废除婚生子女推定:适用“最高人民法院法”[1987]第20号_法律论文

废除婚生子女推定:适用“最高人民法院法”[1987]第20号_法律论文

婚生子女推定之撤销——最高人民法院法(研)复[1987]20号之解释适用,本文主要内容关键词为:婚生子论文,最高人民法院论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。

一、最高人民法院法(研)复[1987]20号之问题

A于1990年10月19日与其前夫B结婚,并于1991年12月10日产下一子C。婚后B拒绝承担家庭责任,且自1992年1月始,不知所踪。A独立扶养C,生活难以为继;D男见状,代为照顾,A、D日久生情,于1994年7月20日产下女E。A与B于1998年办妥离婚手续,但E却被推定为B之婚生女。事实上,B自1992年1日离家后,即无踪迹,A无从与B受胎生子。又E出生后,D每月支付生活费用,有自幼抚育之事实。问:A、D或E能否撤销B男对E女之婚生父身份?

本案涉及婚生子女的推定与撤销问题。婚生子女推定是指,妻在婚姻关系存续期间受胎或产下之子女,推定为其夫的婚生子女。此几为比较法上之通例,① 我国《婚姻法》对此无规定,解释上可认最高人民法院1956年9月25日《关于徐秀梅所生的小孩应如何断定生父问题的复函》为其法律依据。因为该《复函》指出:“……按这小孩是在双方婚姻关系继续存在中所生的,男方现主张非其所生,应提出证据证明。男方既提不出任何证据而法院亦无法另找证明方法,在这种情况下,法院只能认为男方的主张不能证明,在这认定下对小孩问题予以判决。”

婚生子女推定的目的在于维护家庭稳定和子女健康成长,但亦会产生诸多窘况,如父亲须对明知非亲生的子女承担抚养义务,而子女亦须称呼明知非亲生的父亲为父亲,故法律须对其设撤销制度,予以适当纠正。② 我国《婚姻法》无婚生子女撤销之规定,最高人民法院(法(研)复[1987]20号)规定:“……对于双方当事人同意作亲子鉴定的,一般应予准许;一方当事人要求作亲子鉴定的,或者子女已超过三周岁的,应视具体情况,从严掌握,对其中必须作亲子鉴定的,也要做好当事人及有关人员的思想工作。”③ 可视为婚生子女否认的请求权基础,因为其已确定以下几点:(1)我国实务承认撤销婚生子女身份之诉;(2)父母双方皆可启动亲子鉴定程序;(3)父母一方提起亲子鉴定应从严掌握;(4)如果子女已超过3周岁,应从严掌握是否允许亲子鉴定。但是,本项司法解释仍存如下缺漏:(1)未明确亲子诉讼的适用情形;(2)何人享有诉权:婚生推定之父、亲生父、母及子女?(3)撤销之诉的诉讼时效。故依此司法解释,仍无法裁判本文开篇之案例。

婚生子女的推定与撤销代表两种价值冲突:家庭稳定v.亲子关系真实。前者目的在于维持现状,避免家庭破裂,为子女提供有利成长环境;后者目的在于还原亲子关系本来面目,攸关父子人格利益。此两种利益无轻重之分,且皆与“子本位”的现代亲属法主导思想不冲突,④ 做法律的可为之处毋宁只能是在具体的情形中寻求最佳的平衡点,从而针对个案做出妥切的利益取舍。⑤

二、撤销权适用情形:妻非自夫受胎

婚生子女身份撤销最重要的理由是妻非自夫受胎,但在解释上对此存在重大分歧。一种观点认为,如客观上妻不可能自夫受胎,如夫与妻在空间上隔离(出征、失踪、收监、出国),或夫无生育能力,应作为婚生子女推定的例外情形,排除婚生推定的适用。⑥相反观点则认为,对于婚姻关系期间所生子女,如夫怀疑妻非自己身受胎,则须通过婚生撤销之诉来否认其与子女法律上之亲子关系,否则亲子关系始终存在。⑦ 于是,问题便是:妻非自夫受胎究是婚生子女推定的例外情形,抑或是婚生子女身份被撤销的理由?此两种观点区分的意义重大。如采前者,子女出生之后即在法律上没有父亲,此将导致:一是对小孩身心成长不利,易遭人谤为“野种”,并阻碍其正常融入社会;二是对母亲的名声不利,使其遭受不守妇道的骂名;三是危害家庭稳定。如采后者,在子女出生后至婚生身份被撤销前的期间内:一是婚生父须忍受精神痛苦,视非从己出之子女为己出;二是对子女而言,如无人提起婚生撤销之诉,则其将永远无法在法律上澄清其身世,即使有人提起撤销之诉,亦将使其人生产生重大震撼,甚或危及其健康成长。因此,对于妻非自夫受胎事实性质的认定切需谨慎。

