预断排除法则若干问题浅析，本文主要内容关键词为：若干问题论文,法则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
公正是现代刑事司法追求的目标，而公正的核心机制是控辩平等，审者中立。所谓审者中立，即作为事实认定者和法律适用者的法官，其行为、特别是心态应不偏不倚，不倾向于控辩任何一方，他或她需以一种“空镜”的心态，客观、公正地聆听控辩双方的对质与争辩，并在此过程中逐步形成自己的内心确信，以实现现代刑事诉讼的目的和宗旨。
然而，刑事诉讼中，控辩双方在取证权力及诉讼资源占有上存在事实上的不平等，控方在收集和提供证据的过程中又自觉或不自觉地更注意收集、提供有利于控方的证据及同一证据材料中有利于控方的内容和方面。而法官在审前往往进行实体审查，优先接触控方收集、提供的案卷和证据材料，于是在审前就有了预断或倾向，庭审时就不再注意或不再需要聆听双方的控辩，只是运用职权作某种程度的验证。可以说，法官在审前单方面接触控方的案卷和证据材料，势必损害庭审的实质性和公正性。
因此，在现代刑事诉讼中，庭审法官应当在审前与侦查案卷等材料相隔离，即实行所谓的“侦审阻断制”。（注：龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第151页。）这一方面是为了保持法官客观、中立、超然的立场，预防“先入为主、先定后审”的心理效应；另一方面是为了保证庭审的实质化。为此，必须有相应的程序和机制作保障，而阻断庭审法官与案卷、证据材料的接触，让法官在审理过程中保持一种客观、中立的心态去发现事实真相，便是预断排除法则的内在精神和价值追求之所在。
一、预断排除法则的基本内容及其功能
预断排除，简单地说就是排除法官的预先断定。有学者认为，“实践和心理学研究表明下列行为和心态对审判人员的心证形成显然有不正确的影响，应当予以防止：(1)先入为主；(2)倾向认可有罪的承认；(3)根据不确定资料认定事实。这些错误的认识方法统称为预断，对这些错误的防止就是预断排除。”（注：莫丹谊：《试析日本刑事诉讼中的预断排除原则》，载《现代法学》1996年第4期，第122页。）据此我们认为，预断排除法则，即为了防止法官在审前或审中就案件产生某种偏见，形成先入为主、先定后审的预断心理，而制定的各种诉讼程序和规则的总和。“预断排除法”则一词源自日本，但其精神实质在许多国家立法中均有所反映。
“在大正刑事诉讼旧法时期，检察官在提起公诉时可以将侦查中搜集到的案卷汇总和起诉书一并提交法院。”（注：彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年版，第161页。）法官先于审判之前即调查这些卷宗，随后再行审判，而审判伊始就“讯问被告人”。（注：日本旧刑事诉讼法第345条，转引自［日］田中英夫著：刘迪、张凌、穆津译：《刑事诉讼法》，法律出版社2000年版，第14l页。）这一做法虽然有利于法官迅速、适时地推进审判活动，但其前提是，法官审前即从检察官提交的侦查资料中“收受了嫌疑”，形成了侦查与审判直接关联的关系。依据这种诉讼程序，法官易先入为主地形成有罪心证，不利于保持审判的独立性、完整性和公正性。
二战后，深受美国法影响的日本为避免上述弊端的出现，彻底地改变了旧刑事诉讼法的一些程序规定。如日本现行的《刑事诉讼法》第256条第1款、第2款、第6款规定：“提起公诉，应当提出起诉书。”“起诉书，应当记载下列事项：‘一、被告人的姓名或其他足以特定为被告人的事项；二、公诉事实；三、罪名。’”“起诉书，不得添附可能使法官对案件产生预断的文书及其他物品，或者引用该文书等的内容。”（注：宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版。）据此可知，在日本，提起公诉只需提交一本起诉书，而且起诉书必须按照法定的格式记载法定的内容，不得增加不允许记载的事项。如此，便排除了法官先入为主、先定后审的可能。从理念上说，日本的起诉书仅仅是检察官的一种“主张”，与说服法官确信的案卷材料是两回事。
除作出了被学界称作为起诉书一本主义的规定之外，《日本刑事诉讼法》和《刑事诉讼规则》的若干条款还从以下几方面丰富着预断排除法则的内容：（注：宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版。）
1.如果法官曾经担任过本案的检察官或者司法警察员的职务时，法官应以此为由自行回避，被告人也可以此为由申请回避。
