中国刑法理念的前沿审视，本文主要内容关键词为：刑法论文,中国论文,理念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
回顾新中国成立以来60多年刑事法治建设和刑法学研究的历程，十分重要并贯穿其中的一个组成部分是刑法理念的研究和革新。在当代中国社会结构转型时期，置于“风险社会”视野下的刑法理念仍需我们在坚持罪刑法定基本理念的前提下，立足于时代发展和社会情势变化的前沿予以理性审视，以推动刑事法治建设沿着正确方向发展。 一、刑法理念的内涵分析与范畴界定 (一)刑法理念的内涵 何谓刑法理念？学界众说纷纭。1992年苏惠渔、游伟发表《论体制改革中我国刑法观念的转变》一文，提出了我国刑法观念转变的重要问题。1997年赵长青发表《树立当代刑法新理念》一文，开启了刑法学界对于刑法理念的学术研究。早期研究者将刑法理念界定为刑法观，认为刑法观是一种高层次的刑法意识，它是泛指人们关于刑法性质、功能、罪刑关系、刑法的制定与实施等一系列问题的思想认识、心理态度和价值取向，并指出刑法观可以分为三类，即刑事立法观、刑事司法观、刑事社会观，同时提出要树立与新刑法相适应的刑事执法观，迫切需要树立与新刑法相适应的下述五种观念——经济执法观、效益执法观、民主执法观、平等执法观、开放执法观。①随后，有论者提出，理念是指一种观念，一种意识，刑法理念就是指一种对刑法的基本看法，刑法的基本立场。②亦有观点认为，刑法的理念是指人们通过对刑法的性质、刑法的机能、刑法的作用、犯罪、刑罚、罪刑关系、刑法文化及价值取向的宏观性、整体性反思而形成的理性认知。刑法理念作为一个主观范畴的概念，具有深层性的特点。同时认为，它具有中介外化功能、预测功能、批判功能与导引功能。③对此，认真梳理和比较学界在这一问题上的认识和结论，笔者认为上述对于刑法理念的阐释并没有本质区别，即都基于刑法理念首先是作为一种观念和意识，是一种主观性凸显的对于刑法各方面内容的理性认识，只是对于刑法理念的作用范围和涵盖内容阐述有别罢了，这与研究者的侧重点和落脚点有关。依循观念文明建构在技术文明和制度文明的积淀基础上这一逻辑起点，刑法理念的建构、完善也必须以刑事立法技术和刑法规范文本为依托，这实际上就意味着刑法理念应当是贯穿并统摄刑事立法、刑法解释和刑事司法等多个环节的指导性观念，是刑法精神、刑法意识和刑法观念的集中体现，是刑法内在的价值诉求。“从逻辑层次上观之，刑法理念在整个刑法文化结构中居于深层的地位，它不一定与刑事立法和刑事司法保持一致，却控制和影响居于表层的刑法原则、规则和刑法操作系统的状态与功效。”④ 因此，笔者将刑法理念界定为人们制定、解释、适用刑法，贯穿刑事立法、刑法解释、刑事司法等多个环节、方面所彰显和体现的，对于刑法内涵、地位、性质、机能、罪刑关系等刑法根本问题的基本认识、基本观点、基本看法、基本立场的理性认知和思想凝结。⑤从刑法与其他部门法的关系来看，刑法作为保护社会的最后一道防线，处于保障法、后置法的角色和地位，对其适用必须慎之又慎。 (二)刑法理念的范畴界定——作用场域 刑法理念的宏观性和抽象性使得其适用的范围在某种程度上变得捉摸不定，以至于刑法理念承载的功能被过度放大以致泛滥。对此，笔者认为刑法理念固然有其内涵的模糊性和不确定性，但这不意味着其作用的场域是无边界的，相反，它应当有明确的场域界限。 首先，刑法理念引领、统摄刑事立法和刑事司法，实际上对刑法解释也有指导和制约作用，刑法解释不能脱离刑法理念的作用场域。刑事立法和刑法解释的关系一直存在颇多争议，但是有一点是毋庸置疑的，即刑法解释的基础和文本根据在于刑事立法——刑法，前者无论在形式上还是实质上都存在对后者的深层依附关系，脱离于法律文本这一基础的刑法解释首先在规范来源上无法获得合法性，其结论自然也无法获得正当性。因此，从这一角度看，笔者认为刑法理念在指导刑事立法的同时，也同时作用于刑法解释，“对刑法的解释必须以刑法理念为指导，解释者应当以实现刑法理念为己任，解释结论应当符合刑法理念，”⑥意即刑法解释必须受到刑法理念的制约和引导，如此才能获得较为合理的解释结论而为公众接受。 第二，从更深层意义上看，刑法理念的作用领域不应当包含也不宜延伸至刑事政策领域。刑法理念作为超越刑事立法技术和刑法规范文本的观念文明形式，具有价值指导性的作用，是贯穿整个刑事立法和刑事司法的灵魂。刑法理念立基于刑法，即刑事法律文本，具有规范支撑的属性。正如刑法寻求正当性一样，刑法理念也需要在刑法文本的基础上形成自身的正当性，只有具备正当性的刑法理念才能谓之是正确的、合理的，也才能渗透到立法者、司法者乃至民众的思想观念深层并被其所认可、接受和信守。而刑事政策游离于刑法规范文本之外，它本身是一个政治属性意义上的政策性事物，它依托于权力，寻求的是合法性。此外，刑事政策无法像刑法文本那样保持稳定性和连续性。准确把握刑法理念与刑事政策关系的前提是，我们必须首先审视刑法理念的文本基础——刑法与刑事政策的关系。从理论上分析，刑法与刑事政策是存在本质差异的，笔者赞同这一观点，即刑法与刑事政策不应该是相辅相成的关系，而应是此消彼长的关系。“在法学意义上来说，刑法显然不应属于刑事政策直接作用的结果，尽管有时体现了刑事政策的某些精神和思路。这一结论的逻辑支撑在于：立法遵行正当性(广义合法性)，政策遵循合法性；立法缘于公意形成，而政策则是由权力主导；立法具有稳定性，而政策具有功利性。”⑦因此，刑事立法不应属于刑事政策直接作用的领域。作为统摄刑事立法和刑事司法的刑法理念自身在立基于刑事法律文本的前提下必然也保持着稳定性和权威性并寻求正当性以发挥根本指引性作用，它无法与可能变化的刑事政策保持一致，也无法制约和引导后者的改变和转向。因此，笔者认为刑法理念的作用场域应当是刑事立法、刑法解释和刑事司法，而不应扩张至刑事政策领域，虽然二者可能存在某种意义上的影响或渗透，但二者毕竟是存在区别的，甚至是对立的，因为一个是在“场内”——刑法文本基础上的理念升华、塑造和完善，一个是在“场外”——不受法律文本制约的更高层次、更广范围的社会治理策略。故而，刑法理念无法切实有效地作用于刑事政策领域。 二、立基于形式与实质相统一的罪刑法定原则之上的罪刑法定理念 伴随着我国刑事法治建设，刑法理念也在发生着变化，但是恪守刑法三大基本原则之首的罪刑法定原则基础上的罪刑法定基本理念应当是前提和根本。因此，首先有必要梳理罪刑法定原则的演变轨迹和基本内容，准确理解和把握罪刑法定原则的内涵和宗旨，如此，才能在此基础上形成正确的刑法理念以指导刑事法治建设。 (一)历史回溯：由规定类推向确立罪刑法定原则的转变 新中国成立后到1979年，我国刑法典的制定虽然反反复复经历了多个版本、草案的拟制，但都没有通过立法机关使其上升为刑法典。刑事司法中也大量沿用以往战争时期临时制定的一些条例、政策发文等暂行规定。刑法作为刀把子，作为无产阶级专政的重要工具这一观念深入人心，在这样的政治氛围和社会环境下，孕育和坚守罪刑法定原则是没有条件的。十年动乱时期，相关的法制建设全部逐渐萧条并最终在砸烂“公检法”的浪潮中趋于停滞，全国上下陷入“无法无天”的状态。1979年通过的新中国第一部刑法典显示出党和政府践行法制的决心，但是此时对于刑法的认识仍然是以刑法的阶级性、政治性、工具性为主，功利性色彩浓厚，一个鲜明的体现即是该部刑法典规定了类推制度。“由于类推制度的存在，支配着司法实践的是以实质合理性为价值诉求的刑事司法理念，刑法被认为是打击犯罪的工具。在这种理念支配下，某种行为如果具有严重社会危害性，但却未被刑法明文规定为犯罪的情形也可能被作为犯罪处理。”⑧这实际上是坚持对社会利益、国家利益进行最大限度保护的社会防卫立场，由此衍生了类推解释，导致公民权利受侵犯的现象屡见不鲜。 随着经济社会的迅速发展，新的刑法典在起草过程中围绕着是否继续保留类推规定和规定罪刑法定原则产生了非常大的争议。虽有少数声音持保留类推的态度，但在总结国内外刑事立法、司法经验和教训，吸收最新刑法理论研究成果的基础上，1997年《刑法》在总则第3条规定了“罪刑法定原则”——“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定也在一定程度上实现了由社会保护刑法立场向人权保障刑法立场的倾斜。 (二)当下检视：罪刑法定原则的内涵廓清 1.“两点论”与“一点论”之争 考察罪刑法定的历史演进，主要包括以下几个方面：一是由绝对的罪刑法定向相对的罪刑法定转变；二是由恪守成文法主义、强调限制司法权的形式罪刑法定向强调同时限制立法权和司法权的形式与实质并存的罪刑法定；三是缘于我国1997年《刑法》第3条规定所产生的积极的罪刑法定与消极的罪刑法定之争。从绝对罪刑法定向相对罪刑法定的演进在学界拥有广泛共识，基本不存在异议，但是对于形式与实质的罪刑法定、积极与消极的罪刑法定之理解和划分则在学界产生了分歧，这集中表现为“两点论”与“一点论”之争。 所谓“两点论”，就是包括所谓罪刑法定的形式侧面与实质侧面或曰形式的罪刑法定与实质的罪刑法定、消极的罪刑法定与积极的罪刑法定等观点。