从利益衡量角度言,本文认为采第二种观点,将妻非自夫受胎作为婚生子女撤销的事实依据,更具合理性。因为,现代亲属法以“子本位”,子女的利益考量是最重要的因素。纵使具备妻非自夫受胎的外观要件,只要双方还存在婚姻关系,就应推定在此期间出生的子女为婚生子女。只有这样才能保证子女一出生就获得正常的成长环境。此外,对于家庭而言,如果认同“家丑不外扬”,夫妻之分合聚离本属家庭隐私,旁人易不会亦不能轻易查证,因此即使在夫妻空间隔绝情况下产下的子女亦不会轻易遭人非议。况且,如今科技发展,精子移植已为大众所接受,纵使夫妻天各一方,纵使夫不能生育,只要其具有成活之精子,亦无碍于双方共同产下血缘之亲子。再者,如果相关当事人欲推翻婚生子女之推定,可由婚生子女撤销制度获取真实之亲子身份以为补救。⑧ 由此可见,妻非自夫受胎并不能作为婚生子女推定的例外适用情形,而应视为婚生子女撤销的理由。但是,妻非自夫受胎,是否必然导致婚生子女身份被撤销?

如母之夫不具备生育能力,而经母与其夫同意。摄取第三人之精子植入母体受胎而生之子女,是否婚生子女?此种情形亦显属妻非自夫受胎,如果不推定为婚生子女,岂不违背常理?对此,《德国民法典》第1600条第四款规定:“子女是该男子及母之丈夫共同同意,以人工受精的方法,摄取第三人之精子而在母体受胎而生,该男子与生母皆不得撤销父亲身份。”我国最高人民法院(91)民他字第12号规定:“在夫妻关系存续期间,双方一致同意进行人工授精,所生子女应视为夫妻双方的婚生子女,父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”⑨ 我国实务中也是视人工受精的子女地位与婚生子女等同。⑩ 由此可见,妻非自夫受胎并不必然导致子女之婚生身份被撤销。因人工受精而生之子女不适用婚生子女身份撤销制度。

最高人民法院(法(研)复[1987]20号)已确认婚生子女撤销之诉,性质上属确认之诉,即确认夫与婚生子女无血缘关系事实。但本项解释并未规定撤销之诉的理由,犹待学说填补。本文认为,妻非自夫受胎应作为撤销之诉理由之一。对于妻非其父受胎的具体情形,学说上基本肯定有:丈夫无生育能力、丈夫在子女受胎期间与子女之生母无同居事实、亲子鉴定结论等。(11) 此可作为弥补本项司法解释未规定婚生子女撤销适用情形的依据。

三、撤销权主体:子女的撤销权

最高人民法院(法(研)复[1987]20号)并未明确婚生子女撤销之诉的诉权主体,但其中提到夫妻双方皆可提出亲子鉴定,如扩张解释此点,是否能肯认夫妻皆可提出撤销之诉?此外,子女、子女之生父以及其他利益相关者是否能提出婚生子女否认之诉?

从比较法看,《法国民法典》第312条、《日本民法典》第774条、《埃塞尔比亚民法典》第790条等规定,仅夫及权利继承人享有撤销权。在德国,1900年时,父母得提起否认婚生子女之诉。到了1938年,除父母之外,国家于一定条件下得提起相同诉讼。1989年,联邦宪法法院(BVerfG)肯定子女对其真实之血统有认知的权利。(12) 1998年德国民法修正(第1600、1600a、1600b条),赋予父母与子女皆得提起亲子关系之诉。2003年,联邦宪法法院肯定,法律上父亲与子女无共同生活关系,而生父已经与子女建立关系时,应承认生父得提出婚生否认之诉。(13) 2006年进一步确认,父母、子女皆可提起亲子关系之诉,生父于一定条件下得提起。(14)《瑞士民法典》第256、256e条亦有类似规定。《意大利民法典》第235条第3款和第224条第4款规定父母、成年子女,以及特殊情形下可以由特别保佐人或检察官提起否认之诉。《俄罗斯民法典》第52条规定,在婚姻家庭法上被推定的父母、实际上的父母、成年子女、子女的监护人、无行为能力的父母的监护人等均享有撤销权。2007年5月23日台湾地区修正民法第1063条夫妻、子女可提起确认或撤销亲子关系之诉。由此可见,父母皆享有撤销权,应无疑义,我国现有民法典草案也对此予以认可,(15) 故裁判上可以扩张解释最高人民法院(法(研)复[1987]20号),并以之为父母撤销权之依据。

