刑法中的对象应否限于“真的”宜具体分析——兼议对象不能犯是否成立未遂犯，本文主要内容关键词为：对象论文,刑法论文,应否论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
通常认为，刑法中的行为对象是指行为所直接指向的事物。①行为的对象与没收的对象不完全相同。国外刑法理论认为，特别没收的对象包括组成犯罪行为之物(如赌博罪的赌资)、供犯罪行为所用之物(如杀人用的枪支、走私所用的船只)、犯罪行为滋生之物(如伪造的货币、赌博所赢的金钱、杀人的酬金)及对社会具有危险性之物。②本文无意去准确区分行为对象、犯罪对象与没收对象，仅在于讨论对象的属性可能存在真、假(如伪造、变造、作废、虚假的事物，统称“假的”)时，罪状中的对象到底是指真的还是假的，抑或既包括真的也包括假的。例如，刑法第280条第1款规定的买卖、盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪中的“公文、证件、印章”是指真实的，还是伪造的、变造的、作废的、虚构机关的公文、证件、印章？又如，刑法第205条第1款规定的虚开增值税专用发票罪中的“发票”是否包括伪造的增值税发票？再如，作为抢劫罪加重情节之一的“持枪抢劫”中的“枪”是否包括假枪？还如，刑法第196条第3款中盗窃信用卡并使用按照盗窃罪定罪的规定中的“信用卡”，是否包括伪造的、以虚假的身份证明骗领的以及作废的信用卡？ 刑法理论认为，构成要件最为重要的机能在于“没有构成要件该当性则无犯罪”这种保障机能。③因而，不仅构成要件具有定型性，构成要件要素也具有定型性，即一般人对作为构成要件要素的对象的含义的理解也应具有定型性。换言之，一般人通常都会如是理解，而不能有时仅指真的，有时又指假的，有时又既包括真的也包括假的，让人有无所适从之感。正如张明楷教授所言：“将假枪解释为枪，无法在文理解释上自圆其说。因为难以找出有力的根据说，刑法中的某个概念可以包括假的东西。如果刑法规定中的要素同时也包括假的话，那么任何东西都能被容纳进来，处罚范围将无边无际。”④因此，从原则上讲，除非有刑法的明确规定，刑法中的对象应限于“真的”。所谓刑法的明文规定，例如刑法第206条第1款明文规定出售伪造的增值税专用发票罪的对象限于“伪造的增值税专用发票”，与此相对应的是刑法第207条的非法出售增值税专用发票罪，虽然该条文中没有明文规定这里的发票限于真实的发票，但体系性解释的结论必然是：非法出售增值税专用发票罪的对象限于真实的增值税专用发票，而不包括伪造的。但是，刑法中还有不少条文中的对象到底是“真的”还是“假的”，恐难轻易得出结论。 一、刑法中的对象是真是假的条文解析 (一)金融票证 刑法第177条伪造、变造金融票证罪包括了汇票、本票、支票(称为票据)、委托收款凭证、汇款凭证、银行存单、信用证(可称为银行结算凭证)以及信用卡。问题是，(1)刑法第188条违规出具金融票证罪中的信用证、票据、存单是限于真实的(至少形式真实)还是包括伪造、变造的；(2)第189条对违法票据承兑、付款、保证罪中的“违反票据法规定的票据”是指真实的票据(至少是形式真实)还是包括伪造、变造的票据；(3)第196条“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”规定中的“信用卡”是否包括伪造的、以虚假的身份证明骗领的信用卡以及作废的信用卡？ 刑法第188条规定中的银行或者其他金融机构的工作人员违反规定为他人出具信用证、票据、存单的行为，其实属于一种无形伪造金融票证的行为，即具有金融凭证制作权限制作形式真实而内容虚假的金融票证。⑤从理论上讲，刑法第177条伪造、变造金融票证罪中“伪造、变造”既包括有形伪造、有形变造，也包括无形伪造、无形变造。因而，当违规出具金融票证罪的对象同时属于伪造、变造金融票证罪中的对象时，两罪之间存在竞合，应当从一重处罚。或者换句话说，违规出具金融票证罪中的“金融票证”包括了伪造、变造金融票证罪中的部分对象。因而不能说违规出具金融票证罪中的对象仅限于真实的，而不包括伪造、变造的，否则会形成有形伪造金融票证最重可处无期徒刑，而无形伪造金融票证最重只能处十五年有期徒刑的罪刑不均衡的结果(违规出具金融票证罪的最高刑为十五年有期徒刑，而伪造、变造金融票证罪的最高刑为无期徒刑)。 第189条规定，银行或者其他金融机构的工作人员在票据业务中，对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证，造成重大损失的，构成对违法票据承兑、付款、保证罪。