ADR——西方盛行的解决民商事争议的热门制度，本文主要内容关键词为：热门论文,制度论文,民商事论文,ADR论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
ADR为“Alternative Dispute Resolution”的英文简称， 中文可直译为选择性争议解决方式。而实质上，ADR 是指诉讼外或非诉讼解决争议的各种方法的统称。ADR最早被引起关注是在美国， 而后在欧洲大陆各国、日本、韩国、澳大利亚等国亦广为盛行。ADR 作为替代诉讼解决国际民商事争议的方法，已成为现代法律发展中的一大趋势。（注：（英）施米托夫著：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第650页。）本文拟从ADR的基本含义、种类、主要特点、各国有关实践等几个方面，对ADR作一基本介绍。
一、ADR的基本含义、种类及主要特点
（一）ADR的基本含义
ADR是替代诉讼解决国际民商事争议的各种方法的统称。 但到底何为ADR，人们的理解并不总是相同。在法国，ADR指法院判决或仲裁裁决之外的解决争议的各种方法的总称，在美国及其他普通法系国家，有的ADR属于法律框架内，有的是受到相当限制的方法；其他的ADR则相反，纯粹是基于当事人自愿同意，与国家司法无任何关系。
另外，关于ADR存在着如下矛盾现象，一方面是研究其优点， 使之保持灵活性，并与制度化隔离的倾向；另一方面是使各种不同类型的解决争议程序制度化的努力，如在美国、澳大利亚和其他一些普通法系国家。对于这一现象，法国一研究ADR的工作小组的专家们认为， 任何使ADR制度化和规范化的想法都是不符合ADR的宗旨及其所追求的目标的。因为，ADR在本质上是具有多种形式的，正是因为ADR这种多样性的特点能适应复杂的现实的需要，才使之愈来愈具有吸引力。如果要使其象诉讼或仲裁那样制度化或规范化，会使其失去原有的魅力。
鉴于ADR本身的上述特点，英国一学者最近为ADR所下的定义是比较合理的，即ADR是指可以被法律程序接受的， 通过协议而非强制性的有约束力的裁定解决争议的任何方法。据此定义，ADR 应被认为是一种可以广泛地适用于解决争议的纯粹自愿的程序。从解决方法来看，它是通过不具有法律约束力的决定来解决争议。毫无疑问，有必要保留ADR 定义的笼统性，这样才能涵盖ADR的多样性。另外， 这一定义也并不排除当事人自愿受ADR决定约束的可能性。
很显然，上述定义没有打算包含仲裁这种解决争议的方式。此外，这一定义也没有包含法律框架中的ADR，如诉讼或仲裁中的调解。 这一定义可以理解为是狭义的ADR定义。我们认为这一定义比较合理。 因为虽然仲裁方式也是替代诉讼解决争议的一种重要方式，但它与其他非诉讼方法有显著不同之处，即除了具有高度的灵活性和自主性之外，尚具有一定的强制性，如仲裁裁决具有一定的法律强制性，如果一方当事人不愿履行裁决时，有关当事人可向法院申请强制执行。而法院诉讼或仲裁程序中的调解，也与诉讼程序外或仲裁程序外的调解有一定区别。例如，仲裁中的调解，作为仲裁程序的组成部分，属于法律解决的范畴，而仲裁外的调解则属于一种完全的友好解决方式。此外，在仲裁中通过调解程序作成的调解书生效后具有与仲裁裁决书同等的法律效力。（注：谢石松：《国际民商事纠纷的法律解决程序》，广东人民出版社1996年版，第148—150页，422—426页。 ）因此， 将上述两者排除在 ADR定义之外，有利于更深入地了解和利用各种ADR程序解决争议。 当然，如果采用广义的定义，如美国将仲裁也包括在ADR定义之内， 乍看起来并非不可。因其毕竟也是替代诉讼的一种解决争议的方式。但是仲裁制度在各国已自成一体，将其纳入ADR之内加以研究似不妥当。另外， 我们认为，这种ADR范围之争无关紧要。重要的是，如何运用各种ADR解决实际争议。为了将美国及其他普通法系国家的有关实践纳入我们研究的视野，本文虽采用广义的定义，但囿于篇幅，对仲裁不再加以赘述。
（二）ADR的种类
由ADR的定义可知，对ADR的分类不可能详尽无遗。但常见的ADR 主要有以下几种：
