我国反垄断立法需解决的几个问题，本文主要内容关键词为：几个问题论文,反垄断论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国是否应该制定反垄断法？应该制定一部什么样的反垄断法？至今尚有不少针锋相对的意见。我认为，制定该法很有必要，但对存在的问题也不能忽视，应该采取“积极不过急”的态度，继续做好立法工作。为此，本文对制定该法应该注意的几个问题谈一些看法，希望有益于这项工作的进行。
一、该法的大标题
对于目前各方面所谈的《反垄断法》，我认为它的大标题最好能改作《反操纵市场限制竞争法》。这是因为：
（一）“操纵市场限制竞争”的概念比“垄断”概念更准确地反应了立法的要求。
垄断概念一般是指少数人占有市场或操纵市场。在资本主义市场经济发展初期，凡垄断状况，皆不合理。早期的反垄断立法也直接了当地反对一切垄断。这是可以理解的。
但是随着时代的进步，出现了各种新的垄断形式，如国家垄断、专利权垄断，以及国际上横空出世的巨形企业。对这些垄断现象，各国的反垄断法都有或多或少的保护。不是修改法律条文，就是增加法律豁免的内容。此外，还采取法外有法的办法。制定新的法律来补充旧的法律的不足。比如制定电力法，专门规制这个垄断行业的问题，使其“逃脱”反垄断法的约束。从垄断的内容在历史上发生了变化这个意义上来说，在法律上笼统地使用反垄断的概念，失之过宽，容易把一些不该反的垄断都囊括进去。即使在内容上注意不囊括，也要费口舌去解释。不如用其他更妥贴的概念来代替。
从反垄断法实际规制对象的角度来看，垄断的概念又有失之过窄的缺陷。因为我们现在要立的“反垄断法”不仅仅是针对垄断现象，而是各种限制竞争的现象。这些现象包括某些垄断现象，也包括一些非垄断现象，而且后者是“大头”，占的比重比前者要大得多。这些内容后文将具体陈述。使用“操纵市场限制竞争”的概念，可以克服“垄断”概念在这方面的不足。它既可以在字面上回避那些不该反的垄断，也可以在内容上包括比垄断更广泛的各种限制竞争的含义，因而比较适合我们的立法要求。
（二）我国经济发展需要《反操纵市场限制竞争法》。
我国属于发展中国家，虽然有大量“行政集中”化的行业，但是“经济集中”的程度仍然不高。对于客观上需要不同集中度的各种行业，国家采取不同的政策。有些政策是保护“垄断”，有些政策支持市场集中化而反对操纵市场，有些政策反对“垄断”。
第一类行业是高度集中，由国家独占，一般是关系国民经济命脉又不便引进竞争的行业。对这些行业国家要保护它们的垄断性。这些行业虽然不是《反垄断法》（为了与目前习惯使用的名称相一致，本文在一些地方仍使用《反垄断法》这个名称。如无特殊说明，均指《反操纵市场限制竞争法》管辖的对象，但是，在立法的背景思想上，应该有支持和保护这些行业的态度。
第二类行业，由生产的性质决定，要求有较高的集中度，这样才能降低成本，充分利用社会资源，增强国际竞争能力。对这些行业，国家的政策是支持它们从分散走向集中。反垄断法应该把这些行业纳入管辖范围，但不是限制它们的集中化，而是支持这种集中化，同时限制在集中化过程中，可能出现的操纵市场行为。
第三类行业，分散化比集中化好。国家的政策是限制兼并，鼓励竞争，尤其对这些行业中那些靠非经济因素形成的“行政性垄断”、“行政性集中”，更应该限制和反对。
第四类行业（包括产品、技术），在一定时期、一定范围内，在法律上的垄断特权。例如国家特许经营的产业、专利、技术产品。但是超出法律规定的时间和范围，就失去了这些权力。比如专利权超过一定年限，特许经营权超过特许范围。对于这些产品和行业，反垄断法既要保护其合法垄断权利，也要反对其滥用特权，私自扩大其特权发挥作用的时间和空间范围。
由此可见，在这四类行业中，反垄断法对第一、第四两类行业一定程度上要采取保护垄断的态度。对第二类行业支持集中化，而反对操纵市场。只有对第三类行业，才采取彻底反垄断的态度，既反对集中化，也反对操纵市场。鉴于多数行业面临着提高集中化程度的任务，如果片面地提出“反垄断”的立法目标，并作为法律的大标题，显然也是不妥当的。
（三）国外立法实践也启发我们使用《反操纵市场限制竞争法》这个标题。
发达国家反垄断立法，在早期比较习惯使用“垄断”的概念。但是后来较多国家开始使用其他概念。如美国使用过“限制贸易或商业”，“非法限制和垄断”；德国使用“限制竞争”；日本使用“私人垄断和不当限制交易”：英国使用“贸易限制”；韩国使用“滥用市场支配地位的违法垄断”；联合国使用“限制商业惯例”。出现这种趋势的原因是，在当代市场竞争中，操纵市场、限制竞争的方式越来越复杂，“垄断”的概念已经无法全面概括这些内容。在这种情况下，适当选择其他法律术语，替换旧的术语，无疑是明智的举措。