其中“违反票据法规定的票据”是否限于真实的票据？笔者认为，银行人员违背事实，出具的形式真实而内容虚假的所谓无形伪造的票据，尚且属于违反票据法规定，至于没有制作权限的人制作的票据即有形伪造的票据，更应属于“违反票据法规定的票据”，故该条中的“票据”既包括真实的票据(至少是形式真实)，也包括伪造、变造的票据。 第196条中的盗窃信用卡并使用中的“信用卡”，是否包括伪造的、以虚假的身份证明骗领的信用卡以及作废的信用卡？由于第196条第1款关于信用卡诈骗罪行为方式的规定中已经就使用不同的对象进行了分别规定，即：使用伪造的信用卡、使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡以及冒用他人信用卡。由此可以认为，盗窃信用卡并使用中的“信用卡”与冒用他人信用卡中的“信用卡”是同一含义，仅限于真实有效的信用卡，而不包括伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡。换言之，盗窃伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡并使用，只能评价为“使用伪造的信用卡”、“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”以及“使用作废的信用卡”，构成信用卡诈骗罪，而不是盗窃罪。需要指出的是，从理论上讲，盗窃伪造的、骗领的、作废的信用卡并使用的，其行为的法益侵害性重于盗窃真实有效的信用卡并使用。但信用卡诈骗罪的法定最高刑仅为无期徒刑，而盗窃真实有效的信用卡并使用，可能评价为刑法第264条中“盗窃金融机构，数额特别巨大”而适用死刑，处罚有失均衡。不过，2011年5月1日通过的《刑法修正案八》已经废除了盗窃罪的死刑，因此，在《刑法修正案八》生效之前，对于盗窃信用卡并使用以盗窃罪定罪处罚时，也应考虑量刑最重不得超过无期徒刑。 (二)发票 刑法从第205条到第210条专门针对税收发票犯罪规定了多个罪名。此外，《刑法修正案八》(2011年5月1日生效，以下简称《修八》)在第二百零五条后增加一条，作为第二百零五条之一，增设了虚开普通发票罪。另外，在第二百一十条后增加一条，作为第二百一十条之一，增设了持有伪造的发票罪。这些发票犯罪从行为方式看，规定了五种行为：伪造(包括擅自制造)、出售、购买、虚开、持有；从发票种类看，规定了三类发票：增值税专用发票(以下简称“增值税发票”)、除增值税发票之外的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票(以下简称“抵税发票”)、增值税发票与抵税发票之外的发票(以下简称“普通发票”)；从性质上看，可分为真实的发票与伪造(包括非法制造)的发票。对于出售增值税发票而言，刑法第207条与第206条第1款分别规定了非法出售增值税专用发票罪与出售伪造的增值税专用发票罪；对于出售抵税发票而言，第209条第3款与第1款分别规定了非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪与出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；对于出售普通发票而言，第209条第4款与第2款分别规定了非法出售发票罪与出售非法制造的发票罪；对于购买增值税发票而言，刑法第208条将非法购买增值税专用发票罪与购买伪造的增值税专用发票罪作为选择性罪名加以规定。问题是，刑法第205条第1款的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪中的增值税发票与抵税发票，《修八》增设的作为第二百零五条之一的虚开普通发票犯罪中的“发票”，以及刑法第210条规定盗窃、骗取增值税发票、抵税发票按照盗窃罪、诈骗罪定罪处罚中的增值税发票与抵税发票，是否包括伪造的发票(包括擅自制造)？换言之，在伪造的发票上虚开的，能否评价为虚开发票犯罪，以及盗窃、骗取伪造的增值税发票、抵税发票的，是否也应作为盗窃罪、诈骗罪加以处罚？ 对于在伪造的发票上进行虚开是否构成虚开发票犯罪的问题，虽然刑法理论上没人进行过探讨，但司法实践中几乎无一例外地认定，在伪造的增值税发票上虚开的构成虚开增值税专用发票罪。