2.(1)参与案件审判的法官不得是在公诉提起后到第一次公审期日前就羁押处分作出决定的法官；(2)在第一次审判期日前，法院与检察官及辩护人就指定公审期日或其他有关诉讼的必要事项进行协商时，不得涉及有可能对案件产生预断的事项；(3)法院在第一次公审期日前不得进行程序准备；(4)在第一次公审期日前不得请求证据调查；(5)证据保全请求仅限于第一次公审期日以前；(6)侦查阶段中询问证人的请求仅限于第一次公审期日前。
3.(1)在最初陈述中，检察官不得根据不能成为证据、或没有作为证据请求意思的资料，作可能导致法院对案件产生偏见或先入观念的内容叙述；紧随检察官的该陈述后，被告人或者辩护人不得根据不能作为证据或者无意作为证据请求调查的材料，陈述有可能使法院对案件产生偏见或者预断的事项；(2)在有关犯罪事实的其他证据经过调查之前，不得请求调查可以作为证据的被告人的自白；(3)除非另有规定，不得以书面材料作为证据代替公审期日的供述，或者将以公审期日外其他人的供述为内容所作的供述作为证据。
以“起诉书一本主义”为核心的这些程序性规定被称为日本的“预断排除法则”。无疑，该法则能防止法官滋生先入为主、先定后审的预断心理，其精髓在于，希冀法官在初次进入法庭审理程序时拥有“空零如白纸”的心境，唯有如此，法官才能公正、不偏不倚地裁判。
预断排除法则有利于在对抗式的诉讼中更好地发现事实真相、更好地保障被告人的诉讼权利，它充分体现了日本刑事诉讼法中的当事人主义基调，反映了日本刑事诉讼制度在吸收当事人主义因素时所作的努力。为实现日本《宪法》第37条第1款“公平的法院”之目标，预断排除法则恐怕是其不可或缺的工具之一。
正如前述，预断排除法则一词源于日本，但它的出现并非偶然，实则是对英美法国家及大陆法系国家类似立法思想及相应制度的肯定和发展。它追求的是诉讼公正，关注的是被告人诉讼权利的保护。具体地说，预断排除法则是借以下功能实现其价值追求的：
（一）维护审判中心主义
以审判为整个刑事诉讼活动的核心或中心程序，认为唯有从法庭的审判过程才能就被告人的刑事责任形成裁判。被学界称为“审判中心主义”该观点符合现代刑事诉讼保障人权、公正司法的基本理念。按照审判中心主义的要求，控辩双方就其各方之主张举出的各种证据均应在庭审时提出，其对裁判者之心证的影响只能在庭审时施加，而不得在任何其它场所、以任何其它方式作出。据此，立法便不得为控方创造事先影响法官的便利机会，不得认可控方将侦查卷宗、全案证据等可能使法官形成预断偏见的材料连同起诉书一并移交审判法院的行为。否则，在庭审前便接触了卷宗材料、便已对全案已有了初步看法的法官就会不重视庭审时控辩双方的举证、质证活动，就会不期然地偏向控方，控辩审三方应有的等腰中立结构、审者应有的消极态势均会被破坏，就有可能随意将某一方在庭审时提出的论点和论据排除在定案依据之外，本应成为整个诉讼活动之重心和中心的庭审活动最终因法官的预断而草草收场。如此，现代刑事司法所认可的审判中心主义也就不复存在，审判中心主义所希冀的保障人权、公正司法之目标也就难以实现。
因此，我们认为，为贯彻、维护审判中心主义，就必须确立预断排除思想、制定相应的预断排除法则，确保裁判者在庭审之前无法接触案卷材料，使得裁判者的裁判结论只能产生于庭审活动结束之后而不能形成于庭审初始或庭审过程中，只能建立于裁判者主持庭审时对案件事实和适用法律形成的理性认识基础上，而不是基于其在庭审之外形成的预断、偏见或者传闻之上。由此，排除裁判者之预断的庭审才可能走向实质化，才能真正地维护起以审判为中心的司法体系。
（二）贯彻直接言词原则
直接言词原则是西方大陆法系国家在摒弃封建纠问式诉讼的间接审理和书面审理的基础上确立的，它要求裁判者必须直接接触证据，要求控辩双方应以直接言词的方式在法官面前勾勒事实的真相。依据该原则，作为裁判者的法官对事实真相的认知应完全源自对控辩双方直接言词的聆听而非预先接触证据。从这一意义上看，直接言词原则能确保当事人通过一系列的对抗性诉讼行为而对最终的裁判结果产生必要的制约或影响，进而实现公正裁判。
因此，如若裁判法官在庭审前就已审阅侦查、起诉案卷，进而形成一定的预断，那么庭审时，他可能因“成竹在胸”而难以再接受与之相左的观点，他不再看重证人、鉴定人的出庭，还会轻视双方质询各种证据的活动，甚至会剥夺辩护方直接言词的权利。可以说，未能阻止预断的形成将严重违背直接言词原则，进而妨碍公正司法。
但是，如果实施预断排除法则，审判人员在庭审前不能接触案卷材料，任何来自法庭审判程序之外的材料和意见都被排除，那么法官在庭审时就必然要贯彻直接言词原则：一方面，法官自会要求提供证据的人员出庭接受质询，另一方面定会倾心注意审判的全过程，在控辩双方的言词性对抗和争辩中了解并认识案情，逐步形成自己的内心确信。
所以，“法官必须能时时洞悉诉讼过程，否则其即无法从审判程序中形成确信。”（注：［德］克劳斯·洛克信著：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台湾三民书局1998年版，第502页。）实施以“起诉书一本主义”为核心的预断排除法则能阻隔案卷和证据材料对法官心证的预先影响，同时还能保障被告人当庭抗辩、申诉的权利，有利于发现实体真实。