对于形式与实质的罪刑法定的划分，传统刑法理论认为罪刑法定原则的理论基础在于三权分立说和心理强制说，其主要目的是限制司法专横和擅断，然而如果立法者制定的法律本身就是“恶法”，则司法者除了严格遵守和适用法律规定外便无所作为，甚至沦为帮凶。因而，必须对立法权做出限制，使其制定的法律必须是“良法”，这就使得罪刑法定的理论基础拓展为民主主义和保障人权主义。由此，前者仅针对司法权的限制便成为形式的罪刑法定或曰罪刑法定的形式侧面，而后者同时限制立法权则成为实质的罪刑法定或曰罪刑法定的实质侧面。然而，在我国的刑法理论界对其的解读引发了形式罪刑法定与实质罪刑法定的冲突，有论者认为罪刑法定的形式侧面与实质侧面存在以下两个冲突：一是成文法的局限性决定了刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，即存在实质上值得科处刑罚，但缺乏形式规定的行为；二是成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为，即存在符合刑法的文字表述，实质上却不值得处罚的行为。对于这两方面的冲突，不可能仅通过强调形式侧面，或者仅通过强调实质侧面来克服；只有最大限度地同时满足形式侧面与实质侧面的要求，才能使冲突减少到最低限度。⑨由此也衍生了我国刑法解释中所谓形式解释与实质解释的冲突。对于积极与消极的罪刑法定的划分与理解，“两点论”结合我国刑法第3条规定认为，“第一点是法律如果有明文规定的，就按照法律规定定罪或处罚；第二点才是法律没有明文规定不能定罪，不能处罚，即应该分两个层面，首先应该是‘要定罪’、‘要处罚’，其次才是‘不定罪’、‘不处罚’。罪刑法定原则是积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人权与约束刑罚权，防止滥用，保障人权的统一，是罪刑法定原则的全面的正确的含义，它克服了西方罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则的新的发展。”⑩“在价值观念从个人本位向个人、社会双本位变迁的现代社会，罪刑法定原则的机能也发生了转移，从只重视人权保障机能向保障机能和保护机能的协调转移。社会保护机能是通过对犯罪的惩治来实现的，因而属于罪刑法定的积极机能或曰扩张机能；而人权保障机能是通过限制国家的刑罚权而实现的，因而属于罪刑法定的消极机能或曰限制机能。罪刑法定的保障机能和保护机能并非势不两立，而是可以在共同的基础上统一起来并协调发展。”(11)与此相对，“一点论”认为罪刑法定原则是有侧重点的和偏向性的，而“不定罪”、“不处罚”就是其侧重点和偏向性的集中体现，“不定罪”、“不处罚”是罪刑法定原则内容的应有之义，“有利于被告人”是罪刑法定原则的基本精神所在。(12) “两点论”与“一点论”之争的产生，其原因是多方面的，既有论者的不同解读立场差异，也有我国刑法规定的特殊性，即我国刑法规定和完全的罪刑法定原则表述有出入。笔者认为坚持罪刑法定原则的前提就是要遵守刑法文本规定，即遵守刑法第3条的规定；我们可以认为第3条的规定存在与罪刑法定原则表述不一致之处，但我们不能否认罪刑法定原则的内容体现在第3条中。 2.罪刑法定原则是形式与实质的统一 首先，罪刑法定原则的源头是形式侧面，坚持罪刑法定原则的前提就必须坚持形式的罪刑法定。罪刑法定原则的派生原则之一就是成文法主义或曰法律主义，就是强调对于犯罪与刑罚的规定必须由法律通过规范形式“白纸黑字”进行明确，这也是保障国民预测可能性的必要前提。然而成文刑事立法囿于语言文字的局限性、抽象性、概括性，受制于立法者认识的有限性、犯罪的多样性和慢于社会快速发展变化所导致的滞后性，就必然导致不可能对所有犯罪做出毫无遗漏的规定，这一点是毋庸置疑的，也是被普遍接受的。正是对这一点丝毫不予否认或怀疑，我们才承认和容忍确实存在“实质上值得科处刑罚但缺乏形式规定的行为”借助“成文法主义”逃脱了刑法的制裁而在刑法圈外“逍遥法外”，可也正是因为承认和坚持这一点，罪刑法定原则的形式侧面、形式理性才得到了坚守。也正是理性地放弃了对这部分行为的刑法规制(事实上也不可能进行事前规制)，刑法才能保持稳定、树立权威。从终极角度而言，妄图制定一部一劳永逸、完美无缺的刑法是不可能实现的。故而，成文刑法规定中“存在实质上值得科处刑罚，但缺乏形式规定的行为”也是必然的，恪守形式侧面也就必然要求我们坚持形式理性优于实质理性，将这类行为不作为犯罪处理，这不仅是对刑事立法的要求，也是对刑事司法的要求。无法从刑法文本获得入罪依据，就推演了我们更不能在司法上借助所谓的解释技术来突破刚性文本的底线，否则就是对罪刑法定原则最基本的形式侧面的违背。因此，主张“司法犯罪化”(13)已然突破了罪刑法定原则的形式侧面之基本要求，是借助刑法解释技术的掩盖对刑法文本含义的突破，是对法无明文规定不得定罪处刑的违背，上述“两点论”的第一个冲突便瓦解了。 第二，形式侧面是罪刑法定的基础但不是罪刑法定原则的全部，正是看到了仅仅坚持形式侧面的缺陷我们才填补上了实质侧面进行补足，任何企图割裂二者甚至人为制造形式侧面与实质侧面的冲突都是没有绝对说服力的，是表面化、形式化的教条主义理解，是违背罪刑法定基本理念的。这种补足就使得“实质上不值得处罚但符合刑法文字表述”的行为不一定都要作入罪处理，这实际上强调的仍是对人权的保障，也是实质侧面——民主主义和人权保障主义的必然要求。语言文字的抽象性决定了对于行为的界定不可能面面俱到，它更多地是一种类型化的抽象，我们不能指望在刑法文字的表述中找到认定存在千差万别形式的犯罪行为的唯一、准确的定性和归属。因而，借助语言文字表述的刑法规定确实有可能包含了不值得科处刑罚的行为，即存在符合刑法的文字表述，实质上却不值得处罚的行为，但是实质侧面强调刑法规定应当符合民主主义和保障人权主义的要求，这就意味着如果抽象的法律文字规定对于某一行为的概括在处理司法实践面对的具体个案中已然突破了刑罚必要性，使得对其的惩治和入罪化处理违背了民主主义和保障人权主义的要求，那就不再具有正当性和合理性。例如，有论者认为，“刑法第170条规定：伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金……由于该条并没有规定伪造货币的数额，仅仅根据该条的文字，我们完全可以依法判处伪造一分货币的人3年以上有期徒刑，并处5万元以上的罚金。”(14)如果仅仅强调遵守刑法规定的文字表述，上述说法似乎是合法的，但在我们看来，如此形式化的解读刑法文本不仅犯了教条主义的错误，与我国刑法规定的定性与定量相结合的犯罪概念不符合，也和罪刑法定的实质侧面相违，将伪造一分货币的行为认定为伪造货币罪显然没有考虑到惩罚必要性的问题。对于这类行为的处理应该根据具体案件的情形并结合我国刑法第13条的规定分流处理之，而非一概予以犯罪化对待：如果属于“情节显著轻微危害不大的”，不值得动用刑罚的，则适用“但书”规定不作为犯罪处理；否则，在依据立法规定的定性与定量结合的犯罪概念来考察司法实践，就需要借助刑罚必要性的考量来决定是否予以犯罪化处理。与此同时，我们也应当看到罪刑法定的旨归在于限制国家刑罚权以此来强化对被告人的人权保障，那么这内在地要求我们要恪守国家刑权力的宽容、克制和谨慎。应当认识到刑法的权力——权利对抗的模式决定了刑法运用的规律，权力与权利对抗的不平衡性决定了刑法着眼于面上的正义而非个案的实质正义。故而，对“实质上不值得处罚但符合刑法文字表述的行为”的上述处理，不仅没有体现前述论者所谓的冲突，反而凸显国家刑权力在此时的宽容和人道，这也是对人权保障的体现和恪守，是符合罪刑法定基本理念的。 3.积极的罪刑法定与消极的罪刑法定划分是一个伪命题 首先，对罪刑法定原则进行积极与消极的划分与罪刑法定的本原面貌不符，纯粹是中国语境下的产物，并不具有实际意义，反而误导了我们对于罪刑法定原则本质内涵的理解和把握。考察罪刑法定的历史渊源和发展历程，其最经典的表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。我国刑法第3条前段的规定在这种普遍认可的表述中根本没有任何文字上的体现，我们也未曾发现在其他哪个国家的刑事立法中有类似的立法体例。法律有规定的，我们应当依照法律规定办，但问题是罪刑法定原则的提出根本不是针对“法律有规定的”情形应当怎么办，而恰恰是针对“法律没有规定的”情形我们应当如何作为。如果说“法律有规定的”情形也是罪刑法定所关注的内容，那么我们认为罪刑法定原则或许就不可能诞生了，它的问世就在于它关注的是如果“法律没有规定”，我们就不能将某一行为认定为犯罪和给予刑罚处罚，初衷就在于此时必须强调保护被告人利益以束缚国家立法者和司法者的恣意擅断，否则这一原则的提出将没有任何实际意义，更不会延续至今为人称道。如果默认国际社会普遍认可的罪刑法定原则表述，那么坚持认为我国刑法第3条前段的规定是罪刑法定原则的内容，是所谓的积极的罪刑法定，势必就否定了罪刑法定原则。 第二，积极与消极的罪刑法定划分与理解违背了这一原则设立的初衷在于限制国家刑罚权以保障人权，导致对罪刑法定原则实质内容的取消，而这显然与罪刑法定承载的使命不符。