⑥笔者赞成刑法第205条虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪中的“发票”包括伪造的发票，即在伪造的发票上进行虚开也构成虚开发票犯罪的结论。首先，由于现行刑法将虚开发票犯罪规定在伪造、出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪这些犯罪之前，说明区分真实的与伪造的仅就出售与购买行为而言。换言之，若虚开发票犯罪规定在伪造、出售、购买发票犯罪之后，由于出售与购买的对象均区分真实的与伪造的，而虚开发票犯罪中的发票没有明文规定是真实的还是伪造的，就应与非法出售增值税专用发票罪、非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、非法出售发票罪中的“发票”作统一的理解，即仅限于真实的发票。就是说，将虚开发票犯罪中的发票理解为既包括真实的也包括伪造的，从体系解释上看也是协调的。其次，从司法实践看，伪造、购买伪造的发票后进行虚开，也正是实施伪造、购买发票行为人的目的之所在，出售、虚开发票者也常常将伪造的发票冒充真实的发票进行出售和虚开，以骗取钱财。正因如此，实践中对在伪造的发票上进行虚开的行为也都认定为虚开增值税专用发票罪。最后，将虚开发票犯罪中的发票解释为包括伪造的，也不违背一般人的预测可能性，不至于违背罪刑法定原则。 总之，将虚开发票犯罪中的“发票”理解为包括真实的与伪造的，既不违背刑法体系的协调性，也不违背罪刑法定原则，还有利于保护法益，因而是合理的。 对于刑法第210条盗窃、诈骗增值税发票与抵税发票按照盗窃罪、诈骗罪处理中的增值税发票与抵税发票，从形式上讲，由于是规定在伪造、出售、购买发票行为之后，而出售、购买发票均明确区分真实的与伪造的，因而，从体系上解释应认为，该发票限于真实的，而不包括伪造的；从实质上讲，发票犯罪行为人的最终目的都是采用虚开等方式用之骗取出口退税、抵扣税款、逃税等，也就是说，盗窃与骗取增值税发票与抵税发票，对于造成国家税收损失的法益侵害结果而言还仅具有抽象性危险。而且，若盗窃、骗取伪造的增值税发票与抵税发票后进行虚开进而骗取出口退税、抵扣税款的，相对于在真实的发票上进行虚开而言，更容易被发现，即不容易得逞。因此，仅仅是盗窃、骗取了伪造的增值税发票与抵税发票而尚未出售、虚开的，还不值得作为犯罪加以处罚。也就是说，实质上也应将第210条中增值税发票、抵税发票限定于真实的发票。结论是，盗窃、骗取伪造的增值税发票与抵税发票的，不应以盗窃罪、诈骗罪定罪处罚。行为人盗窃、骗取伪造的增值税发票与抵税发票后进行虚开、出售等，可以虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、逃税罪、骗取出口退税罪等罪予以定罪处罚。 (三)公文、证件、印章、车辆号牌 买卖、盗窃、抢夺、毁灭的国家机关公文、证件、印章是否应限于真实的？例如，行为人买卖、盗窃、抢夺、毁灭“中华人民共和国内务部”文件、印章的，是否构成买卖、盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪？这是我国特有的问题。因为其他国家与地区关于文书伪造犯罪，仅规定了伪造文书、印章，及行使伪造的文书和不正当地使用他人印章或者使用伪造的印章的犯罪。我国没有规定行使伪造的文书的犯罪，也没有规定不正当使用他人印章以及使用伪造的印章的犯罪。问题就出现了，买卖、盗窃、抢夺、毁灭假公文、证件、印章能否认定为买卖、盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪？有学者指出，“买卖的对象不限于真实的国家机关公文、证件、印章，还包括一切伪造、变造的国家机关公文、证件、印章，因为买卖伪造、变造的国家机关公文、证件、印章的行为更为严重地侵害了公文、证件、印章的公共信用”。⑦另有学者虽然认为买卖国家机关公文、证件、印章罪的对象可以包括伪造、变造的，但却主张盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪的对象应仅限于国家机关已经制作的真实的公文、证件、印章。⑧笔者赞成后一种观点。乍一看，该观点前后矛盾，其实不然。之所以认为买卖的对象可以是伪造、变造的，是因为刑法第280条第1款将伪造、变造与买卖并列规定，而且前后相继，说明前后行为具有关联性。既然认为伪造的对象可以是虚构的国家机关，就没有理由否认买卖的对象可以是伪造的或者虚构的国家机关公文、证件、印章。