1.调解（Mediation）
调解是指第三者应争议双方当事人的请求，通过尽量协调双方的分歧，而不是作出有约束力的决定的方式解决当事人之间争议的方法。调解可以说是ADR 中最为常见和最重要的一种形式， 是所有其他形式的ADR的基础。与法庭审判相比，调解花费低廉、耗时少， 当事人心理压力较小。
2.契约指定的调解
通常的调解是在争议发生后产生的，并在争议发生后才指定调解员。在契约指定的调解中，调解规则、调解员或调解小组的指定均应根据双方当事人约定的有约束力的条款来决定。这些条款通常包含在合营企业合同、大型工程项目合同以及各大公司之间的协议中。所以有人戏称之构成了“富人所具有的技巧”的一部分。当然，这种方式也可适用于解决小型合同争议。可采用独任调解员的方式。
这种解决争议方式在表面和实质上都与普通的调解有很多联系。这种解决争议的方式在美国及其他国家（特别是盎格鲁—萨克逊国家）实践中以争议审查委员会（Dispute Review Board）而知名。此外，有必要提及欧洲隧道合同中规定的调解条款。这一条款被援用了17次，其中有10次调解成功，只有3次当事人事后又进行了仲裁。
根据契约调解条款建立的解决争议的程序与微型审理相类似。区别在于在前者中，指定的两名调解员必须是独立的，不能从为争议当事人的公司中选任。
再者，这种合同规定的调解程序通常规定调解小组的建议（决定）将是终局的，并对当事人有约束力。如果任一方在决定作出的90天提出执行要求，这种决定将是可强制执行的。这一特点又使其类似于调解／仲裁程序。
另外，这种程序无疑代表了介于普通调解与仲裁之间的一种解决争议的方式。
3.模拟诉讼形式的调解（又称微型审理“Mini- trial”）
微型审理并非是我们通常所说的一般意义上的法庭审理，它实质上是一种模拟诉讼的调解方式。通常由当事人双方各指派一名高级行政长官组成专门小组，并共同推选一名首席调解员。各方当事人所指定的行政长官一般只代表各方当事人的利益。轮流以口头或书面方式提出自己的意见，如同法院公开审理一样，只不过形式更简单。
微型法庭的设立与程序完全取决于当事人之间的协议。一般说来，微型法庭的组成和程序相当灵活，无固定的模式。大致可分为非强制性程序、准强制性程序和强制性程序三种。（注：李双元主编：《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》，武汉大学出版社1994 年版， 第502—504页。）
微型法庭审理是被精心组织的调解。这就是使它毫无疑问地成为一种非常有效的解决争议的程序的原因。
值得一提的是，在民法法系国家进行的微型审理程序应遵守该有关国家的证据规则。
4.由各方当事人的董事会代表直接进行的调解（“高级行政长官评估”程序）
它与微型审理模式相同，只是没有首席调解员参与。
5.律师或中立专家的联合磋商（早期审理评议“Early Trial Evaluation”）
依据案件的事实和当事人的要求， 顾问调解员（consultant-mediator）可以是一名律师或技术专家。它可能仅仅是一种协商， 采用在顾问（律师或专家）面前提交备忘录、口头陈述或适当的辩论的形式。
该律师或专家实质上就是调解员。
顾问的结论仅具有意见（opinion）的性质，对当事人没有约束力。 但当事人可使自己以具有约束力的形式接受顾问的意见。这种解决争议方式被称为“有约束力的专家决定”（Binding Expert Determination）。它在实质上属于仲裁的范畴。
6.仲裁／调解（Mediation-Arbitration，“Med-Arb”）
这是介于调解和仲裁之间的一种解决争议的模式。在这种模式中，当事人事先同意在调解失败时，调解员将继续担任仲裁员。
7.仲裁员的选择限于各方当事人提出的要约之间的仲裁
这种程序以“棒球仲裁或最后要约的仲裁”（“Baseball or Final Arbitration”）而闻名。 它因棒球队队员转队时常采用这种方式解决转队费用而得名。在这种方式中，各方当事人可就处于争议中的转队费用，以书面形式向仲裁员提出一个确定的价格。仲裁员只是在各方当事人的要约中作出一个选择，而自己不能提出折衷的解决。至多在某些案件中，当事人的要约可包括留给仲裁员自由裁量的最低价和最高价。