全面考察罪刑法定原则产生的历史背景和演变发展历程，笔者认为强调在强大国家机器面前处于弱势地位的被告人的人权保障是罪刑法定原则的本质要求和价值归依，不论是犯罪的法定化还是刑罚的法定化，都是从限权的要求或曰否定权力扩张的角度来界定的，都是从消极的角度来限定国家刑权力的冲动和恣意，如果罪刑法定原则还包含“积极扩张国家刑罚权以实现社会保护”的因素，显然是与自身内涵冲突的。“如果既期待其消极限制刑罚权以保障人权，又催促其积极扩张刑罚权以惩罚犯罪，那么罪刑法定原则实际上就是被二马分尸了。”(15)此外，积极与消极的罪刑法定解读也有混淆刑法机能和罪刑法定原则机能的嫌疑，这种消极与积极罪刑法定的表面化、形式化解读使得罪刑法定原则承载了过多的不适当的功能，使得原本针对抵制国家强权干预的人权保障机能中反而掺杂了强化国家干预的社会保护机能，将会造成适得其反。“‘中国特色’罪刑法定原则不是以限制而是以确保国家刑罚权的行使为主要目的，不是以保障个人自由而是以惩罚犯罪保护社会为最高目标。它只是复制了经典罪刑法定原则的语词，而并未传承罪刑法定原则的精神理念。”(16)因而，积极与消极的罪刑法定划分实际上是一个伪命题，这种解读的立场、内容和理念已然偏离了罪刑法定原则的初衷和意旨，并不可取。而“一点论”对刑法文本解读的方向和理念契合罪刑法定原则的意旨，因此，“一点论”更为可取。 (三)前沿审视：罪刑法定原则向罪刑法定理念的艰难位移 罪刑法定原则不仅仅是作为一个原则规定在刑法中，同时也是作为一种刑法理念指导着刑事立法、刑法解释和刑事司法。在阐释和厘清对于罪刑法定原则的理解的同时，如何实现从刑法文本中的罪刑法定原则向刑事法治建设中的罪刑法定理念转变成为当务之急。自1997年《刑法》确立罪刑法定原则以来，已经走过了十余载，然而，罪刑法定的理念建构却艰难曲折，值得我们加以全面审视和认真反思。 第一，法律有“明文规定”不能等同于法律有“明确规定”。作为刑事立法明确化追求的现实补足之刑法解释的介入不可避免，刑法解释应当有自己的一席之地和合理发展空间，但应当受到罪刑法定原则的制约和更高层次的罪刑法定理念的引导。“罪刑法定原则所注重的就是文字形式，追求文字规范的确定性。由于人类的语言带有抽象性特征，文字作为一种语言的载体，同样也是抽象的，对法律的文字崇拜最终必然产生困顿，从而陷入‘文字困境’。”(17)机械地、教条地理解罪刑法定原则不可取，与罪刑法定理念不符。 比如强奸罪的犯罪对象仍然坚持是“妇女(或曰女性)”，因此认定同性之间违背其意志发生的相关性行为为“强奸”就违背罪刑法定原则。但是这不同于对“卖淫”的理解。“卖淫”是一种性交易形式的概括和抽象，它本身没有明确限定主体和对象，只需把握其本质是具有性自主处分权和完全意志的行为人所进行的违背公序良俗原则和人类一般道德情感的性行为即可，故而同性之间的卖淫行为在符合相关刑法罪名时予以认定并不违背罪刑法定原则及其理念，而将同性强奸和同性卖淫相提并论的表面化理解之观点则在此显露了违背罪刑法定深层内涵。当然，应当看到相应的刑法文本及司法解释已经明确将卖淫的对象和主体从传统的妇女或曰女性扩展至“他人”，并且有了刑法规范的法定依据。(18) 还有我国首例“男男同性强奸案”。2010年5月9日晚11点左右，北京某保安公司的张某在保安宿舍内，对其18岁男同事李某实施“强奸”，导致李某肛管后位肛裂。经法医鉴定，李某的伤情已经构成轻伤。北京市朝阳区法院以故意伤害罪对被告人张某判处有期徒刑1年。有关媒体报道称，“这是我国首例对强奸男性者定罪追究刑事责任的判决。就性权利保护而言，我国现行刑法主要规定有第236条的强奸罪，第237条第一款、第三款分别规定的强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪，第358条第一款规定的组织卖淫罪和强迫卖淫罪等罪名。依据这些刑法规定，除组织卖淫罪和强迫卖淫罪对男性性权利有保护外，强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪的犯罪对象不包括男性，猥亵儿童罪的犯罪对象不能为14周岁以上的男性。即14周岁以上的男性因受强制而被迫与他人发生性交或者猥亵之行为是不受我国刑法保护的。例如，按照我国刑法第236条规定，男性在我国是被明确地排除在强奸罪被害人的范围之外的，既否认女性强奸男性成立强奸罪，也不承认男性对男性的性侵犯成立强奸罪。因此，按照罪刑法定原则，法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，此类案件是不能以强奸罪论罪。由本案的审判结果可见，这则被称为全国首例‘男男强奸案’的判决并没有惩罚被告人的‘强奸行为’，男性的性权利还处于刑法漏洞的状态。”(19)在首例“男男强奸案”的理论探讨和司法审判中，关于强奸罪犯罪对象的认定成为一个重要问题，而根据刑法第236条强奸罪、第237条强制猥亵、侮辱妇女罪对于犯罪主体资格和行为对象的明确限制，男子或曰14周岁以上的成年男子无法成为刑法意义上相关罪名的“被害人”。应当看到，“在我国当下，‘强奸’是一个明确的刑法规范用语，传统解释论均将其含义限定为‘男性针对女性’的强迫性行为(违背妇女意志的)，并不包括‘男性针对男性’、‘女性针对男性’或者‘女性针对女性’(仅指单独行为意义上而不是共犯意义上的‘女性针对女性’)。随着社会发展、其中包括人类性行为方式发展的状况而言，‘强奸’的含义在现代语言学上已经扩容，囊括了‘男性针对女性’、‘男性针对男性’、‘女性针对男性’以及‘女性针对女性’的所有情形下的强迫性行为，并且这种语义扩容已经获得了全体社会成员的全面认同。唯独因为我国现行刑法没有在立法上予以确认，因而导致现实司法实践中男性被强奸案无法适用强奸罪之罪刑规范。亦即，在刑法解释论上，司法者以及其他解释者出于尊重我国现行刑法明确规定之‘强奸妇女’与‘奸淫幼女’之类的表述、罪刑法定原则立场，并不将‘男性针对女性’之外的‘男性针对男性’、‘女性针对男性’以及‘女性针对女性’情形下的强迫性行为‘解释’为强奸。因此，就‘强奸’而言，现实生活虽然确认‘强奸’语义扩容(这成为下一步立法完善的观念基础)，但是在当下仍然禁止‘强奸’刑法解释论扩张。”(20)此时，“法律明文规定”和“法律明确规定”“合一”，无论是理论探讨和司法审判都没有在此基础上做出突破法律明文(明确)规定的举动。从这一角度看，首例“男男强奸案”的判决恪守了罪刑法定原则，是符合罪刑法定理念的。当然，我们对上述例子的理解可能是多方面的，不仅涉及罪刑法定原则制约下的立法和司法关系界定，还涉及罪刑法定理念引导的刑法解释的必要性和解释立场的选择，如主观解释与客观解释、形式解释与实质解释的抉择，其结论也可能是存在差异的，这都无可厚非。然而，其中折射的问题确实值得我们深思。罪刑法定原则的要求使得立法应当尽可能明确化，然而即使非常明确化也无法使得对于任何一个刑法条文及其含义的理解达到没有任何分歧的地步，这更加鲜明的体现在刑事司法实践对于刑法的适用中。因此，过度追求立法明确化的思想与做法也已然违背罪刑法定理念。因为，从更宽广的视角看，文字的明确性和模糊性并不存在不可逾越的鸿沟，反倒是可以接近甚至融为一体，关于强奸罪主体理解的差异性可以确证这一点。因此，我们需要借助刑法解释补足立法文字的不明确性，以使“模糊”的刑法文本规定得到进一步明确或曰无限接近准确的相对明确，从这个意义上来说，刑事解释的存在是必要的，也是重要的。立基于罪刑法定原则制约下的刑法解释及其方法、立场的选择在依附于刑法文本的同时，也应当受到刑法理念的制约和引导是可以得到佐证的。 第二，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”并不意味着只要法律有规定就一定要定罪处刑，声称“依照罪刑法定原则……”的泛口号化现象值得深刻反思。刑法的理解和适用之间似乎是直接相联的，但是某种意义上也是存在鸿沟的。有了罪刑法定原则的立法规定和司法者声称的“根据罪刑法定原则……”是否就代表着、意味着罪刑法定理念的树立和恪守，这之间是没有必然的联系的。 从形式上看，明文规定的文本与实践中的行为并不存在一一对应的关系，也不存在文本制约司法实践乃至社会现实的内在关系。比如，“水葬”案件(21)中，警方认为：“根据‘法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑’的刑法基本原则，本案犯罪嫌疑人王士喜、叶桂丽抛尸行为符合刑法第三百零二条之规定，构成侮辱尸体罪。”(22)似乎只有认定为侮辱尸体罪才能满足罪刑法定原则的要求，而更多的反对声音则不以为然，认为将“水葬”认定为侮辱行为违反了罪刑法定原则。再譬如，在王卫明案件(23)引发的婚内强奸行为是否构成强奸罪的争论中，正方认为，婚内强奸被定罪不违背罪刑法定原则，因为刑法并没有排除丈夫可以构成强奸罪的主体，反方则认为，法律并没有规定丈夫可以构成强奸罪的主体，所以定罪是违背罪刑法定原则的。将某一行为认定为犯罪的法律依据是刑法有明文规定，但是仅仅有刑法规定却并不能保证要将所有符合犯罪的行为一概作为犯罪认定和处理，比如行为符合刑法第13条“但书”规定，则不构成犯罪。