那么,婚生子女的生父是否享有撤销权?德国自2006年以来认为,生父在一定条件下也可提起婚生子女否认之诉。我国台湾地区2004年司法院大法官释字第587号解释认为,法律不许亲生父对受推定为他人之婚生子女提起否认之诉,系为避免因诉讼而破坏他人婚姻之安定、家庭之和谐及影响子女受教养之权益,与宪法尚无抵触。至于将来立法是否有限度放宽此类诉讼,则属立法形成之自由。因此,台湾地区尚不允许生父之撤销权。从保护未成年子女利益的立场、法律对确认之诉时效之限制,及防止撤销权任人滥用的等角度看,原则上应不容许直接由生父提出撤销之诉。

对于其他利益关系人是否享有撤销权,应予否认。原因有二:(1)允许婚生父母、生父、子女之外的人提出否认之诉将易暴家庭隐私,危害家庭稳定,并毁坏当事人之名誉。(16) 此外,如果当事人之间经过长期生活已产生亲子般的感情,并且社会亦无疑义地认可了这种亲子关系,自不宜再由当事人之外的人,通过诉讼随意得提起否认此种亲子关系之诉,毕竟这应是当事人自身私法自治的范围。(17) (2)我国目前并无其他利益相关者得享有此种诉权的法律依据,通过类推适用的解释适用亦难以找到相关的法律可以供依循。

需特别注意者,在婚生子女撤销权主体问题上,法制史上争论最激烈的是:子女是否享撤销权?早期法典大多否认子女得享此权利。但自上世纪末以来,各法域大多皆以宪法上人格权、婚姻家庭权等为由,通过法官造法或者修改民法典,赋予子女得享有此项权利。联合国1990年《儿童权利公约》(Convention on the Rights of the Child)第7条第一款亦明文肯定,子女有获知其血统来源的权利。由于最高人民法院(法(研)复[1987]20号)丝毫未提及子女是否得享有此项权利,似乎子女的此项重要权利在我国现行法上于法无据。但如此重要人格法益不予保护,显然又有违基本法治精神。因此解释学上应努力寻求现行法上的依据,来保护子女的此项重大人格法益。为此,本文着重介绍德国和我国台湾地区关于此项法益保护的“造法”实践,期为我法制上规范建构提供比较法基础。

德国宪法法院在1989年的Kenntnis der eigenen Abstammung案中,认定旧民法第1593、1598条结合第1596条第一款毫无例外地不仅禁止成年子女变更其亲属法的地位,同时也禁止其在法院澄清其身世,而不管其法定之撤销权构成要件(第1596条第一款、第3-5款)如何的规定。(18) 根据1961年《统一修改婚姻法》(BGB1.1.S.1221),(19) 与基本法不符。据此,该判决确立了子女有知悉自身血统来源的权利(das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung),其依据是《基本法》第2条第一款和第1条第一款所确立的一般人格权(das allgemeine Pers? nlichkeitsrecht)包含了人得知悉其自身血统的权利。然后,再依据一般人格权的请求权基础——民法典第823条第一款中的“其他权利”,判决子女拥有此项权利。

