致，或者既拒绝反致也拒绝转致，这些情况的出现并非各国有何理论上的特殊考虑，而是一种自主的决定。
在反致领域里，也有学者以“密切联系”的观点来看待这一理论问题。他们认为反致和识别与先决问题一样，都是属于法律选择规则的“二级冲突”，所要解决的都是究竟应适用自己的冲突法还是适用外国的冲突法的问题。因此主要应取决于自己的相关实体法规定和冲突法规定究竟谁更有重要意义。学者们这里所讲的“更有重要意义”便是一种“更紧密的联系”。理论上讲，只要存在“更有重要意义”的法律，便应当去采用反致或转致加以适用，这也说明了各个国家不宜擅自随意拒绝反致或转致。允许反致或转致，无疑会多增加一种法律选择的手段，扩大法律选择的范围和准确程度，这显然更有利于国际民商事争议的公正、合理解决。
反致和转致问题是我国立法中的一大盲点。我国一些学者在起草《民法通则》时，认为冲突规范指定了应适用的外国法时，又再接受反致，不符合冲突法的宗旨，从而不赞成规定反致制度。我们认为，只要以“最密切联系”为依据和指导，反致和转致问题的规定便会逐步科学化。现行反致、转致制度中所出现的一些问题，主要是由于各国完全凭“意思自治”所造成的，国际社会应考虑在以“最密切联系原则”为指导的基础上，协调统一各国的随意“意思自治”，这样就会使反致或转致问题被较多的国家考虑和采纳，我国在制定和完善相应的法律时，也应借鉴以上的内容。
三、国际商事仲裁
在国际商事仲裁中，能够体现“意思自治”内容的首推仲裁协议。仲裁协议是国际商事仲裁的基石。在国际民商事交往中，双方当事人既可以将业已发生的争议提交仲裁，也可以事先约定将他们之间将来可能发生的争议提交仲裁解决。双方当事人在订立仲裁协议时还可以选择他们都认为合适的仲裁机构。关于仲裁程序的法律适用，各国立法及司法实践也普遍允许双方当事人进行合议选择，缺乏这种合议选择时，往往也在一定程度上适用“密切联系”原则来解决该问题，具体的办法就是往往适用仲裁机构自身的仲裁规则或仲裁地的仲裁规则，或者由仲裁人或仲裁机构来决定适用的仲裁程序规则。这里的仲裁机构自身的仲裁规则、仲裁地的仲裁规则等都是同仲裁事实有一定联系的，当然不一定是“最密切的联系”。应该指出的是，在国际商事仲裁中，在缺乏协议选择的法律时，更常见和普遍的做法是适用以各种贸易术语为主要内容的国际贸易法或国际商事惯例。这些做法兼有“意思自治”和“密切联系”的双重特征。
此外，在国际商事仲裁中，还允许仲裁人或仲裁庭根据公平、善意原则或公平交易和诚信原则对争议的实质问题作出裁决，从而不适用任何法律，这就是所谓的“友好仲裁”或“友谊仲裁”。从形式上看，“友好仲裁”似乎带有浓郁的“意思自治”成分，因为一切全凭仲裁庭自定。但从实质上看，“友好仲裁”可能更符合“最密切联系原则”。因为如果仲裁庭完全能够按照公平、善良、诚信的原则去解决争议，其效果会比按照“最密切联系原则”选择的任何法律都要好，所以，“友好仲裁”适用的是“最适宜案件的法律”，是与案件结果有“最密切联系的”。
在我国的国际商事仲裁中，许多内容都不够充实。目前仅有《中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会仲裁程序暂行规则》和《中国国际贸易促进委员会海事仲裁委员会仲裁程序暂行规则》为法律依据，对仲裁协议、实体法的适用、友好仲裁等都缺乏具体的规定，可操作性差，所以我们很有必要参照“意思自治原则”和“最密切联系原则”，拟定我国涉外仲裁制度的详细内容，以适应当前国际贸易形势发展的需要。
四、证据制度方面
在国际民事诉讼中，证据制度及相应的证据问题是其中最主要的内容，然而又最缺乏深入细致的研究。事实上，许多具体的证据问题，都同其它的国际民事诉讼以及国际私法的问题一样，体现着“最密切联系原则”和“意思自治原则”。如确定证据问题可适用的诉讼法，便是如此。其中的认诺和承认、推定、举证方式的自由裁量权、举证方式的决定性效力、举证责任的划分等问题具有明显的“意思自治成分”，证据的种类和分类的划分则既体现了“意思自治”，又体现了一定程度的“最密切联系”。限于篇幅，本文下面主要探究世界上两大证据制度模式——法定证据和自由心证，及其与“最密切联系原则”和“意思自治原则”的紧密关系，并企求从中找到完善我国证据制度的最佳途径。
1.法定证据的理想化——最密切联系