立法者之所以没有像刑法第206条那样规定伪造或者出售伪造的增值税专用发票的构成伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，是因为第207条还专门规定了非法出售增值税专用发票罪，而该罪对象显然仅限于真实的，但刑法并没有在买卖国家机关公文、证件、印章罪之外另外规定非法买卖国家机关公文、证件、印章罪。而且，立法者只有如此表述，才能把买卖伪造的公文、证件、印章与买卖真实的公文、证件、印章同时包括进来，否则必然顾此失彼。但是，我们为什么又同时认为盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪的对象必须限于真实的？一是因为，盗窃等行为并没有与伪造、变造并列规定，而是单独的罪名，伪造、变造行为对其不发生影响；二是盗窃、抢夺、毁灭伪造、变造的国家机关公文、证件、印章对文书的公共信用或者说对公文、证件的证明作用影响不大，不值得作为犯罪处罚。具体言之，若毁灭的是伪造、变造的国家机关公文、证件、印章，不仅没有侵害法益反而保护了法益，至于盗窃、抢夺伪造、变造的公文、证件、印章的，本身对法益的威胁还很遥远，若行为人进而实施伪造、变造、买卖公文、证件、印章的行为或者用之实施诈骗行为的，则可以相关犯罪论处，而不至于形成处罚漏洞。 刑法第281条与第375条第3款将非法买卖人民警察与武装部队的车辆号牌单独规定为犯罪。问题在于，这里的车辆号牌是否包括伪造的车辆号牌？笔者认为，由于第281条将非法生产与买卖，第375条第3款将伪造与买卖并列规定，而非法生产其实就是一种伪造(既可能是有形伪造，也可能是无形伪造)，既然两种行为并列规定，跟第280条伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪一样，买卖的车辆号牌就完全可能是非法生产、伪造的车辆号牌，从而仅从形式上就能得出这里的车辆号牌包括伪造的车辆号牌的结论。而且从实质上看，买卖伪造的车辆号牌与买卖真实的车辆号牌行为的法益侵害性没有明显差异，同样值得作为犯罪加以处罚。实践中也经常发生买卖伪造的车辆号牌的案件。结论是，这里的车辆号牌既包括真实的也包括非法生产的、伪造的。 综上，在认定对象是否包括“假的”这一问题上，虽然一般认为对象应限于真实的，但若从刑法的体系解释、法益保护的要求、公民的预测可能性等方面考虑时，就可以将对象扩大到“假的”，进而认定对象不仅仅限于“真的”。 二、持假枪抢劫是否属于持“枪”抢劫 刑法第263条将持枪抢劫规定为抢劫罪的加重情节，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。因此，是否认定为“持枪抢劫”直接关系到是适用三年以上十年以下有期徒刑还是适用十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的问题。因此，准确认定“持枪抢劫”的重要性不言而喻。持枪抢劫中的“枪”是否包括假枪，成为理论与实践中备受争议的问题。首先需要说明的是，为便于讨论，我们设定这里的“假枪”不包括具有一定杀伤力的仿真手枪。⑨司法实践中，对于持具有一定杀伤力的仿真手枪抢劫的，有认定为持枪抢劫的案例。而是否具有杀伤力，杀伤力程度的大小，由谁来鉴定杀伤力程度，可能会有分歧。本文为简化讨论，特将假枪限定为不具有杀伤力的仅具有真枪外形(也不排除发出类似真枪射击的声音)的假枪(如“像真的一样”的玩具手枪)。 持假枪抢劫是否属于持枪抢劫，在理论上存在否定说与肯定说的尖锐对立。否定说认为，持枪抢劫罪的中的“枪”“仅限于能发射子弹的真枪，不包括仿真手枪与其他假枪；但不要求枪中装有子弹”⑩。否定说基本上属于刑法理论上的通说。(11)肯定说认为，“对认定‘持枪抢劫’而言，只要一般人看起来足够像真枪即可，或者说，能在外观形式上让人产生酷似真枪的主观印象即可(形式危险性导致的主观危险感)，而不必非得在客观上具有实质的危险性”。(12)肯定说的主要理由有：(1)“与普通抢劫相比，枪支的暴力形象，足以使被害人的恐惧心理升级，感受到的胁迫力度升级，进而使抢劫既遂的可能性升级，这才是‘持枪抢劫’法定刑升格的根据；至于枪支的真假，并不是关键的问题。”(2)“按照‘客观危险’的标准去衡量，与假枪相比，一把没有弹药可以发射的真枪，即使具有‘能发导弹’的功能，在杀伤力上也无分别。在主观意图上，行为人都是打算以之作为威吓工具而非射击工具，也没有分别；在抢劫现场对被害人的压制效果(只能威吓不能使用)，也没有分别。