本案在审理过程中争论重大。联邦政府认为,子女之撤销权之所以受限,在于使家庭和平和其母之婚姻存续不受此类撤销之诉之危害甚至摧毁。因此,从子女之人格权所导出的其有知悉其自身血统及其他相关亲属法上的利益归属的权利,较之整个家庭和母亲的权利应退居次位。此外,由于子女之前一直以婚生子女之身份成长,此对其甚为有利,因此立法者更有权来限制其撤销婚生身份。巴伐利亚州政府认为,宪法所保障的人格权自然涵盖个人得知悉其自身血统来源的权利,但是此项权利的保障并非绝对,应在立法者依据宪法之基本决定所应为之利益衡量的范围内受保障。因此,个人知悉其血统的权利要受到依据《基本法》第6条第一款(婚姻和家庭受国家特别保护)和第1、2条所衍生的当事人的人格权、男女平等原则,及基于为子女利益等原则的限制。此外,德国基督教会(die Evangelische Kirche in Deutschland)与德国主教会议(die Deustche Bischofskonferenz)持与上述观点大致相同的意见。德国法官协会和亲属法学会则认为,在未成年子女和成年子女的撤销权之间必须区分,成年子女至少必须优先拥有请求澄清其生物学上身世的权利。德国儿童保护协会认为,成年子女的撤销权行使在不影响婚生地位的情况下应予以考虑。德国女法曹协会认为任何对撤销权所为之的限制均属违宪。德国律师协会和德国家庭法院年会认为成年子女具有有限之撤销可能性与其人格权不相协调。

联邦宪法法院首先肯认系争法条限制子女婚生身份撤销权符合《基本法》第6条第一款国家特别保护婚姻和家庭的宗旨。子女如出生于生母与其夫结婚之后,法律就将其与其母之夫的关系紧扣于其母之婚姻上,并且原则上不论该夫是否子之生父。对此,立法者已借民法第1591条及以下条文自始确认子女之婚生地位:此地位应尽量符合真实身世关系,而不必要做多余的科学鉴定。(20) 婚姻与家庭应作为父母与子女之生活共同体而受保障,此等宪法原则上的保障不能建立在子女是否从其母之父所生上,这特别是因为存在于婚姻中的子女不限于血缘之子女,还有继子女、养子女、养护子女及非婚生子女等,血缘并非婚姻家庭架构中之必要要素。(21) 因此,限制子女之撤销权规定并无违宪。

但是,法院旋即认定,系争法律不顾及条件地一概限制子女之撤销权,侵害了子女的一般人格权。判决首先肯认知悉自身血统系一般人格权的内容。一般人格权是无名(unbenannt)之自由权,用于填补有名(benannt)之自由权之空白,也保护良心和言论自由等人格构成要素,保护个人生活领域与形成个人基本生活领域的基本条件,而此等条件又无法从传统自由权获得保障。(22) 一般人格权的界定应在个案中分别界定。(23) 一般人格权用于确保个人形成私人生活领域,并在此领域内发展个性,(24) 而知悉身世即属于个性发展之必要。因为遗传学上的基因不仅是个人个性形成的重要表征,而且是理解个性发展的重要原因。因此,人格权包括知悉身世之权利。不能以人格亦可在身世不澄清的状态下自由发展而否定此点。确定子女为婚生并限制其撤销婚生身份并不影响其实际身世,此亦非自始排除子女有知悉自身血统的权利。但是,如果立法者以此为由,阻止身世之诉,如旧民法第1593条所规定,则妨碍了子女的人格发展。接下来,判决分析各种情形下限制子女婚生身份撤销的不必要性:

(1)系争法律限制子女婚生地位撤销之诉,是基于生母婚姻与家庭和平之保护,(25) 此系以《基本法》第6条第一款为依据,诚无诟病。鉴于此基本法之明文,法律亦因此而规定,在母之婚姻消灭之后,或濒临无可挽救的状态下,允许子女撤销婚生身份。此外,须存在不名誉、或不道德、或因夫对子女有重大过错(第1596条第一款第四项),或因有严重遗传病(第1596条第一款第五项)时,子女才能撤销其婚生身份。因此,立法者限制人格权,须有利于维持婚姻和保有家庭和平,且介入之目的无法通过较少的人格权限制而达到。但事实上,在母之婚姻存续期间,限制子女撤销其婚生身份,既无法阻止子女怀疑其非婚生之身份,亦无法阻止其在家庭中提出此怀疑。同样,此亦无法使不知情之夫免受关于是否存在真正父子关系之咨询,从而无法免除子女之母受其夫怀疑等诸不利后果。因此,籍排除子女之撤销权,并无法达成保护母之婚姻和家庭和平之目的。

(2)根据旧民法第1596条第一款第二项,子女享有撤销权。但是这也不无疑问:如果只要母之婚姻有能够重建的期待可能性,婚生之父又仍承担抚养义务,就需考虑成年子女是否一定需要享有撤销权?如果子女不撤销其婚生身份,则母之夫须承担其对子女之义务,特别是抚养义务;而子女亦随其年龄增长而须承担赡养父母之义务。如果撤销成立,则子与母之夫相互抚养及继承法上的请求权消灭。但此种考虑并无法得出下述结论:在衡量名义之父(Scheinvater)与子女之人格权时,得期待后者接受其撤销权被排除的事实。(26) 如果未成年子女在一个完整的家庭中成长,家庭的完整不会因未成年子女撤销权行使而受影响,则撤销权行使符合子女的利益;但是,对于成年子女,我们却无法确信:为什么在其成年后还必须与这个家庭保持法律上之连结?