法定证据制度是指法律根据各种证据的不同形式，对其证明力的大小以及如何审查判断和适用预先作出明文规定，法官审案必须据此判决，不得自由地取舍和评断。这种制度只要求法官机械地运用法律条款规定的各项公式审理案件，根本无须考虑案件的具体情况。
从表现形式上看，法定证据类似于国际私法中传统的“法则区别说”、“客观标志说”，其特点是强调法律适用的客观性、一致性和稳定性。人们所追求的是，同一个案件，不论在哪国法院提起诉讼，都应当只受一个实体法支配。法律选择由此形成了基本不变的公式如“侵权由侵权行为地法支配”、“不动产由不动产所在地法支配”等，这些与法定证据的公式如“被告人供述是一个完全证据”、“多个不完全的证据可以构成一个完全的证据”等有颇多相似之处。
然而遗憾的是，法定证据所确定的一些规则和公式，往往只注重了形式上的联系，忽略了本质上的联系，注重了僵硬呆板的联系，忽略了灵活紧密的联系。国际私法上克服“法则区别说”等僵硬连接点选择法律的弊端，采用的主要方法是引入“最密切联系原则”。因此，要避免法定证据制度中的一些不实作法，也必须引进“最密切联系原则”，这样才能使法定证据的公式和规则逐渐理性化、科学化，成为“科学的法定证据”。我们引进“最密切联系原则”进入法定证据制度时，应充分考虑证据的量的因素和质的因素，从而最终确定“与案件有最密切联系的证据”和“最能证明案件真实情况的证据”。我们应当根据证据与案件联系的不同及证明案件事实程度的不同，对证据所涉量的因素和质的因素进行反复比较，划分出证据的可采性及效力，然后明确规定在法律之中，供法官严格遵循，以克服执法的随意性。这种依“最密切联系原则”对证据制度所作的重塑，克服了法定证据制度中传统的机械的、唯心的成分，注入了一种科学的因素，从而可以使法定证据制度发挥应有的巨大作用。
2.自由心证——法官的意思自治
西方国家的涉外民商事证据制度，通常也都是采用的“自由心证”。“自由心证”要求一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用，法律都不预先作出规定，均由法官根据自己的良心、理性自由判断，然后根据自己形成的内心确信认定案件事实。
“自由心证”把证据的运用权赋予法官自由裁量，实际上体现了一种“意思自治”。但是，自由并不是没有任何程度限制的。对于法官的意思自治——自由心证，也不能没有任何的限制，这些限制应为：在没有证据的情况下不能形成心证；自由心证的证据必须是案内证据而非案外证据；由有证据能力的证据形成心证，而非以自由心证判断证据能力，也不能以自由心证制造证据能力；自由心证系由调查证据中或调查后形成，不能以自由心证缩小调查范围，也不能在证据未经合法调查时而形成自由心证；没有关联性的证据，不能形成自由心证，不能以自由心证来主观上使证据与案件事实相关联；根据经验形成心证，而不能把经验作为证据；依伦理道德等因素形成心证，而不能把伦理道德等作为证据；依自由心证判断证据的证明力，而不是以心证制造证据，更不能以心证作为证据。
当事人的意思自治原则在国际私法中占有举足轻重的地位和作用。法官的意思自治原则——自由心证在资本主义国家的国际民商事诉讼中也有着至关重要的价值和作用。在实践中，“当事人的意思自治原则”往往是和“最密切联系原则”连用的，以求得主客观两个方面的互补。“意思自治原则”从主观方面软化连接点，“最密切联系原则”从客观方面软化连接点，二者相辅相成。
在证据制度中，法定证据和自由心证是当代两种最主要的代表性制度。法定证据仅具有形式上的合理性，为了发现实体真实，必须借助于人类理性的认识和判断，况且法律的规定具有相当长的稳定性，不可能涉及到将来的所有情形。所以，最佳的证据制度应该是法定证据与自由心证两者优势的提炼和结合，将主客观两个方面统一起来，形成一种崭新的“法定心证”证据制度，相信有不少国家会慢慢接受这种制度的。
五、冲突规范问题