（三）防止单纯追求诉讼效率而忽视审判的公平与正义
如果合议庭在庭审前审阅了公诉人移送的案卷，就案卷及所附证据材料作了必要的调查和核实，并针对可能出现的问题制定周密的审理计划和策略，那么，这样的审判对合议庭而言，是打了一场有准备之“仗”，能大大降低诉讼成本，提高诉讼效率。但是，庭审之前进行诸如此类的实体审查因法官有了预断进而难免丧失其应有中立地位，难免忽略或不准许辩方辩解，所以无法实现诉讼追求的公平与正义，也很难保证审判质量。因此，实行预断排除法则能防止单纯追求诉讼效率而忽视审判公平与正义的做法。
当然，佐以预断排除法则之规定的诉讼制度并不必然导致诉讼效率的低下，相反，被告会因自己受到了公正的对待、会因自己有了充分的辩驳机会、会因自己全程参与了裁判的制作过程而认可审判的结果。如此，被告将即行服法而少有上诉或申诉者，裁判的结果也就即行生效并趋之稳定。这事实上便保证了诉讼的效率。此外，与预断排除法则相依并存的一些配套措施，如案件分流机制、证据开示制度、庭前预审、法官调查例外等，也能在保证公正的前提下兼顾诉讼的效率。
二、预断排除法则在不同诉讼模式中的具体体现
预断排除法则的宗旨是为诉讼创造一个公正、良好的审判环境，防止法官先入为主、先定后审从而使庭审丧失应有的实质性和公正性。尽管世界主要国家的刑事诉讼制度各不相同，但其中均或多或少包含着预断排除之精神的制度设计。
（一）在职权主义诉讼模式中的踪迹
法国、德国是职权主义诉讼模式的典型代表。该诉讼模式注重法官的职权作用，故不大重视预断的排除，但从法国、德国的刑事诉讼法规定来看，预断排除并非是了无踪迹的。
法国规定有预审程序。依据其相应的法律规定，预审是在开庭审判之前收集、调查拟向审判法官提交的各种证据，以便审判法官作出裁判的一种诉讼活动。预审法官负责预审工作。具体地说，预审法官要收集犯罪证据，认定犯罪事实和犯罪性质以及决定羁押嫌疑人。重罪则要经预审法官预审和上诉法院起诉庭预审的两级预审之后才移交重罪法院。案件移送至重罪法庭时，诉讼案卷及其它有关证据也应当送交法院书记室。审判长有权审阅案卷，通过审查，审判长如果认为预审尚不完整，或者在预审结束后发现新的情况，可以命令进行他认为需要的任何侦查行为，补充侦查的所有笔录、证据和文件存放于书记室，且并入案件卷宗。由书记员通知检察院和当事人来查阅。从法国的这些规定来看，审判法官是容易在庭审之前便接触各种证据的，因而难免形成预断。但法国刑诉法第49条第2款及第253条明确规定，“预审法官不得参与他以预审法官资格所了解的刑事案件的审判工作。”“在案件移送重罪法院审理之前，曾经负责制作起诉书或预审裁定，或者参与决定羁押被告人，或者参与制定某项有关被告人是否有罪的实质判决的法官，不得充任重罪法庭的审判长或陪审官。”（注：余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版。）据此，我们认为，法国的刑事诉讼制度具有一定的预断排除之思想。
在德国，类似于法国预审程序的程序被称作“庭审预备程序”。但与法国不同的是，德国的庭审预备工作并非专门的预审法官来完成，而是由庭审法官来承担，即由首席法官指定一名职业法官担任阅卷人。阅卷法官在阅卷过程中可以自行调查或委托检察官补充侦查，进一步收集证据，然后召开一个只有职业法官参加的评议会，阅卷法官应向法庭报告审查结果，而法庭则要做出是否进入法庭审判的决定。（注：卞建林、刘玫：《外国刑事诉讼法》，中国社会科学出版社2002年版，第27页。）同样，德国的这些做法难免会让庭审法官将预断带入庭审，但德国却强调法官以及候补陪审员在庭审时应自始至终地在场，强调曾任本案检察院官员、警察官员、被害人代理人或者辩护人的法官不得担纲审判法官之职责。这在一定程度上又有了预断排除的味道。
（二）在当事人主义诉讼模式下的表现
当事人诉讼模式强调控辩双方的主导作用及裁判者的消极被动性，推崇控辩审三方的等腰结构。该诉讼模式颇为关注预断对裁判者的影响，因而具体程序的设计上有着较深的预断排除之烙印。如英美国家设置专门的法官预审，就起诉的实体及程序一并进行审查。预审通常在案件发生的地区法院进行，检察官和被告人均到庭，辩护律师也可以出庭。审查的重点是证据的合法性、充分性。但向法院提起公诉的案件不移送任何材料，只移送起诉书，而且起诉书也不附任何证据。庭审法官只能从控辩双方在庭审时的举证、质证活动中获取可作为证据的材料，并只能依据这些被采纳的证据得出其判断。英美国家的这类规定显然能排除法官的预断，确保法官的中立、公正地位。