从法律逻辑的角度来看，“法律明文规定某一行为构成犯罪，依照法律定罪处刑”作为原命题，并不能反推“某一行为法律有规定，就一定构成犯罪并依照法律定罪处刑”的成立。从上述两个案例中可以发现，司法机关在惩治犯罪时，虽然也声称依据罪刑法定原则，但是其思维导向已然偏离了罪刑法定原则的侧重点和初衷在于限制国家刑罚权以保障人权，而非强化国家干预和入罪导向。(24) 第三，“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”要求我们必须恪守形式理性的立场，倡扬形式理性优先于(而非取代)实质理性的刑法理念。法律没有规定的，绝对不能定罪处刑，这是罪刑法定原则的核心。坚持和恪守罪刑法定原则的根本就在于在法律没有规定的时候，在刑法规定存在缺漏的时候，在是非模糊地带、道德与法律交织领域、事实与价值范畴混杂难分的情况下，在社会危害性与刑事违法性冲突、形式理性与实质理性难以两全的时候，我们应当坚守什么立场、态度和作为，即在面临和应对“法律明文规定(没有)”的情况下，(25)我们能否真正坚持法无明文规定不定罪、不处罚。对此，笔者认为在法律已经有规定的情况下，不能通过下位法或者解释技术的手段突破法律的规范底线这一刚性原则；对于刑法没有明文规定的行为不能通过司法者的补漏、刑法解释特别是司法解释等手段、方式强行突破刑法的明文规定变相将其纳入犯罪圈和刑罚圈。在司法实践中，“按照罪刑法定原则，遇到案件后首先要看法律有无规定，因此形式判断在逻辑的位阶上应当优先于实质判断，也就是说先做形式判断再做实质判断。首先看法律是否有规定，如果法律没有规定就不再做实质判断，行为就不是犯罪。如果该行为法律有规定，但是其并没有社会危害性也无需再做实质判断，还可以将该行为从犯罪行为中排除出去。”(26)这从一些司法解释和案例中可以看出端倪，并引发我们的慎思。比如，《最高人民法院关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2000]33号)第五条第二款(27)关于交通肇事共同犯罪的规定明显突破乃至违反了刑法总则第25条关于共同犯罪的规定，使得成立共同犯罪必备的共同故意要件变为故意与过失可以结合成立共同犯罪，这是明显违背刑法规定的，也是违背形式理性，违背罪刑法定理念。表面上看这是通过解释技术所做的释法规定，实际上是借助司法解释来突破刑法文本规定的越法乃至“违法”行为，背后凸显的是司法权僭越立法权，是对罪刑法定原则的破坏。再如，“足球黑哨第一案”——龚建平案。龚建平本人收受贿赂的事实确凿无疑，然而作为足球职业联赛聘请的裁判此时的人格属性只在于是一场足球比赛的裁判而已，在法律上甚或刑法上，我们无法为其找到合适的或曰合法的主体归属，他并不符合当时刑法关于受贿罪的犯罪主体规定。如此，严格按照刑法明文规定，根据主客观相一致原则，他无法备齐受贿罪的犯罪构成要件，应当作无罪处理。然而，最终的刑事司法运作却将其作为受贿罪认定，并判处较重的刑罚。随后《刑法修正案(六)》的出台使得对于国家工作人员以外的行为人收受贿赂行为的定性明确化，将商业贿赂犯罪的主体从“公司、企业的工作人员”扩大至“公司、企业或者其他单位的工作人员”，这实际上间接表明此前的刑法规定是排除其他单位工作人员成为商业贿赂罪的犯罪主体的，也在侧面印证此前对于龚建平案的犯罪化处理是违背罪刑法定原则的。还有前几年发生的“网上裸聊”案件的定性也突出反映了类似问题。两个甚至多个行为人之间进行的这种网上裸聊、视频等行为出现后，公安、检察机关介入侦查、起诉，然而在定性和罪名认定上产生较大差异，有观点认为构成传播淫秽物品罪，有观点认为应当以聚众淫乱罪认定，还有观点认为这一行为根本不构成犯罪。最终，检察机关在认真考虑后，做出撤诉处理。实际上，这一案件中，所谓的网上裸聊、视频等行为根本不符合刑法明文规定的“淫秽物品”，也不成立所谓的“聚众淫乱”，即多人之间发生现实的性接触、性关系。在刑法没有规定的情况下，在刑法解释无力突破而须遵行罪刑法定原则的情况下，即使行为确实具有非常巨大的、现实的(甚或潜在的)社会危害性，也不能认定为犯罪。 判断一个行为是否构成犯罪的根本依据是(严重的)社会危害性还是刑事违法性，立法者和司法者的判断和选择标准究竟是同一的还是有区别的，是一以贯之的还是相互独立的，这在我国刑事立法、司法活动和刑法研究中一直是一个引人深思但又颇受争议的问题，同时也在侧面反映了我国刑法理念的立场抉择，即刑法理念中的判断标准是基于形式理性还是实质理性。“这里的理性实际上指的是一种合理性。应该说任何一种社会制度和法律制度都是在追求某种合理性。这是不言而喻的。但是这种合理性又可以分为形式合理性和实质合理性。这两种合理性是有所不同的。所谓实质的合理性指的是一种内在的价值需求；而所谓形式合理性是指一种规则，在这种规则的情况下来满足这种价值追求。”(28)形式合理性与实质合理性缘起于“法有限而情无穷”这对矛盾，面对“法有限而情无穷这样一对矛盾，如果遵循形式合理性原则，那么只能对法律有规定的行为作为犯罪加以惩罚，对于法律没有规定而有严重社会危害性的行为就不能作为犯罪来惩罚，因此获得了形式合理性而丧失了实质合理性。如果对于法律没有明确规定为犯罪的但是具有严重社会危害性的行为也按照犯罪来处罚，则是获得了实质合理性牺牲了形式合理性。因此在形式合理性与实质合理性之间存在着一个取舍问题。”(29)究其实质是社会危害性与刑事违法性的关系定位以及由此逻辑推演的形式理性与实质理性冲突下的刑法理念定位问题。 从我国1979年《刑法》规定类推制度并在司法实践中采用类推解释来看，当时的刑法理念以实质理性居于主导地位，司法者不仅做社会危害性判断，而且喜欢并首先做社会危害性判断。从根本上看，这使得立法与司法融为一体。及至1997年《刑法》废除类推确立罪刑法定原则，并且衍生出附属原则之一即是禁止有罪类推解释，反映出刑法理念转变为形式理性为主、为先。然而由类推和罪刑法定表面对立进而转变的表象，实质上反映出刑法理念中的实质理性与形式理性的斗争。及至当下，刑事立法与刑事司法在判断犯罪的问题上仍然存在分歧，刑法的形式解释和实质解释也仍然纷争不断。笔者认为实质理性应当是立法者基于社会危害性的取舍和判断，划定犯罪圈和刑罚圈的思维路径和考量依据，对于社会危害性应当做实质判断，并且仅交由立法者在更广阔的视野下考量和抉择并使之法定化、明确化。司法机关及其工作人员不能基于实质理性首先做关于行为社会危害性的判断，而应恪守罪刑法定原则，仅能对法有明文规定的行为作形式理性即刑事违法性的判断，更不能在立法机关已做社会危害性判断的前提下再次筛选行为类型，特别是在行为具有所谓“严重社会危害性”但法无明文规定时，借助于刑事司法活动强行入刑、定罪，以至于僭越了立法权能造成角色错位和越位，这在强化和倡扬以人权保障为旨归的罪刑法定原则背景下显得格外重要，体现在刑法理念的转变上应当是实质理性向形式理性的逐步过渡和转变。“在权力分化的情况下立法和司法严格区分，立法者作实质判断，司法者仅作形式判断，”(30)立法与司法各守其位、各司其职。但是在权力的实际运作中产生冲突在所难免，然而，需要明确的是“罪刑法定原则就要求司法人员只能在形式判断的基础之上才能做实质判断，而不能将实质判断优先于形式判断”，(31)当形式理性和实质理性发生冲突时应以追求法律效果为目标，应当坚持形式理性为上、为先，在实现形式理性的基础上再尽可能地寻求实质理性。应当认识到在追求法治文明的现代社会，我们应该能够而且必须容忍实质理性的部分缺失而守住形式理性的阵地，即使某些时候以实质理性为牺牲，而在法治建设的长远看来，这种代价是必要的。 统而观之，从规定类推到废除类推、确立罪刑法定原则再到罪刑法定原则向罪刑法定理念的位移，我们不能不对罪刑法定在当代中国的命运始终秉持着“保守的乐观”态度，能否真正超越技术层面和制度层面实现罪刑法定原则向罪刑法定理念的升华和转变仍需我们在刑事立法、刑法解释和刑事司法等多方面加以努力。 三、罪刑法定理念的补足——刑法人道主义理念 面对立法的疏漏或不明确，面对社会现实生活的复杂多变，单单坚持罪刑法定原则，以罪刑法定理念为指引，并不能完全解决立法滞后于社会情势所引发的而又亟需司法实践面临和解决的问题，反倒受限于立法文本带来的“文字困境”。而绝对的罪刑法定强调了一般情况一般处理，却忽视了个别情况的个别处理。刑法与社会现实中间的“时间差”引发的刑法安定性与合目的性的冲突和矛盾需要某种联结和调节，而刑法人道主义理念恰恰是对罪刑法定理念的补足和调剂。从刑法实际运作的角度来看，这种补足和调剂在立法上需要由重刑主义、功利主义、万能主义刑法立场向表征人道主义、以人为本核心理念的非犯罪化、非刑罚化、宽缓化刑法立场转变，在司法上需要恪守和践行国家刑权力的宽容、克制和谨慎，在刑法解释中需要贯注和坚守人道主义。 刑事立法方面，重刑主义还是体现在1979年刑法、1997年刑法直至《刑法修正案(七)》。整体考察直至《刑法修正案(七)》的出台这一历史阶段，入刑的趋势一直未能得到扭转，刑事法网愈来愈严密，新罪名愈来愈多。刑事司法方面，从惩办与宽大相结合刑事政策指引下的“惩办为首”到“严打”刑事政策的“严字当头”，司法上过分强调“从严从重从快”，甚至存在违反法治、侵犯人权的现象。 