“棒球仲裁”的宗旨在于促使各方当事人作出合理的要约，以免仲裁员的决定有利于一方当事人的要约。这是使其与调解相联系的唯一因素。否则它就是仲裁。
8.法院指定的调解或仲裁
这种方式具有司法的性质。在美国和澳大利亚某些州的一些法院可以建议或命令当事人通过法院指定的调解员或仲裁员进行调解或仲裁。根据案情以及各州不同的规则，调解员或仲裁员的决定对当事人或有约束力或者没有约束力。
该制度根据1990 年《民事审判改革法案》（Civil Justice Reform Act 1990）已在美国70 个“联邦地区法院”实施。
9.简易陪审团审判（Summary Jury Trial）
它通过民事陪审团的介入促进在司法审判中解决争议。目前，简易陪审团审判在美国是相当普通的实践。在这种解决争议的模式中，陪审团在任何官方听证会举行之前，听取各方当事人的简要陈述，并作出一个建议性的裁决（Advisory Verdict）。该裁决可能会构成当事人进行谈判磋商的基础，从而使当事人免于陷入冗繁费时的法院诉讼。
10.租借法官
即雇请或租借退休法官处理私人案件。
（三）ADR的特点
由上可见，ADR主要是纯民间性质的解决争议的各种方法， 或是解决争议的一组程序或程序群。它主要具有如下特点：
1.ADR中的当事人具有高度的自主性。ADR是在双方当事人协商自愿的基础上进行的。其组成和程序规则均由当事人双方自主决定。它是非传统的和非对抗性的解决争议方法。它使许多民事案件在陷入法院审判的对抗性制度之前获得解决。当事人所受压力较小。
2.ADR程序具有较大的灵活性。ADR种类繁多，各种ADR 程序十分灵活，几乎没有固定模式。当事人可视其争议的具体情况来选择合适的解决争议的形式与程序。
3.ADR程序快捷、及时且费用低廉。 由于当事人不必遵循严格的诉讼程序和诉讼时效，简化了解决争议的程序因而大大缩短了解决争议的时间，并降低了相关费用。
4.解决争议的协议及决定不具有法律约束力。除仲裁外，其他形式的ADR协议不具有排除法院管辖权的法律效力。例如调解失败后， 当事人可以向法院起诉。此外，如果当事人之间存在事先同意，也可以进行仲裁。除仲裁裁决外，采用其他形式ADR 的当事人所达成的解决争议的决定对当事人亦无法律约束力，决定是否得到履行或遵守完全取决于当事人自觉自愿。或许因这一特点人们会怀疑ADR 程序是否具有实际效果。因为如果当事人不履行或不遵守决定，该决定便是一纸空文。实际上，由于基于ADR程序所作出的决定是在双方友好协商、 互谅互让的基础上达成的，故一般都易于得到履行或遵守。
二、各国有关ADR的实践
（一）美国
在美国，ADR作为诉讼外解决争议的方法发展迅速， 尤其是在加利福尼亚州。选择性争议解决方式被广泛用于处理离婚案件、邻里小事、医疗事故、环境争议、产品责任，直至复杂的涉及多方当事人的数以亿美元计的商务案件。在美国，设在华盛顿州和佛罗里达州的争议解决中心的“多门径法庭”是运用选择性争议解决方式解决争议的最成功的典型。华盛顿的“多门径法庭”每年约审理10，000起案件，其中60 %的案件是采用选择性争议解决方式加以解决的。在华盛顿的高等法院，当某些民事案件被提交给法院时，首先由有关的专家会晤起诉人，并根据案情和当事人的愿望，帮助当事人选择最合适的手段（例如调解、仲裁，甚至审判），以解决争议。佛罗里达州比其他州拥有更为广泛的“调解和仲裁计划”。根据该州的一项法律，允许法官将案件分流，指导当事人去进行调解或仲裁。调解是佛罗里达州最普遍采用的选择性争议解决方式。在美国，有一半以上的州已通过了有关调解的立法。此外，在美国还有许多提供ADR服务的私人公司。 （注：李启欣编译：《美国民商事争端之选择性争端解决方式评介》，载《现代法学》1997年第3 期，第101、102页。）
（二）澳大利亚