除以上规定之外，英美国家还非常注意审判前新闻媒介就案件而进行的大量倾向性公开报道对潜在的陪审员所产生的预断性影响。如美国的相关诉讼规则——控制媒体对诉讼的接触、在特殊情况下限制信息向公众的传播、改变审判地点、延期审判、严格挑选陪审员并加强对陪审员的指示等，便可从一定程度上避免陪审员们因受外界的干扰而产生预断进而损及诉讼的公正性。（注：李学军主编：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第466页。）美国1992年在洛杉矶发生的黑人洛德尼·金因超速驾驶而被四名白人警察殴打的一案便是这些规则的实际运用：洛德尼被打的全过程被NBC播放后家喻户晓，每一名潜在的陪审员均可能有了预断，最后审判不得不移至西米谷这样一个较为闭塞、潜在的陪审员们尚可能未被“污染”的地方去进行。
如果说，英美国家的前述诉讼规则直白地道出了立法者排除预断的心声，那么，英美国家的其它一些制度却可能间接地迎合了该心声的需要。以英美国家的证据开示制度为例。英美国家设计证据开示制度，其本意是平衡诉讼双方的攻击和防御能力，确保对抗式诉讼有效进行。但从另一层面来看，证据开示制度却又能使英美国家的预断排除法则得以落实。为防止预断，递交法庭的起诉书未附任何证据，但诉讼中处于弱势的一方——通常是辩方——并不因此而无法针对对方拥有的证据事先作好抗辩准备，因为证据开示制度使得其有可能从另一渠道获得必要的信息，进而弥补自己的弱势地位、进而有可能使己方有的放矢地在庭审时驳斥对方的观点并向“空零如白纸”的裁判者灌输自己的主张。试想，没有证据开示制度，诉讼中的弱势一方不仅无法有效地对抗对方的“突然袭击”，而且无法向裁判者阐述自己的主张，那么裁判者的认知需求如何得以满足？若预知自己的认知需求将得不到满足，那么谁能保证裁判者不会盟生违反“游戏规则”的欲望，进而以各种途径去获知一些与案件有关的信息？因此，我们认为，证据开示制度实质上有益于预断排除法则的贯彻实施。
（三）在混合式诉讼模式下的全面展现
预断排除的基本思想是，防止庭审法官在庭审前从各种渠道接触、了解案情进而形成有碍公正裁判的预断。其依据是，任何人一旦形成预断便难以改变，法官也不例外。在采用混合诉讼模式的日本，预断排除的前述基本思想得以在起诉书一本主义等规则中全面展现、并得到了其它诉讼制度的支持。具体地说，除了前文概括的那些有关预断排除的一系列规则之外，日本的证据开示制度及其程序分流机制则进一步使得起诉书一本主义等预断排除法则能够有效地实施。
1.日本《刑事诉讼法》第299条第1款规定：“检察院、被告人或者辩护人请求询问证人、鉴定人、口译人或笔译人时，应当预先向对方提供知悉以上信息的人的姓名及住居的机会。在请求调查证据文书或证物时，应当预先向对方提供阅览的机会。但对方没有异议时，不在此限。”（注：宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版。）诚然，日本的这一规定同样是为了均衡控辩双方在取证权能、资源占有等方面存在的不平衡，是为了顺应日本刑事诉讼制度中对抗制因素的需要，但它却不可否认地使得辩方能够从控方手中直接获得有益的信息，辩方的辩护能力也不会因仅在法官那看到了一本起诉书而未见到任何相关证据而萎缩。当然，相对于英美国家的证据开示制度而言，日本的证据开示规定仍有一定缺陷，即辩方无权申请阅览检察官手中拥有的但尚未决定是否请求在法庭上调查、或者根本无意请求在法庭上调查的证据，检察官也无义务向辩护方提供事先阅览的机会。但如同众所周知的那样，这些证据很可能包含有对被告人有利的证据。或许这正是日本注重追诉犯罪的职权主义思想仍在作用的表现之一吧。
2.日本没有预审制度，但不是所有案件都能进入普通程序，这得益于日本以简易公审程序，简易程序和交通案件即决裁判程序实行程序分流的机制。以简易程序为例，在适用该程序时，检察官在向简易法院提起公诉的同时，应提出处刑命令的书面请求，并应在其中明确被告人对适用该命令无异议。请求时，检察官向法院移送所需材料，这是起诉书一本主义的例外。
根据资料统计，在1994年检察厅共起诉案件1173806件，占其处理案件总数的55.2%；其中请求处刑命令的1081813件，占全部案件的50.9%；而请求公审的为91993件，仅占全部案件的4.3%。（注：宋英辉、杨光：《日本刑事诉讼的新发展》，载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第168页。）有了这样的程序分流机制，日本的预断排除法则在实施过程中并没有影响审判的效率。
三、预断排除思想在我国的确立及其运行结果的偏离