在国家刑罚权的运用过程中，如果说合法性是规则性的刚性底线约束，则宽容就是其道德性的自我内省约束。从国家公权力与公民私权利之间的关系而言，宽容主要表现为权力的谨慎使用，是用权主体自我克制的道德化约束。《刑法修正案(八)》出台前后，以人道主义为核心的宽容、轻缓刑法理念得到了回应和较为充分的体现。正如有学者指出的，其所修改的内容不再如同前七次刑法修正案只体现入罪及提高刑罚的单一方向，而是体现了“入罪、提高刑罚”加“出罪、减轻刑罚”的双重方向；其所体现的刑法机能则由以往七部刑法修正案的社会保护而转向了人权保障。《刑法修正案(八)》体现了当代中国刑事立法的文明性、人道性与进步性。(32)随着废除13个非暴力性经济犯罪死刑、刑事和解制度的引入、恢复性司法理念的倡导、社区矫正、禁止令的设立、缓刑、累犯制度的修改和完善、对特殊群体如老年人和未成年人的从宽处罚制度、落实宽严相济刑事政策等刑事立法、司法活动的深入开展，宽缓化刑法理念获得广泛认同并渐趋落实。刑事立法中的人道主义精神、刑事司法中的践行以人为本、刑法研究中的人本主义刑法观逐步获得主流认同。 四、最高合法性——刑法合宪性理念的勃兴 有学者指出，宪政语境下的国家刑事法律的边界是：基本的人权是民主的刑事立法不可逾越的界限。(33)其深层意蕴是：虽然刑法以保障人权为重要内容和价值旨归，但是国家刑权力的过分强大乃至不受约束、自我克制和宽容的不够谨慎和极度有限，仍然时时蕴藏着肆意发动、侵犯人权的巨大风险，在以人权保障为最高旨归的宪法视野下，刑法必须受到更高层次的制约，即作为根本大法——宪法的审查和裁决。 宪法和刑法有共同的价值目标——限制公权、保障人权，然而前者是“授权法”，给予和确认民众基本权利，后者却是“剥权法”，即内在地通过各种方式不同程度地剥夺公民自由行为的权利，二者在深层存在“矛”(指刑法)与“盾”(指宪法)的紧张关系。(34)刑法作为我国法律体系的重要组成部分，只是部门法的一个分支，一直以来的刑法学研究都过多地强调刑法的特殊性和保障法地位，使其独立性过分张扬，导致刑事立法、刑事司法、刑法解释等刑事活动几乎游离于宪法之外，仅以刑法自身作为衡量标准。然而，在现代法治社会，宪法作为一国的根本大法，是部门法的源头和根据，在根本意义上和法律依据上包括刑法在内的任何部门法都必须接受宪法的制约和引导，即“刑法必须以宪法为其立法根据，必须在自己的领域内具体贯彻宪法的精神和原则，通过具体的刑法规范及其适用，保障宪法的实施。”(35)从法律位阶来看，宪法作为母法，刑法作为子法，宪法作为上位法，刑法作为下位法，后者需要而且必须具有合宪性。宪法以控制公权、保障人权为终极诉求和价值取向，刑法应当遵循宪法基本原则，恪守宪法精神，实现宪法目的。伴随着我国法治建设的深入，刑法自然也要寻求合宪性，即从强调刑法独立性、特殊性转向刑法必须接受宪法的制约和引导的刑法合宪性理念。具体而言，主要表现在三个方面： 一是刑法的制定、修改和解释(36)必须接受合宪性审查，因此必须加快构建和完善刑法合宪性审查机制的研究。从现实来看，我国宪法对于刑法的制约主要是间接的，并未起到应有的限制作用和监督效果。从长远的法治建设角度看，还需要对刑法与宪法的关系模式和刑法的合宪性审查作深入研究，特别是包括刑事立法、刑法修改、刑法解释在内的刑法合宪性审查的具体模式、审查范围和内容、运作机理、权力配置、机构设置等问题，需要根据我国国情和政治体制改革从理论上作进一步论证和完善。(37) 二是包括罪刑法定原则在内的刑法原则有必要上升为宪法的明文规定甚至成为宪法的基本原则。审视刑法发展历程，罪刑法定原则的重要意义不言而喻，其对于保障公民基本权利和维护社会稳定、健康发展影响甚大。考察国际刑事立法的基本情况，罪刑法定原则进入宪法是一种普遍的立法模式，结合我国实际，笔者认为需要将其从刑法的基本原则上升为宪法的明文规定，确立为宪法的基本原则之一。其他刑法原则也需要结合现行宪法规定的实际情况，予以适当处理后纳入到宪法规定当中。 三是宪法关于尊重和保障人权的规定必须落实到刑法规定之中，成为刑法的重要内容。这可以从两个方面着手：第一，修改刑法总则相关条款。主要地是指修改刑法总则第1条、第2条的规定，在立法宗旨、刑法任务中增加保障人权的内容规定，(38)与此同时在刑法中可以单列条文明确规定要特别保障犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的人权。第二，修改刑法分则条款。主要是要进一步提高立法技术，明确罪状，强化刑法的明确性；进一步梳理刑法结构，适度轻刑化、宽缓化，逐步停止犯罪化进程，向非犯罪化方向转变；进一步减少死刑罪名乃至废除死刑。(39) 五、风险社会视野下的“风险刑法”理念不足取 随着德国著名社会学家乌尔里希·贝克出版《风险社会》一书，并提出“风险社会”概念以来，世界各国学者相继开展了风险社会视野下的法学思考和研究，这同样引起了我国刑法理论界和司法实务界持续而强烈的关注。如何把握风险的内涵与实质，如何正确认识风险社会及其本质，如何看待风险社会理论与刑法的关系，立基于风险社会理论上的风险刑法理念是否合理适当等问题成为当下中国社会转型时期我们须直面破解的难题。笔者认为无论是从风险本身的内涵、风险社会及其本质，还是从风险社会理论与刑法的关系来看，立基于此的风险刑法理论无法获得支持，风险刑法理念不足取。 首先，从“风险”、“风险社会”的内涵及其本质来看，风险社会理论所谓的“风险”与风险刑法指称的“风险”并不具有同质性。“风险概念是一个很现代的概念，是个指明自然终结和传统终结的概念。或者换句话说：在自然和传统失去它们的无限效力并依赖于人的决定的地方，才谈得上风险。风险概念表明人们创造了一种文明，以便使自己的决定将会造成的不可预见的后果具备可预见性，从而控制不可控制的事情，通过有意采取的预防性行动以及相应的制度化的措施战胜种种副作用。”(40)贝克教授指称的这种风险与自然意义上、传统意义上的风险完全不同，而是一种现代意义上，由人自身所决定而产生的。在人类进入现代社会以后，自然风险、传统风险并不见得少了多少，然而贝克教授此处定义和指称的已然不是这种意义上的风险，而是在现代社会特别是工业文明发展起来的工业社会下人类自身制造的危险(源)。“应当指出，贝克所说的风险社会的风险并不是一般意义上的工业社会的风险，而是后工业社会的风险，主要是指技术风险。这个意义上的风险首先是技术风险，其次是随着科学技术的广泛应用而导致的社会各个领域发生的风险，例如转基因、环境污染、核辐射、生物危机等。贝克不仅将工业社会的风险与农耕社会的自然风险相区分，而且将后工业社会的技术风险与工业社会的事故风险相区分。”(41) 简而言之，贝克教授提出的风险社会理论的核心概念——风险其本质就是一种技术风险。但是认真分析我国一些风险论者所谓的“风险”，则与贝克所谓的风险并不具有同一性。例如，“现代社会越来越多地面临各种人为风险，从电子病毒、核辐射到交通事故，从转基因食品、环境污染到犯罪率攀升等。工业社会由其自身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会。除技术风险外，政治社会风险与经济风险等制度风险也是风险结构的组成部分。……公众对风险所带来的健康与环境问题的担忧及其社会、经济和政治后果的关切，直接促成风险问题在当代的政治化。”(42)“不可否认的是，在我国现代化的进程中技术风险、环境风险、政治风险、经济风险、信任风险等各种风险正在逐渐增多、增大，而近年来频发的环境污染事件、食品安全事件、群体性事件就是适例。”(43)还有论者将其扩大至犯罪风险，“随着各国市场经济的快速发展和全球经济一体化的加剧，当今各国的经济发展都不可避免地面临着各种各样的犯罪风险，因而不可不提防。其中，犯罪危害的加剧和犯罪类型的翻新就是这种犯罪风险的直观体现，这必将带来刑法解释学中的些许变化。”(44)此外，前述已经指出贝克所谓的风险是指称后工业化时代的后工业社会的技术风险，但是在我国风险刑法论者那里，大多数论证都是以工业社会的风险为根据的，事故型风险特别是责任事故型风险成为他们经常所举的例证，如，“在风险社会中，恶性交通事故频发、环境污染愈演愈烈、药品与食品安全事故大量涌现……社会成员精神上或心理上的负荷在不断提高。”(45)“但是，这种事故型风险并不符合风险社会的风险所具有的不确定性特征，它是由行为人的操作疏失或者管理过失造成的，仍然属于常规的风险，属于可以控制的工业社会的风险。”(46)“传统社会的事故型风险不可能导致全球性灾难，交通事故与核风险、基因风险、生化风险等存在根本区别。”(47) 至此，我们可以鲜明地发现风险社会论者所言的技术风险在风险刑法论者那里已然成为一个无所不包的概念，不仅混同了一般意义上的社会风险与后工业时代的技术风险之本质差异，而且泛化使用使其内涵变得“模糊化”，这实际上与风险社会理论已然失去了基础性联结，概念的使用已经突破了原有的范围而使得二者失去了同一性，如此则意味着风险刑法的基础立论没有获得支持而丧失现实基础。