二、该法的指导思想
目前，对我国反垄断法的指导思想有不同表述。根据以上分析，建议把这个指导思想表述为“反对操纵市场限制竞争，推动企业规模结构的合理演变，改善市场竞争环境，促进我国经济整体实力的提高和健康发展”。
按照这个指导思想，反垄断法的功用就更全面、更明确了（见下表）。这部法律反对各种操纵市场、限制竞争的行为；同时兼顾保护合理的集中化，反对不合理的集中化。
这种反对和支持，在立法技术方面，用制裁违法的条款和排除（豁免）制裁的条款两种形式来表述。虽然在形式上，法律主要针对反对事项（违法）而制定，但在内容上，法律要支持（豁免）的内容也同等重要。
《反操纵市场限制竞争法》的功用示意表
市场占有率状况 操纵市场的行为
法律功用
合理的大或扩大有反对
无支持
不合理的大或扩大 有反对
无
合理的不大有反对
无支持
专利等特权有 * 反对
无 * 支持
政府垄断 有 * 反对
无 * 支持
*指是否越权操纵市场。
这个指导思想也决定了该法对其从属立法的要求。按照这条指导思想，我国反垄断法是一个法律体系。它包括该法（主法）、实施条例、一批有关国家垄断行业、特许经营行业等的管理法律，以及关于兼并、联合等集中化方面的法律和招标法、政府采购法、控股公司法、反价格操纵法等。在一定意义上说，后面这类法律比实施条例的地位更高，作用更大，而且数量也比“实施条例”多。所有这些从属立法与其主法，将共同构成我国反垄断立法的科学体系。
这个指导思想还决定了我国反垄断法的主管部门应有较高的权力和级别，决定了必须有多方面的分管、协管的部门和单位。因为要完成指导思想所限定的任务，必须强化管理，笼罩法律施用范围。
三、操纵市场限制竞争的行为与状况
按照前面谈到的指导思想，该法应该把“操纵市场限制竞争”的行为与市场状况作为反对或调整的对象。
“操纵市场限制竞争”是指通过对经济活动作出超过合理限度的约束，或者由于其他原因妨碍消弱甚至取消正当竞争的行为或市场状况。
以上行为在该法中被认为是违法行为。以上状况在该法中被认为是不合法状况。这两类事项主要应该包括以下19个方面：
（1）签订限制竞争（如无特别说明，均指正当竞争）的协议。 包括限制行业进入、生产、销售、购买、价格等并实际影响竞争的各类协议、密谋、暗示、串通。
（2）签订限制竞争的合同。
（3）签订限制竞争的行业规则、章程。
（4）滥用行政权力，限制竞争的行为。
（5）实行限制竞争的价格歧视、服务歧视、 销售方式歧视及其他歧视。
（6）超过正常经济活动的需要给付回扣、工资、费用等报酬， 并影响竞争的行为。
（7）各种限制竞争的倾销行为。
（8）在建筑、采购、劳务等各类招标活动中限制竞争的行为。
（9）在兼并、合兼、联合同时或之后，限制竞争的行为。
（10）通过租借、接受产权或经营权转让，成立控股公司等活动而发生的限制竞争的行为。
（11）兼任其他公司董事、管理人员时作出的限制竞争的行为。
（12）通过购买或其他方式获得其他公司股票、资产、资本份额、投票权证，并作出限制竞争的行为。
（13）我国参加的国际条约中规定的限制竞争的行为。
（14）超过专利权等知识产权合法的特权范围，限制竞争的行为。
（15）超过政府特许经营行业的特权范围或超过政府垄断行业合法权力范围，滥用特权限制竞争的行为。
（16）其他限制竞争的行为。
（17）已经形成的影响竞争的市场占有状况，且不能通过增加竞争者等方式改变的，是不合法市场状况。该法主管部门有权下令调整。
（18）市场占有率的提高如果损害他人或社会的利益，且不能通过增加竞争者等方式改变的，是不合法的提高。该法主管部门有权下令调整。
（19）其他限制竞争的市场状况。
以上各条分别排除，或数条共同排除，或各条共同排除以下事项：
1、符合社会与经济发展需要，由国家垄断或特许的排他性行业。 这些行业由国家其他立法规范管理。
2、因社会和经济发展需要， 签订减少竞争的保护性协议及其他行为。但应向该法主管部门报告协议及行为内容，接受监督。这些协议和行为，包括中小企业和幼稚行业保护措施，处于危机和衰落阶段的行业的临时解救措施等。
3、因重大自然、社会灾难，经济、政治动荡需要临时限制竞争的。
4、为实现发展科学技术、增强国际竞争能力、 提高社会生产力、调整产业结构等国民经济目的，所作出的限制竞争的协议、合同、联合等行为。但需报告本法主管部门，接受监督。