从本质上说，我国原有的刑事诉讼模式更接近于大陆法系的职权主义模式。我们强调法官的主观能动性，鼓励并激励法官积极介入案件的调查；我们在意犯罪的控制，少有关注人权保障的念头。在这样的土壤环境下，预断排除思想是难以得到认可并进而被法律确认的。具体表现是，在原有的刑事诉讼制度下，起诉实行案卷移送主义，即与案件有关的全部材料和证据均随起诉书一并移送法院。法院里承办该案件的法官必须在庭审前对案件进行程序和实体的综合审查，惟有如此，才能符合原刑诉法第108条的规定“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定开庭审判；对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”而原刑诉法第109条的规定更是使得法院可以在审前便进行勘验、检查、搜查、扣押和鉴定等一系列补充收集证据、审查核实证据的司法调查活动。法官预先审查控方提供的案卷和证据材料，并为此积极进行庭外调查和庭外取证工作，无形就会产生倾向心理，不自觉地与检察官一道承担追诉的角色，共同对付被告人。
总之，庭前实体审查、法官庭外调查势必导致法官先入为主、先定后审，甚至对如何定罪量刑法官也是成竹在胸。开庭审理实已沦为走过场。更为荒唐的是，有的法官在庭审前就已制作好了判决书，只是在庭审时一读了之。显然，庭前审查解决了法庭审判阶段才应解决的问题，混淆了庭前审查同法庭审判的职能，断然否定了辩方的一系列辩护权，庭审变得没有任何实际意义了。
经济的发展、社会的进步，使得人权特别是被追诉者人权的保障问题浮出水面。顺应国际上这一发展趋势，我国在1996年修改刑诉法时不再仅局限于刑诉法打击犯罪的工具价值，而是开始关注刑诉法自身应有的公正目标。表现之一是，预断排除思想为我国的立法者所认可。为防止预断，保证辩方能在一个公正、有效的环境中伸张自己的主张，我国新刑诉法废除了弊端重重的案卷移送制度，取消了法官在原有的刑诉制度下拥有的庭审前的司法调查权，改原有的庭审前实体与程序综合审查为单一的程序性审查。也即，只要有明确指控犯罪事实的起诉书，只要有据以认定犯罪的证据目录、证人名单及主要证据的复印件或照片，法院就可以并应当决定开庭审判。
这种规定一定程度上正视了案卷移送主义的弊端，减少了法官形成预断的可能，但却未能彻底灭了法官预断的念想——承审法官仍能从主要证据的复印件或照片中揣摸出一些信息进而形成一定的预断。介于“案卷移送主义”与“起诉书一本主义”之间的这种折衷式做法，被学界称为“复印件主义”。相较于我国原有的相应规定，复印件主义不能不说是一大进步，它至少让辩方在形式上瞥见了一线曙光——思想已被认可、行动也就不再遥远，控辩双方的对抗及司法的公正均有了可能。
但是，实践证明，复印件主义的立法初衷虽然是好的——它不仅吸纳了预断排除的思想、希冀为控辩双方的对抗创造一个公正的环境，而且体现了中国的制度特色，但因庭前审查程序不健全、起诉书中仍附有主要证据的复印件或照片、没有证据开示等制度作保障，所以实施起来并没有发挥其应有的作用。反观我国现行刑诉法的相应规定，可以看出我国的预断排除思想是在“走了样”的条文中体现出来的，运行起来自然就会偏离原有的目标。
（一）诉讼陷入“竞技性司法理论”圈套
“19世纪早期，‘竞技性司法理论’长期支配英美诉讼程序，当事人主义被解释为当事人自由竞争，任何一方没有帮助对方的责任。双方当事人为了在法庭审理时进行最后的竞争，各自独立地收集证据，做好诉讼准备，任何一方都不得窥视对方所持有的证据，否则就违反了公平竞赛的精神。”（注：转引自孙长永：《当事人主义刑事诉讼与证据开示》，载《法律科学》2000年第4期，第84页。）这种“竞技性司法理论”过分地注重对抗制审判的形式而不是其内在的精神，对竞技形式的追求超过了对真实的探求，早已为英美国家所抛弃。
对照我国现行刑诉制度的规定，不能不说我们陷入了“竞技性司法理论”圈套。
1996年修订的我国刑诉法，其最大的变化之一便是，在庭审中引入了对抗机制。顺应这一变化，为防止法官未能在对抗式庭审中位于中立地位，修订后的刑诉法不再允许公诉方向法官移送全部案卷和证据材料，而只允许公诉方向法院提交起诉书及据以认定犯罪的证据目录、证人名单及主要证据的复印件或照片。无疑，从案卷主义向复印件主义的这一变化，体现了预断排除思想，表面上也注重了诉讼双方的对抗问题。但是，审理法官仍能从主要证据的复印件或照片中觅得案情的蛛丝马迹，无法彻底中立；公诉方却能较为自由地决定“主要证据”的范围和内容，将具有杀伤力的控诉证据予以隐匿，有可能在庭审时使出令辩方措手不及的杀手锏；辩护律师较原刑诉法的规定而言则反而不能全面知悉公诉方掌握的所有证据材料及至关重要的各种细节，难以作出充分的辩护准备。因此，庭审时裁判者仍不能中立，理应旗鼓相当地抗衡着的控辩双方仍是一边倒，实质性的竞争难以为继，对抗式庭审徒有一个外表。已被认可的预断排除思想并未发挥良好效果。