正如有论者一针见血指出的，“风险刑法理论最根本的谬误在于，未全面了解贝克的反思性现代化理论，因而对风险社会理论的理解过于肤浅和狭隘，更多地是根据‘风险社会’的字面含义，将其理解为‘有风险的社会’或‘风险增多的社会’，这完全背离了风险社会理论的精髓。尤其是，它未能明确风险社会的风险与传统社会的风险之间的‘世纪性差别’，曲解了风险范畴的真实含义。”(48) 第二，“风险社会”理论与“风险刑法”没有直接的逻辑联结，前者无法为后者提供理论支持，不断递增的社会风险也不能作为“风险刑法”的现实基础。风险社会视野下的刑法没有全面介入、完全控制乃至规避、消除风险的作用空间和功效，因为，从严格意义上讲，“风险社会的风险是后工业社会的技术风险，这种风险具有不可预知性与不可控制性，根本不可能进入刑法调整的范围。风险刑法理论将风险予以泛化，并且主要是以工业社会的事故型风险为原型展开其论述与论证，但这与风险社会的风险并无关联。”(49)从风险社会角度而言，其所提出的技术风险由于产生于特殊的时代背景和社会环境，具有不确定性和不可预见性，因而导致其难以控制，这一问题的解决途径应当归于科学技术的发展来提高人类预判和控制技术风险的能力，以最大限度地减少类似风险及其危害。如果从更广阔的视角来看，人类为了应对类似风险，采取法律手段应对似乎也不为过，然而，这种借助法律的应对毕竟是间接的，而且，“这里的法律应对基本上属于行政法的范畴，”(50)“对技术风险的行政法意义上的规制，主要是指对作为技术风险规制主体的政府决策行为的规范，使之符合社会的最大利益。”(51)这里实际上就没有刑法规制乃至消除存在极大不确定性的技术风险的作用空间。因此，“风险社会的风险并不能等同于风险刑法的风险或者危险。从风险社会引申出的风险刑法理论，给人造成的一个重大误解就在于使两种完全不同的风险相类比或者相等同，建立在这种逻辑上断裂基础之上的风险刑法理论容易造成思想上的混乱。实际上，风险刑法理论并没有指出风险社会中的风险如何进入刑法视野的适当路径，而是将两者的连接建立在风险社会与风险刑法都采用的风险这个内涵漂移与外延模糊的词汇之上，这是一种虚幻的联系。”(52) 如果扩大了讲，将风险社会中的风险与刑法的危险范畴不作严格区分，(53)使得风险刑法脱离风险社会视域下的技术风险藩篱得以扩展，是否就意味着刑法可以强力介入呢？在面临所谓的风险时，刑法应当发挥什么作用，处于什么位置，扮演什么角色呢？此时，应当如何把握刑法与风险的关系呢？对此，风险刑法论者认为，“公共政策的秩序功能决定了它必然是功利导向的，刑法固有的政治性与工具性恰好与此导向需要相吻合。无论人们对刑法的权利保障功能寄予多大期望，在风险无所不在的社会中，刑法的秩序保护功能注定成为主导。现代国家当然不可能放弃刑法这一秩序利器，它更需要通过有目的地系统使用刑法达到控制风险的政治目标。刑法由此成为国家对付风险的重要工具，公共政策借此大举侵入刑事领域也就成为必然现象。它表征的正是风险社会的安全需要。在风险成为当代社会的基本特征后，刑法逐渐蜕变成一项规制性的管理事务。作为风险控制机制中的组成部分，刑法不再为报应与谴责而惩罚，主要是为控制风险进行威慑；威慑成为施加刑事制裁的首要理由。”(54)在这里，我们可以发现在风险刑法论者那里，刑法的工具性和功利性受到重视，工具主义和功利主义思想抬头趋势渐显，刑法的社会保护功能优于权利保障功能，刑法规制的对象由实害(结果)向(潜在的)危险转变，刑法介入风险规制的位置由“后置”变为“前置”，刑法由重视惩罚和报应向强调威慑和(一般)预防转变。对此，结合风险社会理论的内容和意旨来看，笔者认为上述对于刑法的定位和认识转变是不妥当的。风险社会视野下的风险社会理论的提出其意义和作用不在于以风险为理由甚至是对潜在危险的担心和忧虑作为借口突破法律扩张权力乃至突破民主政治体制，而是在风险数量增长、力量增大、破坏性增强的情形下仍然始终保持国家刑权力的克制和谨慎，仍然恪守罪刑法定原则和人权保障，仍然矢志不渝地保持对立法的遵守和践行。 因此，在应对与日俱增的社会风险的时候，刑法的介入应当尤为谨慎。当下中国正处于社会转型时期，很多技术风险、人为风险层出不穷，似乎有迈入风险社会的迹象，然而仔细分析便可发现这些风险大多与风险社会背景、语境下的风险仍然存在本质区别，造成类似风险的主要原因其实更多地是行政监督的缺位、制度的失范以及相应社会管理技术缺陷和背后的治理理念滞后所致，而非刑法的有效性不足甚或缺位所致，即使是在犯罪的应对方面，也未见有新的本质上不同于以往传统犯罪的新现象，传统的刑法应对模式和方式也未见有何不妥之处。因此，在这样的社会现实下谈风险刑法，首先就犯了脱离语境的错误，究其实质在笔者看来其实是在制度失灵、规范失效的情形下，未能再次全面、深刻地重新检视和完善前置制度规范的缺漏和滞后，未能充分发挥前置法的过滤功效，反倒是强行越过民法、行政法等前置法直接求助于处于保障法的刑法，由此“合乎社情民意地”来将刑法前置化，使得刑法早期介入风险显得正当合理，这实际上就是力图通过适用刑法和刑罚发挥威慑和恐吓效应，以力图在面对社会转型时期的失范现象和社会风险时起到立竿见影的效果。总而言之，风险社会理论所言的风险本质上乃是一种技术风险，刑法没有(提前)介入的空间和必要性，也不会产生风险刑法论者所谓的理想效果。无论是风险社会论者所指称的后工业化时代的“技术风险”，还是将风险扩大为一般意义上的“社会风险”，作为保障法、后置法的刑法都应当谨慎恪守自己的立场，防止积极介入乃至过度介入带来法治风险和人权保障风险，否则就是“以非常熟悉的方式产生各种更坏的情况”，就可能出现比社会风险更坏的风险，这恰恰是“风险社会”理论所不愿意看到的。 最后，深入剖析风险刑法的主张，如抽象危险犯理论、行为无价值等归责理论，笔者认为是无法证成风险刑法理论的。从本质上看，风险刑法是定位于预防主义基础上的一种刑法理论，实质就是以法益保护前置化的名义实现刑法介入早期化。因此，风险刑法理念不足取。风险刑法通过规制行为人违反规范的行为所导致的风险，以处罚危险犯(如抽象危险犯、过失危险犯)等方式更加早期地、周延地保护法益，使得刑法对法益的保护前置化，目的是实现刑法的积极的一般预防目的。然而，细究危险刑法主张的抽象危险犯、行为无价值论等理论与风险刑法的关系，却无法为风险刑法提供支持。抽象危险犯概念自身一直颇受争议，即使是在德日刑法中亦如此，这是一个抽象的、不周延的概念，即抽象危险犯理论自身也是不周延的理论。抽象危险犯无法清晰准确地界定“抽象危险”，导致具体的抽象危险与观念危险无法区分，也无法有效厘清其与行为犯的关系，以至于失去了应有的规范明确性和合理性。一些抽象危险犯支持者借助法律拟制理论来证成抽象危险犯虽然是一个突破，但是在立法上无法寻求规范依据，无法获得法律规范的合法性和有效性支撑。刑法的发展一直在主观主义和客观主义之间摇摆，主观主义与客观主义、行为无价值与结果无价值看似对立，但在对主观过错归责的问题上仍然保持着相似性。客观主义刑法的归责标准中主观过错不可或缺，无过错无责任。主观主义刑法也强调人的主观恶性，强调犯罪人格。但是在风险刑法中，所谓的抽象危险成为认定犯罪的依据，这既超越了客观主义的范畴，也超越了主观主义的范畴。行为无价值论和结果无价值论，在对“无价值”的内容以及个体责任的认定上仍然都是以恶性或结果的客观性为前提，行为无价值并不等同于主观主义，其中主观的无价值性仍然具有客观依据。(55)抽象危险犯理论从行为无价值中寻找理论依据，然而其“设定的拟制型立法特征决定了其对主观过错的忽视，这恰恰是对行为无价值理论的反叛，所以从行为无价值理论中汲取风险刑法的给养是错误的，根本原因在于风险刑法的思路已经完全与主观主义分道扬镳。”(56) 六、“敌人刑法”理念的反思与慎行 在风险社会理论面世前后，(57)德国刑法学家京特·雅科布斯教授提出了“敌人刑法”的概念，并相继阐发了其“敌人刑法”的内容，这促成了“敌人刑法”理念的出现。(58)笔者认为这一理论存在难以回避的缺陷，其本质上与“风险刑法”存在共通之处，实际上是社会防卫思想的凸显，有违法治国的人权保障理念。 准确把握“敌人刑法”的基础是对其中“敌人”的内涵做出准确的解读。这里需要明确的是，“由于我国刑法在历史上曾被视为与‘阶级敌人’斗争的工具而具有鲜明的政治色彩，在我国现实的学术场中论及雅各布斯的敌人刑法易使人误解为是主张回归到传统的政治型刑法，这其实是对‘敌人刑法’学说的误读与不假思索的表现。”此处的“敌人”非为政治术语中主流意识形态的反对者抑或是战争中的敌对方，更非二战德国纳粹时期卡尔·施密特根据是否信仰上帝、是否是异族人而从政治上区分敌友所谓的“敌人刑法”(又译作“敌友宪法”)之法西斯观点(其曾为纳粹政权迫害异己造声势服务)。雅克布斯教授提出并阐发人格体和非人格体、市民刑法与敌人刑法的划分理论，“然而到底一个人什么时候可以被视为法律上的非人格体或者说敌人，如何确定人格体与非人格体、市民与敌人这种区分的具体标准，Jakobs则语焉不详，”(59)根据这一理论，他认为“敌人”作为“原则性的偏离者没有提供人格行动的保障，因此，不能把他作为市民来对待，而是必须作为敌人来征伐”，(60)一个犯罪人，如果就其态度、或就其牟利以作为维生之职业、或就其参与犯罪组织等角度而言，“可被设想为是持续性地要违背法律”，则这种犯罪人是原则性、恒常性的否定法律者，就是“敌人”，敌人本质上不是公民，更非市民，而是公敌。