澳大利亚也是一个盛行ADR的国家。在澳大利亚，早在1892年， 昆士兰州就已有了《法院调解法案》（现在仍有效）。在新南威尔士州也有《贸易争议调解和仲裁法》。但直至本世纪80年代，特别是最近10年，调解这种程序才开始用于解决公司之间的纠纷。目前，调解是最重要的ADR形式。微型审理也广为运用。 特别是在非常重要的采矿和合营企业合同及保险合同中常常包含有调解条款。1991年，澳在利亚联邦政府通过了《法院（调解和仲裁）法》。该法规定了法院中的调解。根据该项法律，法院可以命令当事人进行强制性调解（compulsorymediation）。 它实际上是在由法院任命的特别代表主持下的强制性磋商。
（三）联合王国
在联合王国，ADR受到了很大的怀疑。它主要存在于司法中， 如诉讼中的调解。仲裁本身也属于ADR范畴之内。但在联合王国，ADR尚未制度化，甚至连诉讼中的调解，也未象美国那样制度化。但许多职业协会对ADR存有浓厚的兴趣，如仲裁员特许协会、争议解决中心、 英国专家协会、建筑仲裁员协会等都尽可能提供调解服务。
（四）法国和其他大陆法国家
在法国和其他大陆法国家，除少数例外情况，ADR并没有象美国、澳大利亚那样制度化或规范化。当然国际商会仲裁院及其他一些仲裁机构（如英国的仲裁机构）已经制定了调解规则。瑞士苏黎世商会已经制订了使微型审理制度化的规则。荷兰仲裁院也正在准备在其仲裁规则中加入有关微型审理的规则。此外，各种形式的契约指定调解条款在欧洲各国的现行实践中非常盛行，如在计算机和电子交易等领域内。
（五）ADR领域内的机构组织
在ADR 领域内活动的著名的国际性机构或在国际范围内有影响的机构主要有：1.国际商会，其调解规则相当著名。2.联合国国际贸易法委员会，它也已制订了自己的调解规则。3.美国仲裁协会，它出版了许多有关ADR的出版物，并且也有关于调解的规则。4.公共资源中心， 它具有发展非诉讼解决争议的法律计划，并且已制订了解决国际争议的规则，另外还有一些以纽约为中心的调解服务。5.争议解决中心（位于伦敦），提供调解员培训。此外，还有位于伦敦的英国专家协会及建筑仲裁员协会。
在一国或地区范围内积极从事ADR活动的机构主要有：1.澳大利亚争议中心；2.澳大利亚商事争议中心；3.（加拿大）不列颠哥伦比亚国际商事仲裁中心；4.香港国际仲裁中心；5.日本商事仲裁中心；6.韩国商事仲裁委员会等。
三、ADR在中国
在我国，以仲裁方式解决争议已受到普遍重视。中国国际经济贸易仲裁委员会在世界上已享有较高的声誉，受案量逐年上升，并以其办案公正受到普遍好评。此外，北京调解中心、北京——汉堡调解中心主要负责调解国际商事争议案件。但是， 除仲裁外的其他纯民间性质的ADR形式，在我国尚未引起法学家及其他法律工作者的足够重视。 其实ADR程序及其各种各样的派生物对我们的法律文化而言并不是外来的。因为在我国，人民调解委员会曾遍布全国，在解决民间纠纷方面曾发挥过相当的作用。
事实上，ADR似乎更具补充性质， 即它是对仲裁和法院审判的必要补充，是一种具有竞争力的解决争议的方法。当然诉讼仍是不可替代的重要的解决争议的方式。不过，基于对ADR含义及其优点的理解， 我们认为，对ADR应给予足够的重视， 缓和过分热衷于诉讼的倾向是有益的。（注：目前，在我国，人们的法律意识已普遍觉醒，许多人已懂得如何运用法律手段，特别是法院诉讼的方式维护自己的权益。）当然，象美国一些州的法律允许法官将案件分流，进行仲裁或调解，或象澳大利亚那样允许法院命令当事人进行强制调解，目前在我国似乎也是不现实的。
另外应注意，不同形式的ADR不应固步自封， 相反有必要尊重并保持其多样性的特点。这样可使其适应国际商事争议的复杂性，并为争议当事人提供广泛选择的可能性及灵活性。当然这并不妨碍建立一套标准的规则（如标准调解条款）。
总之，在当今社会，国际商事争议的复杂性和多样性，要求我们建立充满多种选择性的解决争议的体系。这一体系包括从具有司法性质的硬性诉讼或仲裁到简单的调解及在诉讼或仲裁与简单的调解之间的一系列解决争议的混合制度。法院是提供公正审判的最后场所，但诉讼并不是解决争议的唯一途径，当事人可以通过其他方式同样公正有效地解决争议。