可是，上述‘真枪论’者一方面根据(也只能根据)‘客观危险区别真枪与假枪，另一方面又完全不顾及假枪与无子弹的真枪之间在‘客观危险’上的无差异性。这就使得‘客观危险’成为了一个任意的双重标准。很难想象，这里硬要将无子弹的真枪等同于有子弹的真枪，并进而区别于假枪的根据究竟是什么呢？除了前面已经反驳过的枪支管理制度，只能假想出一种可能：如果被害人身上装着子单，抢劫犯用不装子弹的真枪将被害人砸昏后，从其身上取出子弹安装到自己枪上，那么这支虽然原本没有子弹、但是具备发射子弹功能的真枪，瞬间就成了能致人死亡的武器，然后抢劫犯再将被害人摇醒，示意其砸人工具已变成能随时发射的射击工具。在这一刻，真枪与假枪在客观危险、持枪者的主观心态、被害人的惊恐程度等各个方面的确都有了区别，二者显然是不同的；可是，这一刻的来临，实在是过于千载难逢的戏剧化场景。”(3)“刑法概念中的真假问题，并不是一个文理解释的问题，而是取决于具体构成要件的保护法益和规范目的……因此，在‘持枪抢劫’的场合将‘枪’解释为包括‘假枪’，是根据抢劫罪的保护法益所得出的具体结论，但并不能由此演绎出，对于刑法其他构成要件要素的解释，都是既包括真又包括假，就此而言，处罚范围无边无际的担忧并无必要。”(13)(4)“持假枪抢劫客观上显然也可以造成对被害人精神的严重损害，因为被害人并不知道或并不一定知道行为人所持的枪是假枪，在这种情况下，行为人持‘枪’的事实足以对被害人形成极度的恐吓与精神伤害。”(5)“假枪不一定只对不明真相的被害人具有恐吓作用，很多时候，它们对明白真相的被害人也同样会产生恐吓作用，因为很多情况下假枪未必不会产生人身伤亡的严重后果。”(6)“从罪刑法定的角度来说，我国现行刑法规定持枪抢劫系抢劫罪的加重情节之一，但并未对‘枪’的内涵与外延作出明确界定，也没有明确规定只有持真枪才是抢劫罪的加重情节之一。在这种情况下，我们应当对法条中的‘枪’做宽泛的理解，而不宜将其局限在‘真枪’的意义上来加以理解，否则，在现代科学技术飞速发展而新的、类似枪的危险武器可能会随时产生并危害社会的情况下，刑法将难以履行好‘惩罚犯罪，保护人民’的神圣承诺。”(14) 笔者赞成否定说，认为持不具有杀伤力仅具有真枪外观的假枪抢劫的，不应认定为“持枪抢劫”。持具有一定杀伤力的仿真手枪抢劫的，不在本文讨论之列。上述肯定说最有杀伤力的“武器”是空枪与假枪在客观危险性上没有区别，可是否定说却主张持空枪抢劫的属于持枪抢劫。的确，空枪与假枪在客观危险性上没有差别，但立法者将持枪抢劫规定为抢劫罪的加重情节并非单单考虑客观危险性的大小，否则，持手榴弹、手雷等客观危险性更大的武器抢劫的，更应作为抢劫罪的加重情节处罚。立法者仅将持“枪”抢劫规定为抢劫罪的加重情节，显然是考虑到枪支便于携带，而且在我国实行严格枪支管制的背景下，枪支“现身”的可能性很小，一旦枪支出现在一般人的视线内时，通常都会对被害人造成极大的心理恐惧，(15)可以说，持枪抢劫显然也是对我国严格控制枪支政策的挑战。因此，严惩持枪抢劫的行为，既表明我国政府严格控制枪支的决心，也是保护公民的安全感的需要。持空枪抢劫与持假枪抢劫，固然在现场制造的被害人的恐惧程度没有明显差异，但持空枪抢劫，既是对我国政府强硬的控枪政策的公然挑衅，也会造成一般公民的恐惧感(因为枪支流散到了社会上)，所以持空枪抢劫的法益侵害性、预防必要性明显高于持假枪抢劫，正如真正军警人员抢劫的危害性要高于冒充军警人员抢劫一样。此外，若认为只要当时不能发射子弹，其危险性就与假枪无异，则行为人捡到一只功能复杂的手枪，根本不知道如何使用它，却拿着这支枪去抢劫，由于行为人根本不可能使用枪支，所以在给被害人的造成的恐惧程度上与持假枪没有差别，但是，即便肯定说论者也不会认为这种情形不属于持枪抢劫。可见，能否认定为持枪抢劫，不是仅考虑行为当时能否射出子弹，而是考虑枪支是否属于国家规定的个人不能随便持有的枪支。因而，对持空枪抢劫与持假枪抢劫区别对待，没有不合理的地方。 肯定说最致命的弱点是，若认为持假枪抢劫也属于持枪抢劫，那么，就可以将持枪抢劫理解为“持硬邦邦的东西抢劫”，而这种结论显然是肯定说也无法接受的。可事实上，“犯罪人在黑夜里用棍子或干脆徒手称持枪抢劫，而被害人信以为真，毫无疑问，被害人受到的恐吓或精神上的伤害与持枪抢劫没有区别，那么，我们亦能据此认定为持枪抢劫吗？答案当然是否定的”(16)。