在这里，实际上并没有一个清晰准确的概念界定，使得这种描述类似于风险刑法力倡的抽象危险犯一样令人无法捉摸。冯军教授对此进一步阐发为“谁通过行为对实在法的基本规范进行了基本违反，谁就是这个现实世界的敌人；所谓实在法的基本规范，是指现实社会所必不可少的法规范，也就是现实社会中保护生命权、自由权和财产权的法规范；所谓基本违反，是指在没有任何值得社会宽恕的理由下以最极端的形式实施的违反行为。在敌人的敌对行为中完全不存在任何值得社会宽恕的理由，他们原则性地破坏了社会的实在法规范。”(61)那么，我们不禁要进一步追问何为基本规范与非基本规范的区分，其标准是什么？什么又是基本的违反和非基本的违反，界定的依据何在呢？如果“敌人”无法界定清楚，市民会不会成为“敌人”？表面上是市民实际上是敌人或者表面上是敌人实际上仍然是市民这种表里不一的“人”究竟如何定性？是否存在误判的可能？如果“敌人”的界定存在误判的可能，如何保证这种误判降低到最低限度乃至消除误判。如果无法消除，基于对人权保障和无辜者权利的考量，此时划分敌人和市民还有明确的界限或者还有规范意义、实质价值吗？应当看到从雅科布斯教授首提“敌人”概念及“敌人刑法”到其后学者的阐发，都在试图将“敌人”的画像予以清晰化、明确化，但是某种意义上来说这种描绘越来越“不清晰”，这也使得敌人刑法的可操作性大打折扣，成为一个没有社会实践基础的纯理论的描述性概念。正视我国历史上一直盛行意识形态领域和政治意义上的“敌人刑法”，如果无法在一个规范的意义上做出现实可行而又清晰准确的描述和界定，即使我们引入了这样一种理论，也很难保证其在刑事立法和刑事司法中得到准确的理解和执行。 如果能够准确划定“敌人”的画像，那么由谁来认定何者是市民，何者是敌人呢？划定归属的权力应当由谁执掌并依据何种具体可操作的准则得以公正无私的执行呢？对敌人的定义权也是敌人刑法论者无法直接正面回答的一个问题，其困境在于既然已经将这个社会中的一些人作为所谓的“非人格体”对待，认为其不属于市民而是敌人，那么我们还能使用由市民社会法则建立的一整套刑事实体法和刑事程序来追究、认定、执行对“非人格体”的刑罚吗？恐怕难以消解这其中的矛盾。因为针对市民建立的一整套刑事罚则和程序规定首先承认行为人具有法律人格，把人当“人”看，把人当“人”对待，即必须给予行为人、被告人和犯罪人以人权保障、人道待遇，否则就是不人道的、非正义的。而按照敌人刑法论者的观点，这种人道待遇只适用于享有“人格体”的市民，而对于“非人格体”的敌人断然不能再适用这套刑事体系，敌人刑法主张对敌人要突破“比例性原则”，施加更严厉的惩罚，要废除或限制一般被刑事指控者所享有的“正当程序”权利，甚至认为“敌人不应该在现实社会中享有人类尊严，也不拥有现实社会所保障的人权”，(62)那么作为“非人格体”的敌人在强调保障人权的市民刑法体系下成为惩罚对象却不配拥有这种刑事体系下的人权待遇，是否存在内在无法消解的冲突呢？显然，敌人刑法论者无法圆满地回答这个问题。如果说敌人刑法是依附于市民刑法下的，上述分析可以印证二者无法兼容，那么敌人刑法必须重新建立一套新的刑事追责体系，而在那种体系下的敌人刑法还是“法”吗？某种意义上已经丧失了合法性和正当性而异化为“针对敌人的纯粹的暴虐统治工具”了，而这与当今世界普遍称道的依法治国理念和人权保障理念存在根本分歧。“Jakobs把与规范的沟通能力和沟通意愿视为人的属性，把那些不愿意或者不能够满足规范期待的人视为法律上的非人格体，排除他们作为人的资格，因此主张对之采取防卫性的刑事制裁，大大限缩其程序权利，将其隔离于社会之外，以达到风险防御的目的，与西方宪政法治国原则格格不入，”而面对敌人刑法与法治国理念之间的对立冲突，“倡导在市民刑法之外发展敌人刑法作为其补充，其结局极有可能不是像Jakobs所说的那样有利于法治国的维护，而是恰恰相反，反而会从内部侵蚀法治国的生存根基。另外一方面，界定标准的模糊也为国家机器滥用权力打开方便之门。”(63) 进入到更深层次考察，雅克布斯教授提出的人格体与非人格体区分、敌人刑法与市民刑法的划分等理论实际上是其规范适用理论的外化和体现，从更为根本的角度看，这涉及雅克布斯教授对于刑法一些根本问题的思考，其核心就是对于在西方法治国视野下的犯罪的本质与刑法的任务(目的)之思考。简而言之，雅克布斯教授认为犯罪的本质不是法益侵害，而是规范的违反；相应地，刑法的目的不是保护法益，而是保护规范适用(的效力)，是为了确保规范能够以其本来应有的(被信赖和恪守)状态得到遵守和适用，如果有谁打破了这种遵守和规范适用，并且持续地、普遍地违反规范应当被遵守的状态就会被认定为(规范——法治国的)敌人而以敌人刑法对待。雅克布斯教授批评德国刑事立法在遵从传统刑法以保护法益为任务的指导思想下采取大量设立抽象危险犯等形式将刑法保护的法益过度前置化，导致刑法介入社会生活和公民个人空间更早更广泛，基于这种对法治国和人权保障存在危险的法益保护前置化的“法益保护论”，他通过构造“部分不法”与“外围规范”概念来阐发其针对“危险来源”——“法益的敌人”——“法治国的敌人”的规范适用论。在这里，借助抽象危险犯等理论的链接，敌人刑法与风险刑法获得了沟通的桥梁。在笔者看来，“敌人刑法”的本质与风险刑法是存在共通之处的，“其难以划定明确的处罚界限；违反刑法谦抑的价值取向；罪责主体、罪责基础错位、罪责范围过度扩张；对传统刑法基本原则(罪刑法定原则、罪责原则、罪刑均衡原则)产生冲突，”(64)二者实际上都主张刑法介入早期化、法益保护前置化，只是这种需要介入的领域和刑法所要针对的对象是来自“风险社会”，下的“风险”，还是来自“敌人刑法”的“敌人”有别罢了。敌人刑法注重于对于早期产生的违反法规范意识(的敌人)来通过刑法惩罚的提前介入实现对于法规范的信赖和恪守，风险刑法虽然仍然强调以保护法益为刑法任务，但是对于法益的范围扩大化了、前置化了，其主张对于可能产生的危险的预防、惩罚乃至消除实际上也是对刑法介入早期化的支持。因此，敌人刑法和风险刑法虽然在理论阐发的源头并非一致，但无论是从二者提出的时代背景和社会环境来看，还是从理论阐发的具体内容与目的指向来看，二者都是存在紧密联系的。它们都强调和凸显了以行为人为基础的防卫社会理念的抬头，主张“新形势”下的刑法社会防卫机能优于人权保障机能，突出了对刑法预防机能特别是一般预防机能的重视，将使得行为人成为强化刑法威慑的工具，实质上都对以行为为基础、坚守罪刑法定原则的人权保障理念提出了挑战，蕴藏着不可控制的隐性法治风险。 上述对于敌人刑法的简要介评也许并不全面，但是已然在较大程度上暴露了敌人刑法的缺陷，从纯学术和理论研究的角度来看，雅克布斯教授的敌人刑法理论及其理念是有值得赞许之处的，至少他给了我们新的视角和思考，“他犀利地指出了当今西方实在法上有违法治国原则的发展动向，唤醒了西方学者对法治国刑法进行重新审视的问题意识。只是遗憾敌人刑法理论在逻辑上无法令人信服地证立，并且隐藏着重重风险。”诚如有论者指出的，“敌人刑法作为一个应然的概念，其概念标准模糊不清，不具有实践上的可操作性。从功利的角度上来看，其适用的成本远远大于收益，作为一种制度来说，其效益值得疑问。如果把敌人刑法理念作为一个应然的概念，推动其在立法上的发展，就是法政策上的一种不明智。”(65)对此，笔者认为上述分析可谓简明扼要、一针见血，恪守对法治的规范诉求，强调和倡扬人权保障的终极指向，为了更好地在当下中国防范法治风险和人权保障风险，敌人刑法应当慎行。 注释： ①赵长青：“树立当代刑法新理念”，载《现代法学》1997年第2期。 ②陈兴良：“当代中国刑法理念”，载《北京大学研究生学志》2007年第3期。 ③苏彩霞：“刑法国际化视野下的我国刑法理念更新”，载《中国法学》2005年第2期。 ④刘宪权、吴允锋：“改革开放的深入与刑法新理念的建立”，载《上海市社会科学界第六届学术年会文集(2008年度)》(年度主题卷)。 ⑤苏惠渔、闻志强：“我国刑法理念研究的回顾与展望”，载赵秉志、张军、郎胜主编：《现代刑法学的使命(上卷)》(2014年度中国刑法学研究会全国刑法学术年会文集)，中国人民公安大学出版社2014年版，第13页。 ⑥张明楷：“刑法理念与刑法解释”，载《法学杂志》2004年第4期。 ⑦孙万怀：“刑事立法过度回应刑事政策的主旨检讨”，载《青海社会科学》2013年第2期。 ⑧刘宪权、吴允锋：“改革开放的深入与刑法新理念的建立”，载《上海市社会科学界第六届学术年会文集(2008年度)》(年度主题卷)。 ⑨张明楷著：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第68页。 ⑩何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第63-68页。 (11)陈兴良主编：《刑事法总论》，群众出版社2000年版，第167页。