冲突规范是国际私法的精髓。由于在发生法律冲突的情况下，需要首先解决适用哪一国法律作为判定当事人之间权利义务关系的根据，因此在国际私法上，把指定应适用哪一国法律的这种规范叫做冲突规范。根据冲突规范对应适用法律的指定的不同，可以把它们划分为四种基本的类型：单边冲突规范、双边冲突规范、重叠冲突规范、选择冲突规范。制定冲突规范的过程虽然是“立法者的意思自治过程”，但冲突规范连接点的考虑却并非随意而为的。连接点指冲突规范中就范围中所指法律关系，指定应适用何地法律所依据的一种事实因素，它们通常包括：“国籍”、“住所”、“习惯住所”、“缔约地”、“履行地”、“侵权行为地”、“婚姻举行地”、“遗嘱作成地”、“物之所在地”等等。“但是如果认为能作连结点的只是一些含有空间场所意义的事实因素，那么‘当事人的自主选择’或‘当事人的意思自治’就不能作为连接因素，这就过于片面了。‘当事人的自主选择’，在实质上也正是把特定法律关系应适用的法律场所化，当事人自主选择法律的过程，实际上是这种场所化过程。与此相同，目前把‘与案件和当事人具有最密切的联系’作为一种连接点来看待，也是正确的，它也是一个把应适用的法律场所化的过程。”〔2〕
连接点的选择是在国际私法长期实践的基础上形成并发展的，它不是一成不变的。在冲突规范连接点问题上，各种矛盾和冲突是大量存在的，即使各国有时会规定同一个指导准据法的连接点，但它们赋予该连接点的含义却可能是很不相同的。如何解决这些矛盾和冲突呢？荷兰法学家弗鲁恩德认为，应该在许多可能的连接因素中进行选择，才是处理法律冲突的最好办法。这一观点是有一定道理的。连接点除了在冲突规范的逻辑结构上是把一定的法律关系和一定地域的法律联系起来的纽带或媒介，更重要的是反映了一定法律关系与一定地域的立法及司法管辖权间的本质联系。在选择法律关系的准据法的过程中，首先需要解决的问题是找出这两者之间的隶属关系。国际私法的全部思想都是建立在法律和领土之间的联系上，国际私法要回答的问题就是一个人、一件事、一个行为究竟和哪一个地方的法律有关联，如果存在多种关联，哪一种关联是最为主要的。所以说在冲突规范问题中，到处充满着“最密切联系原则”所散发的气息。
在冲突规范的理论问题上，连接点的许多理论问题也亟需解决。如属人法中的国籍、住所、习惯住所应如何确定；物之所在地，特别是无体财产所在地如何确定，运送中物的所在地如何确定；不同法律行为或不法行为的行为地如何确定等等。
从目前最新的准据法表述公式来看，许多国家都倾向采用“最密切联系原则”来解决连接点中的上述问题。如1978年《奥地利国际私法法规》第1条便明确规定，“与外国有连结的事实，在私法上， 应依与该事实有最强联系的法律裁判”。这种做法改变了传统的连接点的僵硬性、片面性，从而也赋予了法官在冲突规范选择上的相应的自主性——意思自治。在实践中，单用当事人的国籍或住所、物之所在地、行为地、法院地等作为连接点，并不能使法院选择出最适合于案件的法律，所以“与案件或当事人有最密切联系的法律”便脱颖而出，同时法院在处理涉外案件时选择法律也有了更大的自由裁量权。在冲突规范的问题上，如何协调好法院的自由裁量权和采用“与案件或当事人有最密切联系的法律”两者之间的关系，将是未来国际私法所要解决的一个新难题。
综上所述，“最密切联系原则”和“意思自治原则”已经完全渗透到了管辖权领域、冲突法领域、证据制度领域以及国际商事仲裁等领域，如何协调好两大原则在这些领域里的关系，将直接关系到这些领域将来的发展前景，从而对整个国际私法的发展产生影响。
国际私法的目标应该是建立国际民商事新秩序，达到这一目标的方式有两个，一是国际民事诉讼，二是国际商事仲裁。公平与高效是国际民事诉讼与国际商事仲裁的生命，如何达到公平和高效，便存在一个具体制度和规定间的协调、比较和发展问题。“最密切联系原则”实际上就是一个比较的原则，在不断寻求和比较的过程中，才能最后找到我们所最需要的。“意思自治原则”是一个体现国际民商事诉讼与仲裁特点的原则，同时也是一个要求人们发挥主观能动性的原则。从某种程度上讲，“最密切联系原则”和“意思自治原则”是共同构筑整个国际私法体系和内容的两大基石。为了更好地建立国际民商事新秩序，这便需要我们对“最密切联系原则”和“意思自治原则”进行更加深入细致的研究，并及时将研究的成果注入到国际私法的具体内容之中，唯有如此，国际私法的发展前景才是灿烂辉煌的。
注释：
〔1 〕参见《国际私法教学案例选编》，人民法院出版社1993年12月第2版，第32页。
〔2〕转引自李双元：《国际私法（冲突法篇）》， 武汉大学出版社1987年6月版
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