“如果仅仅因为效果类似就认为持假枪可以适用持真枪的有关规定，那么，如果行为人仅仅用布匹或者衣服包住一根小木棒或者手指头，从而做出持枪的样子对被害人实施抢劫的，岂不也可以说是持枪抢劫，从而适用这一规定？也许这种理解有点太离谱，多少显得有些荒谬。可是，这正是依照肯定说得出的必然逻辑结论，因为假枪的外延本身就是无限大——只要不是真枪，都可以说成是假枪”。(17) 肯定说反驳认为，“这种归谬混淆了不同层次的问题。在生活经验上，鲜有被害人在面对一把他眼中的真枪时，仍然与之对抗的。因此，可是说，行为人所持之物能让被害人误以为是真枪，实际上就满足了抢劫罪所要求的‘胁迫方法足以达到压制对方反抗’的状态。至于以什么为基准判断所持之物是否达到了确实像真枪的程度，则是另外一个问题，它在本质上属于以什么为基准判断暴力、胁迫是否达到了压制对方反抗程度的问题。对此，‘在理论上存在主观说与客观说……’。基于客观说的立场，并非只要个别胆小的被害人当时误以手为枪，就能把顶在被害人腰间的手指头评价为‘枪’，而是应该根据一般人的标准，在事后对持枪者所持之‘枪’进行判断，就此而言，法官不会将手指头评价为‘枪’，也不会将粗制滥造的或一望而知的儿童玩具评价为‘枪’，因为没有人会面对一把明显为假的玩具枪时产生恐惧；能够让人恐惧的，只能是那些在一般人看起来，外观上真伪难辨、酷似真枪者，也就是一般所说的仿真枪。因此，‘真枪论’者对惩罚范围无限扩大的担忧是没有必要的。”(18)肯定说主张“应该根据一般人的标准，在事后对持抢者所持之‘枪’进行判断”，笔者“以其人之道还治其人之身”，认为，若坚持“一般人”、“事后”的判断标准，一般人也不会被外形上酷似真枪的假枪所吓倒。而且，假如对一百名妇女进行问卷调查，问“当你在伸手不见五指的夜晚，突然一名男子用一个酷似枪头的硬邦邦的东西顶住你的后背，并大叫一声‘把钱留下，否则老子一枪蹦了你’时，你是选择回头察看清楚是否真枪再给钱，还是选择老老实实地把钱留下然后头也不回地走人？”我想绝大多数的妇女都会选择留钱走人。所以，即便按照所谓“一般人”、“事后”判断的标准，也还是可能得出持硬邦邦的东西抢劫与持真枪抢劫具有同样的恐吓效果的结论。因此，肯定说论者搬出客观说，声称一般人、事后的判断标准，也不能有效回击否定说的责难。 肯定说试图强调其所主张的假枪是指“那些在一般人看起来，外观上真伪难辨、酷似真枪者，也就是一般所说的仿真枪”，而不是“粗制滥造的或一望而知的儿童玩具”。但是，我们讨论的前提就是将假枪设定为外观上酷似真枪但没有杀伤力的枪，是否称其为“仿真手枪”，不能改变其属假枪的性质。 另外，我们否定持假枪抢劫属于持枪抢劫，也是为了将持枪抢劫中的“枪支”与其他枪支犯罪中的“枪支”的含义作统一把握。即便上述肯定说，大概也不会认为非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、抢劫、持有、私藏、出租、出借枪支罪中的“枪支”包括外形酷似真枪的假枪，也不会主张非法携带枪支危及公共安全罪中的“枪支”包括假枪。相反，大概也会认为，上述犯罪中的枪支仅指真枪，而且包括未装子弹的空枪。 综上，从构成要件的定型性、刑法用语含义的统一性、体系解释论，我们应该将持枪抢劫中的“枪”限定为真枪，包括空枪，而不包括外观上酷似真枪但不具有杀伤力的假枪。 三、对象不能犯是否成立未遂犯 将刑法中的对象原则上限定于“真的”，是因为只有针对“真的”对象实施行为，才会侵害法益或具有侵害法益的危险性，才有必要作为犯罪处罚。因为刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，动用刑罚手段加以制裁的行为必然是严重侵害或者威胁法益的行为，不具有侵害法益危险性的行为不会被认定为犯罪，也不会被认定为犯罪未遂。(19)这一点，从理论上讲很清楚，故意杀人罪的对象限于真人，贩卖毒品罪的对象限于能够使人形成瘾癖的真毒品，不具有致人死亡可能性的行为，不会评价为杀人行为，当然也不会认定为杀人未遂。同样，贩卖的不是具有使人形成瘾癖的可能性的毒品的，不会认定为贩毒行为，当然也不会认定为贩卖毒品罪的未遂。可是，理论通说与司法实践存在偏差。 我国刑法通说教科书以行为的实行能否构成犯罪既遂为标准，把犯罪未遂形态划分为能犯未遂与不能犯未遂两种类型。不能犯未遂，是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情形，可以分为工具不能犯未遂与对象不能犯未遂。