类似观点还可参见曲新久主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2004年版，第12页；刘文远、刘艺兵主编：《刑法学》，中国社会科学出版社2003年版，第16页；等。 (12)刘宪权：“论罪刑法定原则的内容及其基本精神”，载《法学》2006年第12期；刘宪权：“罪刑法定原则在我国60年的演进”，载《法学论坛》2009年第5期。 (13)张明楷：“司法上的犯罪化与非犯罪化”，载《法学家》2008年第4期。 (14)陈忠林：“‘恶法’非法——对传统法学理论的反思”，载《社会科学家》2009年第2期。 (15)武玉虹、徐建峰：“应然的论说与实然的评说——对新刑法罪刑法定原则‘中国特色’透析与质疑”，载《浙江省政法管理干部学院学报》2001年第3期。 (16)刘艳红：“刑法的目的与犯罪论的实质化——‘中国特色’罪刑法定原则的出罪机制”，载《环球法律评论》2008年第1期。 (17)孙万怀：“罪刑关系法定化困境与人道主义补足”，载《政法论坛》2012年第1期。 (18)需要说明的是现行刑法已经修改了1979年《刑法》中的“组织、强迫、引诱、容留妇女卖淫罪”等规定，1997年《刑法》第358条组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪，第359条引诱、容留、介绍卖淫罪等均已将卖淫的对象由“妇女”修改为“他人”。 (19)陈志娟：“‘男男强奸’存法律空白，学者建议将其纳入强奸范围”，载http://news.jcrb.com/jxsw/201102/t20110214_497125.html。转引自魏东：“从首例‘男男强奸案’司法裁判看刑法解释的保守性”，载《当代法学》2014年第2期。 (20)魏东：“从首例‘男男强奸案’司法裁判看刑法解释的保守性”，载《当代法学》2014年第2期。 (21)2008年11月29日《海峡都市报》报道：“两个麻袋套着一具女尸，袋子里装着3块石头。南安市码头镇大庭村黑石潭，这具女尸大白天惊现河岸边。杀人抛尸？南安市公安局专案组民警，艰苦排查9天后，疑案真相大白，更让人辛酸不已—28岁的安徽外来工王士喜(化名)的66岁母亲猝死租房中，拮据不堪的他，含泪将遗体装在麻袋里，沉尸‘水葬’。王士喜随即被以涉嫌侮辱尸体刑拘。” (22)郭宏鹏：“南安警方公开回应外界质疑”，载《法制日报》2008年12月9日。 (23)具体案情为：1996年6月，被告人王卫明搬离住所并于1997年3月向法院提起离婚诉讼。1997年10月8日，上海市青浦区法院做出准予离婚的判决。在上诉期内，王卫明来到原住所，采取暴力方式强行与妻子发生了性行为。 (24)当然我们不否认在上述两个案例以及类似案例中，还涉及超越对于罪刑法定原则本身理解之外的更为具体的犯罪成立与犯罪构成要件认定、判断问题，比如对于如何理解“侮辱”一词、何为“侮辱尸体”的行为、如何判断立法是否明确排除了“丈夫”作为强奸罪的犯罪主体等问题。 (25)其实，这时候所谓的“法律有明文规定”已经不仅仅是指法律对某一行为或是事项有明确的规定，还包括法律对某一行为根本就没有涉及或规定的这种“明文没有规定的”形式表现的“法律明文规定的”情形。 (26)陈兴良：“当代中国的刑法理念”，载《国家检察官学院学报》2008年第3期。 (27)该条款的具体内容是：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。 (28)陈兴良：“当代中国的刑法理念”，载《国家检察官学院学报》2008年第3期。 (29)同注(28)。 (30)陈兴良：“当代中国的刑法理念”，载《国家检察官学院学报》2008年第3期。 (31)同注(30)。 (32)刘艳红：“《刑法修正案(八)》的三大特点——与前七部刑法修正案相比较”，载《法学论坛》2011年第3期。 (33)蔡道通著：《刑事法治的基本立场》，北京大学出版社2008年版，第112页。 (34)苏惠渔、闻志强：“我国刑法理念研究的回顾与展望”，载赵秉志、张军、郎胜主编：《现代刑法学的使命(上卷)》(2014年度中国刑法学研究会全国刑法学术年会文集)，中国人民公安大学出版社2014年版，第17页。 (35)刘金林：“宪法发展与刑法进步之互动——专访中国刑法学研究会会长赵秉志教授”，载《检察日报》2012年10月12日。 (36)这里主要是指立法解释，当然从广义上讲也应当包括对司法解释权力、范围、结论的合宪性进行审查。 (37)同注(34)，第18页。 (38)2004年通过的宪法修正案中增加了“国家尊重和保障人权的规定”，使之上升到国家根本大法的层面。与此相对应的是，2012年最新修改、通过的《刑事诉讼法》已经明确在该法第二条关于刑事诉讼法的任务中增加了“尊重和保障人权”的规定，并在具体的诉讼程序设计和执行上细化了这一规定。与此程序法相对应的实体法——刑法也应当与时俱进作出相应的修改，以切实保障人权，实现刑法与刑事诉讼法、实体法与程序法的衔接、协调和统一。从更高层面上看，这也是对宪法修改的积极回应和落实。 (39)在这一点上，《刑法修正案(八)》正式迈出了我国刑法废除死刑的历史征程，已经一次性废除了13个非暴力性犯罪的死刑规定。据称，《刑法修正案(九)》拟废除9个罪名的死刑，但能否获得通过，现在还不得而知。从这个角度看，废除死刑的立法举动是值得肯定的，也是值得期待的。 (40)[德]乌尔里希·贝克、约翰内斯·威尔姆斯著：《自由与资本主义：与著名社会学家乌尔里希·贝克对话》，路国林译，浙江人民出版社2001年版，第118页。 (41)陈兴良：“风险刑法理论的法教义学批判”，载《中外法学》2014年第1期。 (42)劳东燕：“公共政策与风险社会的刑法”，载《中国社会科学》2007年第3期。 (43)王雯汀：“风险社会下抽象危险犯的理论境域”，载《河北法学》2013年第2期。 (44)姜涛：“风险刑法的理论逻辑——兼及转型中国的路径选择”，载《当代法学》2014年第1期。 (45)魏汉涛：“风险社会的刑法风险及其防范”，载《北方法学》2012年第6期。 (46)同注(41)。 (47)南连伟：“风险刑法理论的批判与反思”，载《法学研究》2012年第4期。 (48)同注(47)。 (49)陈兴良：“风险刑法理论的法教义学批判”，载《中外法学》2014年第1期。 (50)对于行政法规制技术风险的发生机理，可参见[英]伊丽莎白·费雪著：《风险规制与行政宪政主义》，沈岿译，法律出版社2012年版。 (51)同注(49)。 (52)同注(49)。 (53)当然在德国刑法学界理论阐述和著述中，风险和危险还是存在差异的，对二者的理解也存在争议，具体论述参见张晶著：《风险刑法：以预防机能为视角的展开》，中国法制出版社2012年版，第14-22页。 (54)劳东燕：“公共政策与风险社会的刑法”，载《中国社会科学》2007年第3期。 (55)孙万怀：“风险刑法的现实风险与控制”，载《法律科学》2013年第6期。 (56)同注(55)。 (57)1986年，乌尔里希·贝克在德国出版了《风险社会》一书，首次提出“风险社会”的概念，但是反应平淡。直到1992年该书被马克·里特(Mark Ritter)译成英文后，“风险社会”作为一个概念和理论才被西方学者和公众逐渐认可和接受。 (58)1985年，德国刑法学者京特·雅科布斯在德国刑法学者大会上作了《刑法中法益保护的早期化》(有的译作《法益侵害的前置入罪》)报告，首次使用“敌人刑法”这一概念；1995年5月28日，在德国罗斯托克召开的刑法学者大会上，雅科布斯在《处在机能主义和“古典欧洲”原则思想之间的刑法或者与“古典欧洲”刑法的决裂？》的报告中，明确表达了区分人格体和个体的想法；。1997年，他在《规范·人格体·社会——法哲学前思》这本小册子中，提出了“市民刑法”和“敌人刑法”这组对立的范畴；1999年，他于柏林召开的“千年世纪转换前的德国刑法学——回顾与展望”主题讨论会上对“敌人刑法”作了更为精炼、全面的阐述；2003、2005和2006年，他发表了三篇文章(《市民刑法与敌人刑法》、《恐怖主义分子作为法律上的人格体？》和《敌人刑法？——关于法律性条件的考察》)集中论述他的敌人刑法理论。相关论述可参见蔡桂生：“敌人刑法的思与辨”，载《中外法学》2010年第4期。 (59)王莹：“法治国的洁癖——对话Jakobs‘敌人刑法’理论”，载《中外法学》2011年第1期。 (60)[德]雅科布斯：“市民刑法与敌人刑法”，载许玉秀主编：《刑事法之基础与界限——洪福增教授纪念专辑》，台湾学林出版有限公司2003年版，第38-39页。 (61)冯军：“死刑、犯罪人与敌人”，载《中外法学》2005年第5期。 (62)同注(61)。 (63)王莹：“法治国的洁癖——对话Jakobs‘敌人刑法’理论”，载《中外法学》2011年第1期。 (64)陈晓明：“风险社会之刑法应对”，载《法学研究》2009年第6期。 (65)王莹：“法治国的洁癖——对话Jakobs‘敌人刑法’理论”，载《中外法学》2011年第1期。标签：罪刑法定原则论文; 法律论文; 刑法理论论文; 立法原则论文; 刑法基本原则论文; 刑事犯罪论文; 关系处理论文; 社会观念论文;