（二）庭审前的审查在立法上出现冲突、在实践操作中更混乱
为防止法官审前预断，我国新刑诉法规定法官在庭审前只能是程序审。但是，从具体的立法规定看，这种程序审实质上是准实体审。如刑诉法第150条要求检察机关提起公诉时除移送起诉书、证据目录、证人名单外，还要移送主要证据复印件或照片。很明显，立法是希望法官除能查实起诉有一定证据外，还应对案件进行一定的实体审查，因为如果只需进行程序审查，就完全没有必要移送证据复印件或照片，而只需要移送证据目录和证人名单即可。而从现行的这一规定来看，立法是希望法官在庭审前主要是程序审，只是考虑到我国司法的实际承受能力和法官素质，才允许准实体审。
然而刑诉法第174条明确规定：对于依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，经检察院建议或同意的，法院有权适用简易程序审判。由于我国没有预审机制，因此依此规定，法院在开庭前还得行一定的实体审查，如若没有实体审查何以判断事实是否清楚、证据是否充分？如若没有实体审查何以判断可能判处前述刑罚？法院对许多案件还得进行全面的实体审查。
而从实践来看，如对一些较为复杂的案件，有的承办法官看了主要证据复印件仍觉不够，还向检察官“借阅”侦查案卷；有的案件甚至仍采取案卷移送主义的方式。“如闻名全国的胡万林涉嫌非法行医致人命一案，检察机关起诉时作全卷移送，审查此案的商丘市睢阳区法院接到公诉案卷后，即组织人员对全部材料进行仔细审查，办案人员发现，该案有的地方不明了，即向检察机关发出补充证据通知，检察机关按法院要求迅速补正。”（注：陈光中：《刑事诉讼法实施问题研究》，法制出版社2000年版，第200页。）
所有这一切均表明，预断排除思想在立法上呈矛盾心态、在实践中操作中更混乱。
（三）保障程序或制度的缺失使预断排除思想难以落实
1.法官素质总体不高。对抗式庭审方式下的法官庭审是法官在一个有限的时空范围内，凭借有限的证据资料由已知探求未知的艰难过程。这需要法官具备丰富的专业知识和诉讼经验，如此才能从有着错综复杂之关系的不同证据中准确把握案件事实。
目前，我国法官的整体素质较低，业务水平差，与法德英美的职业法官素质相差甚远。如若法官在庭前不能接触控方证据，那么法官便难以适应对抗式庭审，具体说便是难以主持庭审、难以引导控辩双方查明案情。所以，惟有提高法官的素质，或者说惟有一个能确保法官素质的法官任用机制，才能改变法官依赖庭前阅卷而断案的习惯，才能使业已为立法所认可的预断排除思想落实。
2.缺乏证据开示制度。证据开示制度是英美当事人主义国家、以及完整地诞生了预断排除法则的日本所拥有的必备制度，是对抗式庭审之内在需要的必然体现。惟有设立证据开示制度，才能平衡控辩双方在取证能力、资源占有等方面存在的天然不平等，才能使弱势一方有能力与强势者在法庭上真正抗衡，才能将案件事实从对立的两个方面全面地展现在中立的法官面前，才能使“空零如白纸”的法官能在有限的时间里独立形成心证。
然而，我国现行刑诉法虽确立了以对抗式庭审代替纠问制的改革目标，并对应地认可了预断排除思想，但却忽视了对抗制中至关重要的对辩护方辩护能力的补偿、辩护权的支持和保障。突出的表现是，刑诉法不再要求公诉方将全部案卷移交法院，而只需向法院提交起诉状及主要证据的复印件或照片即可。无疑，这种改革能在一定程度上防止法官预断、确保其地位中立，但因未相应设置证据开示制度，使得原本能从法院查阅全部案件材料的辩护律师现在只能从法院那里见到一纸诉状、若干证据复印件或照片。据此，辩护律师根本无法在庭审时与控方抗衡，又谈何从另一角度将案件的真相呈现于法官面前！如果说预断排除思想为我国现行刑诉法确认是我国刑事立法的一大进步，但未能设定足以保证辩方有效行使辩护权的证据开示制度，致使辩方实际的辩护能力萎缩则不能不说是一种后退，或者说是顾此失彼的具体表现。
3.预审程序不健全。在开庭审理之前进行预审不仅有利于防止法官预断，而且可以控制进入普通程序的案件数，达到分流的目的。有学者言，“准确意义上的对抗制诉讼，与其说是一种‘大众产品’，毋宁说是一种‘奢侈品’，它需要高素质司法人才的参与及高耗费物质资源的保障。庭审的实质化和庭审的抗辩性，也要求法官、检察官、律师能在有限的庭审时空作出正确的判断、敏捷的反应，并充分调动其各种知识、经验和技能。”（注：龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第151页。）而要享用对抗制这一“奢侈品”，则要在阻断审判法官提前接触案情的同时将案件的审理予以分流，如此才能充分利用有限的诉讼资源，在保证审判公正的同时兼顾效率。