所谓对象不能犯未遂，“是指由于行为人的错误认识，使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种属性使得犯罪不能既遂而只能未遂，例如，误认尸体为活人而开枪射杀、砍杀；误认空包内有钱而扒窃；误认为被害人在卧室而隔窗枪击；误认男子为女子而着手实行强奸行为，等等”。(20) 司法实践中也存在将未遂犯与不能犯混为一谈的问题。例如关于贩卖毒品罪，1991年4月2日最高人民检察院在《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》中指出，“对贩卖假毒品的犯罪案件，应根据不同情况区别处理：明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或者减轻情节，在处理时予以考虑”。另外，1994年12月20日最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第17条规定，“明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪(未遂)定罪处罚”。关于把假毒品误认为真毒品贩卖的定性，理论通说也认为，“对此应以刑法上的认识错误理论来解决。此种情况下行为人主观上具有犯本罪的故意，客观上实施了贩卖行为，仅仅因为发生了错误认识而卖出了假毒品，因此，对其仍应以贩卖毒品罪(未遂)论处”。(21)上述司法解释及通说立场存在疑问。因为，既然对象是假毒品，贩卖行为就不可能对贩卖毒品罪所保护的法益即公众健康产生危险，这属于刑法理论上的不能犯；作为未遂犯处罚的行为都是对法益产生了侵害或者危险性的行为；(22)没有侵害法益的任何危险性的行为，从法益保护及刑法谦抑性原则出发，不可能作为犯罪处罚。 2005年司法考试试卷二第7题：甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获。司法部公布的答案为：甲的行为属于强奸未遂。可是，既然床上只躺着男人，尽管行为人“饿狼扑食”般，但也没有侵害妇女的性的自主决定权的可能性；既然不可能侵害或威胁到强奸罪所保护的法益，就不应认定为强奸未遂。 综上，理论通说与司法实践没有从法益保护原则出发思考问题。所谓对象不能犯的情形，只要没有侵害法益或侵害法益的可能性，就不能认定为未遂犯，只能是不能犯，不应作为犯罪处理。(23) 为维护构成要件的定型性，刑法中的概念原则上应限于其本来的含义，即应限于“真的”。但在个别情况下，从法益保护、体系解释等方面考量，也可能既包括真的也包括“假的”。例如，刑法第188条违规出具金融票证罪中的“信用证、票据、存单”与第189条对违法票据承兑、付款、保证罪中的“票据”，既包括真实的(至少形式是真实的)，也包括伪造的(包括无形伪造的)；又如，刑法第280条第1款中的买卖国家机关公文、证件、印章罪中的“公文、证件、印章”，以及刑法第281条非法买卖警用装备罪中的“人民警察车辆号牌”和第375条第3款买卖武装部队专用标志罪中的“武装部队车辆号牌”，既包括真实的公文、证件、印章以及车辆号牌，也包括伪造的；再如，刑法第205条虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪中的“增值税发票与抵税发票”，以及《刑法修正案八》增设的作为第二百零五条之一的虚开发票罪中的“普通发票”，既包括真实的发票，也包括伪造的发票。 作为抢劫罪加重情节之一的持枪抢劫是否包括持假枪抢劫，在理论上存在争议。从国家严格控制枪支的政策以及构成要件的定型性考虑，应当认为，这里的枪支不包括与真枪外观上相似而没有杀伤力的假枪或者仿真手枪。 刑法理论通说习惯于将未遂犯划分为能犯未遂与不能犯未遂，将不能犯未遂又进一步分为工具不能犯未遂与对象不能犯未遂。应该认为，若是因为对象的不存在，导致行为没有侵害法益的任何危险性，从法益保护原则以及刑法的谦抑性考虑，不应认定为未遂犯，只能是不能犯。例如，误将尸体当活人而开枪射击，误将面粉当毒品贩卖，误将男人当女人而强奸，均不应认定为未遂犯，只能是不能犯，不构成犯罪，因为没有侵害法益的任何危险性。 ①李洁：《刑法学(上册)》，中国人民大学出版社2008年版，第64页。 ②张明楷：《外国刑法纲要》(第二版)，清华大学出版社2007年版，第399页。 ③[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第69页。 ④车浩：《被害人视角下的“持枪抢劫”》，载《政治与法律》2010年第6期。 ⑤国外刑法理论根据是否具有制作文书的权限，将伪造分为有形伪造与无形伪造。前者是指没有制作文书的权限，而制作形式虚假的文书，本质是人格同一性的虚构，后者系指本身具有制造文书的权限而制作形式真实而内容虚假(违背事实)的文书。就金融票证而言，非银行职员因为没有制作汇票、信用证、存单、信用卡等的权限，而制作这些金融票证，即属于有形伪造金融票证，而本身就具有制作这些金融票证的权限，但制作了违背事实的金融票证，例如，某人在银行没有存款，与银行职员勾结后由银行职员为其出具巨额存单，该人用之作为贷款抵押，该存单即属于无形伪造的金融票证。就国家机关证件而言，职业办证刻章者为他人制作驾驶证，即属于没有制作证件权限而制作，因而属于有形伪造国家机关证件；与之不同，假定非国家机关工作人员与具有制作颁发驾驶证权限的国家机关工作人员勾结，由国家机关工作人员向不具有受领驾驶证权限的人制作颁发驾驶证，国家机关工作人员的行为即属于无形伪造国家机关证件。 ⑥参见河南省郑州市中级人民法院(2007)郑刑一初字第55号刑事判决书；黑龙江省大庆市中级人民法院(2001)庆刑二初字第14号刑事判决书；河南省平顶山市中级人民法院(2009)平刑初字第28号刑事判决书，等等。 ⑦曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第444页；阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第646页。 ⑧张明楷：《刑法学》(第三版)，法律出版社2007年版，第759页。 ⑨如后所述，否定持假枪抢劫为持枪抢劫的学者通常将枪限定于没有杀伤力即仅具有真枪外形的假枪，而肯定持假枪抢劫也属于持枪抢劫罪的学者又一口咬定，有的仿真手枪具有相当的杀伤力，没有统一的前提，导致无谓地争论。 ⑩张明楷：《刑法学》(第三版)，法律出版社2007年版，第717页。 (11)高铭暄、马克昌：《刑法学》(第四版)，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第563页；王作富：《刑法》(第四版)，中国人民大学出版社2009年版，第447页；陈兴良：《刑法学》(第二版)，复旦大学出版社2009年版，第386页，等等。 (12)车浩：《被害人视角下的“持枪抢劫”》，载《政治与法律》2010年第6期，第129页。也有学者支持肯定说，参见刘长秋：《论持假枪抢劫也属于法定的“持枪抢劫”——与陈洪兵、王朋同志商榷》，载《法律适用》2005年第11期；刘长秋：《再论持假枪抢劫属于抢劫罪的加重情节》，载《法律适用》2007年第2期；杨增兵：《持枪抢劫中的“枪”应包括“仿真枪”》，载《人民检察》2006年第9期(上)。 (13)同前引④，第133、135页。 (14)刘长秋：《论持假枪抢劫也属于法定的“持枪抢劫”——与陈洪兵、王朋同志商榷》，载《法律适用》2005年第11期。 (15)在美国可以合法持有枪支，在美国用枪支指着被害人抢劫，与在中国对着被害人抢劫，被害人的恐惧程度会存在差异，故在美国不会将持枪抢劫规定为比非持枪抢劫法定刑相差极为悬殊的加重情节。 (16)周盖雄：《持假枪抢劫不属于法定的“持枪抢劫”》，载《人民法院报》2006年1月11日，第4版。 (17)胡东飞：《持假枪抢劫行为之定性》，载《人民法院报》2003年12月18日。 (18)同前引④。 (19)[日]町野朔、丸山雅夫、山本辉之编集：《刑法(总论·各论)》，信山社2009年版，第110页以下。 (20)高铭暄、马克昌：《刑法学》(第四版)，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第168页。另参见王作富：《刑法》(第四版)，中国人民大学出版社2009年版，第125页；陈兴良：《刑法学》(第二版)，复旦大学出版社2009年版，第171页。 (21)高铭暄、马克昌：《刑法学》(第四版)，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第662页。 (22)[日]林干人：《刑法总论》(第2版)，东京大学出版会2008年版，第355页以下。 (23)国家关于误以为口袋有钱而盗窃的所谓空口袋案，以及误以为床上有人而开枪所谓空床开枪案，在理论上还存在争议，无论客观危险说还是具体危险说，均可能得出成为未遂犯的结论。所以，不能绝对地认为，对象不能的场所，不能成立未遂犯。