这部分排除条款，是放在有关相应内容的条文之后用但书形式制定，还是另分章节单独制定，在立法技术上还需要反复考虑，力求作到明白、准确。在这个前提下，还要尽量作到简洁。
四、与国外反垄断立法的衔接
我国是世界上较晚制定反垄断法的国家，应该利用“后发优势”。充分吸取前人和外人的经验。
总览有关的国际条约，其反垄断和保护竞争的内容在日益增加。与我国关系密切的一些内容有：大幅度降低关税，开放投资领域，取消对外商经营行业的限制，取消对外商企业产品内销比例的限制，减少特许经营及许可证的范围，减少对国有企业的出口补贴。总之是赋予外商与中国企业同等的竞争权力。当然，这些条约对发展中国家开放市场竞争也规定了一些宽限时间。
从外国国内反垄断情况看，在历史上有松有紧，最近十几年向宽松发展。具体到不同的国家，在反垄断法制上也有所区别。一般认为美国较严厉，日本较宽松。即使基本相同的一条法律条文，在不同国家和同一国家的不同时期执行起来也有很大弹性、区别。目前多数情况下，执法和立法都向宽松发展。英国公平交易办公室1993年收到309 项涉及垄断的企业合并案，最终由垄断与合并委员会调查的只有3项。 美国反托拉斯立法100多年来，因垄断市场而被解散的公司案件只有30起左右， 平均3年多才有一件。这30多件案事中，真正针对大公司的只有3次，其余都是影响不大的中小公司。在许多情况下，司法部门用宽松的尺度解释和运用法律，使案子大事化小，小事化了。例如，美国法院调查阿尔柯铝业公司一案，先后用两个标准设定该公司铝制品的市场范围。第一次用较小的范围来设定市场，使该公司产品占有率在这个市场上高达90%；后来又用较大的范围来设定市场，这个公司的产品市场占有率骤然下降到33%。日本在战后多次修改《禁止私人垄断及确保公平交易法》，制定了《工商协调组合法》、《中小企业等协调组合法》、《出口贸易法》，逐步放松了对垄断（协议、联合、兼并）的控制。
参照国外反垄断的情况，我们在制定中国反垄断法时，应该做到既不要全盘照搬，又不要完全脱节。
1、不要照抄，照搬别人的法律条文。 因为各国的法律本来区别很大，都是从自己的国情出发制定的。例如，对于违法行为的界线确定，要符合我国国情。按照反垄断立法指导思想的要求，划分违法与合法的界限。在我国经济发展的现阶段，不应用具体占有率来确定不合法市场占有状态，而应该主要根据市场竞争的程度，确定该市场状态是否合理。又例如，对于违法行为的监察和处理，条文尺度也应该相对粗一些，今后逐渐向细密发展。根据国外的实践，反托拉斯案件比非垄断案件专业性强，耗费时间、财力多，难度大。我国在立法时，要考虑到办案条件，做到力所能及。
2、不能闭门造车，要面向世界。首先， 我们一定要在立法时充分考虑与国际法（全球和区域）的衔接。例如，1984年联合国贸发会议制定的《消除或控制限制性商业惯例的法律范本》；1993年国际反垄断法典工作小组起草的第一部国际反垄断草案，虽然没有在近期通过的可能性，但其内容值得我们注意。此外，联合国跨国公司委员会讨论过的《联合国跨国公司行为守则（草案）》、世界贸易组织关于市场开放的有关规定，都直接影响我国反垄断法的内容。区域性的国际条约如欧共体条约、亚太经合组织有关市场竞争的文件内容也值得我们考虑。
其次，国家（地区）性的反垄断法中的一些特殊内容，更值得我们重视。如美国反托拉斯法的域外适用原则。该原则规定：如果行为的目的旨在且确实给美国商业带来了危害性影响，那么即使该行为是由外国公民或公司实施，且发生在美国境外，也被认为违反了《谢尔曼法》，美国法院可以主张管辖权。这一原则已将外国（包括我国）纳入其国内法的执法范围，不管这种域外适用原则是否合理，我们都应在自己的反垄断法中“学习”采用，否则就会处于单方面挨打地位。一些国家之间双边性反垄断合作立法、执法的经验，也值得我们参照。
总之，反垄断法是市场经济体制中的基本经济法律，在一些国家被誉为经济宪法。我们应该高度重视，慎重制定，不能操之过急。为了作到这一点，可以采取两条腿走路的方法，一方面加紧工作，制定《反操纵市场限制竞争法》；另一方面同时制定或修改各项从属立法，如兼并法、招标法、反操纵价格法等，成熟一部颁布一部。或许《反操纵市场限制竞争法》将更晚一些颁布，这也没有什么害处。因为我们正处在经济大变动的时代，法律偶尔落在后面也是在所难免的事情。
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