然而，我国现行的庭审前审查并非是纯粹的程序审，也非由专门的预审法官来完成，审判大门几乎是毫无遮拦地向起诉敞开，因此希冀以预审的方式分流、希冀以预审的方式防止法官预断，从而使庭审法官能够有充足的时间、充沛的精力在法庭上独立地形成心证也就成为空想。
四、我国预断排除之规定的修正及保障制度的架构和完善
前面的分析告诉我们，我国的预断排除思想之所以是在“走了样”的条文中体现出来的相应的条文规定之所以运行起来偏离了原有的目标，其中一个主要原因便是，我们对当事人主义的诉讼文化只作表面现象的吸收，而缺乏对诉讼机制的深层次、本质性因素的考察，致使新建立的诉讼制度因没有相应的措施作保障，而既不能彻底解决“老问题”，又惹出“新麻烦”。要解决这种“老问题”未根除、“新麻烦”又出现的问题，必须重构相关诉讼程序与制度，以期预断排除思想能够真正地在我国的诉讼土壤中生根、发芽。
当然，重构不是要采取“休克式”疗法，而是借鉴国外先进立法、司法经验，在现有基础上矫正，依据“相对合理主义”（注：“相对合理主义是指在一个不尽如人意的法治环境中，在多方面条件的制约下，我们只能追求一种相对合理性，不能要求尽善尽美。如果不注意实际条件的和多种复杂因素的制约去追求理性化，则不仅不会奏效，而且还可能因为完全破坏了既成的有序状态而使情况更糟。”龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第166页。）原则改造和重构。为此，我们认为需要进行如下工作：
（一）废除复印件主义，实行起诉书一本主义
从前面的分析来看，“我国的复印件主义并未实现它所负载的根除先见的使命，复印件与原件相比，对法官预断影响无二致，仍然没有摆脱旧的庭审模式的消极影响，不仅如此，它还产生了辩方难以获悉控方指控信息的问题。”（注：王艳：《复印件主义公诉方式的反思》，载《国家检察官学院学报》2002年第6期，第62页。）所以要改造复印件主义，实行起诉书一本主义。
当然，就我国的情况看，完全执行起诉书一本主义还存在一个可行性的问题。我国刑事诉讼目前虽然改变了举证的方式，但追求的仍是实事求是的标准，强调对案件客观真实的发现。在目前法官素质普遍不高的情况下，要他们在完全不了解案件证据的情况下主持庭审，并在庭审过程中查明案件真实情况，应当说是勉为其难。“这种情况，应当说在1996年刑事诉讼法修改时已经被立法机关所考虑。因当时有的同志说，包括某些机关，曾向人民代表大会建议实行起诉书一本主义，但未被采纳。立法肯定了移送主要证据复印件等材料的做法，就是考虑到公诉审查的必要性和庭审准备的需要，防止步子迈得过大反而损害诉讼的效率和效益。”（注：龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第166页。）但是现实表明，复印件主义的弊端日渐突出，不仅主要证据范围被检察院恣意解释，而且法官又为此存在一丝依赖。所以应重新规范、简化检察机关起诉书的格式及内容，创造条件以借鉴日本的“起诉书一本主义”，限制和防止法官形成预断。
（二）建立庭前预审制度，实现预断排除及案件的分流审理
当今世界主要国家除日本外，没有哪一个国家废除了预审程序，也没有哪一个国家的预审程序完全实行程序性审查，但这些国家如英国、法国、德国等，则均以庭前预审实现预断排除及案件分流之目标。日本在战后虽然彻底废除了预审制度，但却实行起诉书一本主义，其证据开示制度及前述的较为特殊的案件分流机制则既能防止法官预断，保证法官客观、中立，也能在一定程度上解决诉讼的拖延问题。
当然，我国实行同一法院的预审法官和庭审法官相分离，将存在重大的制度障碍。因为我国实行法院独立审判而非法官独立审判，法院内部结构的特点，院、庭长及审判委员会的作用，使预审法官难以在实质上独立于庭审法官，势必导致预审影响甚至决定庭审的状况，预断仍未完全根除。但因必须解决预断的问题，则可先采取一个过渡程序，即建立庭前讨论制。如借鉴香港。做法：“根据香港《法院程序指导》的规定，在高等法院正式开始审判之前，高等法院的法官（一般为本案的主审法官）有权将当事人召集在一起对控辩双方所提出的证据进行审查，以确定他们对对方所提供的证据的态度，确定他们可能提出的异议和看法以及其他对审判的进行有意义的事情，为高等法院的正式审判做好准备。”（注：甄贞：《香港刑事诉讼法》，河南人民出版社1997版，第231页。）这样既可以在一定程度上限制法官的预断，同时也能极大地提高诉讼的效率。
条件成熟后，则要建立庭前预审制，实行案件的预断排除及分流审理。法院设置预审庭，负责审查提起公诉的案件是否应受理、以及是否应采取简易程序审理。一般来说，庭审法官不得参与庭前审查，更不得参与立案审查，以保证庭审的客观性和公正性。
实行简易审，还可以借鉴各国简易程序以被告认罪为前提的做法，而不是以案件性质作为惟一标准，如此则将更好地实现预断排除之思想。如英美的简易程序、日本的简易公审程序，多是以被告人在罪状认否程序中作认罪答辩作为启动前提，这种简易程序体现了被告人对程序的选择权，同时注意保护了被告的知悉权和律师帮助权，在保证案件处理质量的同时，大大地提高了案件的处理效率。
（三）构建证据开示制度
证据开示制度因向被告方展示用以反对他或她的事实材料而减弱了刑事案件程序中纯粹的对抗性，但该制度却确保被告方能够有效、充分地防御控方的追诉，进而促使强大的国家与利用有限资源的被告人之间展开一场公正且平等的争斗。
我国对诉讼模式进行了类似当事人主义的改造，如将案卷移送主义改革为复印件主义，但却没有构建相应的证据开示制度，使得辩方无法全面知悉控方掌握的所有证据并进而作出充分的出庭应诉准备，这实质性地侵害了辩方的辩护权。为此，我国应尽早建构证据开示制度，就开示的具体方式、开示的时间、开示的地点、不开示证据的制裁措施等问题作出详细规定。只有如此，才能切实保证辩方的辩护权，才能使立法已认可的预断排除思想落实。
（四）限制法官的庭外调查权
从纯粹的当事人主义来看，法官是不得拥有庭外调查权的。但即使是在英美等奉行当事人主义的国家，受犯罪控制、诉讼效率等因素的影响，法官也开始或多或少地拥有一定的庭外调查权。在我国刑事诉讼制度只是有限地吸收了部分当事人主义因素的情况下，法官不参与调查将不利于发现事实真相；但是，如若允许法官普遍进行调查则会削弱其中立地位。因此，要对法官的调查职能予以一定的限制，重点在于两方面：一是防止法官将庭外调查变成庭外侦查，限制其调查的目的仅限于保全证据及审核证据的证明力，而不得以追诉或者协助追诉为目的。二是法官的庭外调查应有严格的程序。法官不得自行决定并发动庭外调查；庭外调查应由预审法官来操作；庭外调查获取的新证据要经过控辩双方的质证、查证属实后才能作为定案的根据。
为防止庭审法官形成预断，法官应将其审判活动的重心放在法庭审判上，将庭外调查仅仅视作为一种例外。
（五）严格限制案卷的使用范围
直接言词原则要求，必须以当庭口头形式调查的证据作为认定案件事实的根据。如果不就案卷的使用范围作出明确的规定，那么直接言词原则的这一要求定难实现。因此，有必要由法律作出明确规定：在庭审结束之后宣判之前，检察机关移送的卷宗材料和证据不能带入法官评议室，否则，将作为上诉撤销判决的依据。如评议时确需要使用案卷，则检察院与各当事人的律师必须在场，以此防止法官形成预断进而又回到案卷移送主义的轨道上来。
（六）提高主体素质、明确主体职能
当事人主义的对抗制对法官及检察官的素质要求颇高，而我国的预断排除思想及相应的规定难以落实，则与法官、检察官的总体素质不高不无关系。为此，有必要严格司法统一考试制度、控制入门关，同时以竞争的方式将政治坚定、精通业务、作风过硬的优秀人才挑选到法官和检察官队伍中来，以激励机制全面提高主体的政治和业务素质。
在提高并保证法官及检察官素质的同时，还要明确其职能。例如有大陆法系国家明确规定，“检察官在执行职务时负有客观义务，即必须同时兼顾有利于与不利于被告人的两方面情况，法律要求他在侦查过程中注意收集有利于犯罪嫌疑人证据，在审判前向被告人公开全部案卷，并允许检察官为被告人利益提出上诉和申请再审。”（注：转引自孙长永：《当事人主义刑事诉讼与证据开示》，载《法律科学》2000年第4期，第86页。）又如英国上诉法院院长丹宁(Alfred Thompson Denning)勋爵在“戴利森诉加佛里”(Dallison V.Caffery)一案中表明：“起诉律师的职责是：……如果他知道有可信的证人可以就证明被告人无罪的重要事实作证，他必须自行传唤这名证人出庭作证，或者让辩方查阅该证人的证言。”（注：转引自孙长永：《当事人主义刑事诉讼与证据开示》，载《法律科学》2000年第4期，第88页。）再如美国联邦最高法院大法官舒瑟兰(Sutherland)在“伯格诉合众国”(Berger V.United States)一案中明示：“合众国检察官并不是代表争议的一方普通当事人，而是国家的代表，国家公正地进行统治的责任同其统治权本身一样重要；因此他进行刑事诉讼的利益并不在于打赢官司，而是为了实现正义……他既有责任为获得一项公正的定罪而采取一切合法的手段，也有责任避免使用那些可能导致错误定罪的非法方法。”（注：转引自孙长永：《当事人主义刑事诉讼与证据开示》，载《法律科学》2000年第4期，第88页。）
可见，检察官乃代表国家利益的使者，其职能并非置辩方于“死地”，因而应将其手中掌握的有关被告罪轻或无罪的证据开示于辩护律师；同时，法官作为中立的裁判者则不应有任何偏见，不应在庭前进行实体审查，不应在进行有限的庭外调查时带有追诉的倾向。唯有如此，才能真正落实预断排除思想，才能既不放过有罪的被告、以维护有序的社会，也不冤枉无辜、保障被告合法的权益和尊严。