(3)依据现行亲属法,血缘之父子关系确定必须等到婚生子女关系被撤销之后,这种限制在下列情形下无法得到基本法之认可:当婚姻或家庭和平无受危害之虞时,即使基于对婚姻和家庭抽象风险的防范,也不能限制子女的撤销权。因为,成年子女取得母以及法定之父之同意而行使撤销权的情形并非没有。当然,即使在这种情形下,家庭也可能受到影响。因为父母在身份确认程序前可能受到子女的逼迫,而非基于自由的同意。然而,我们并不能以此为据而侵害子女知悉身世的人格权。此外,实践证明,子女撤销权之行使并不必然导致婚姻被干扰,也不必然妨碍母之婚姻。子女在成年之前就可能与生父建立人性关系,并由此产生依法澄清身世之愿望。由此,家庭关系亦可产生影响,但根本原因在于子女心向生父,而非其欲行使撤销权,后者的行使只是内心心愿完成的外在记录而已。因此,从外面承认这一过程本身必不然导致婚姻和家庭无法维持之后果。再者,如果子女不在父母家中生活,而系在寄养他人之家庭中成长,我们亦无法期待该子女应该为了其母之婚姻以及其从未归属之家庭的完整而放弃其澄清自身身世的权利。

最后,法院指出,依基本法,立法者虽无义务不加限制地允许成年子女行使撤销权,但是系争法律将成年子女的撤销权——澄清自身身世的权利,局限于少数情形,显属违宪。至于立法者采用何种方式保护子女知悉血统的人格权,则是其份内之事,此非宪法法院之职权范围。

我国台湾地区直接参照德国上述判决,其2004年司法院大法官释字第587号解释认为:子女获知其血统来源,确定其真实父子身分关系,攸关子女之人格权,应受宪法保障。该宪法解释认为,旧民法第1063条规定子女无权提起亲子关系诉讼违反了宪法基本权利,应予更正。2007年修正民法第1063条则将此落实,赋予父母、子女皆有撤销婚生子女身份之诉权。

不顾社会发展、时代变迁,而一味否决子女知悉其身世之权利,并强令其呼喊完全没有血缘、情感纽带联系之法律上父亲为父亲,而致其血缘上之亲生父亲不顾,确实有违基本人伦与人性。此对子女身体健康戕害甚巨,并易导致子女人格分裂,亦使生父精神痛苦不堪。此与现代文明国家对人民基本权利保护宗旨相去甚远。虽然,法律上之亲子关系,未必与生物学上亲子关系总是一致。但如婚生子女推定制度所致力构筑确定身份关系之事实和理由,皆已不为子女本身所认同,并执意要求认祖归宗时,生物学上血缘关连的重要性此时应远大于法律推定之婚生子女的重要性。于此两种法益之间,应优先保障血缘上之亲子关系,以维护人性尊严。

我国法律没有明文禁止子女婚生身份撤销之诉,但亦未明文否定之。法解释学上的任务在于从现行法制上找到此类案件的法律依据。查现行民法体系,在姓名权、名誉权、肖像权等具体人格权规定中,并无此项具体人格权之规定。根据具体人格权与一般人格权的适用关系,无具体人格权规定时应适用一般人格权规范,以保护需要保护的新型人格法益。(27) 于是,寻找此类案件的规范依据就变为如何确定一般人格权的规范依据。在现行法上,民法上一般人格权的规范依据,综合起来有五种观点:(1)《宪法》第38条、《民法通则》第101条与《消费者权益保护法》第14、43条中的“人格尊严”;(2)《精神损害司法解释》第1条第一款第三项中“人格尊严权”;(3)《精神损害解释》第1条第一款第三项中“人格尊严权”和“人身自由权”;(4)《精神损害解释》第1条第二款中的“其他人格利益”;(5)《民法通则》第106条第二款中“人身”。

第一种观点将《宪法》第38条之“人格尊严”解释为民法上一般人格权之规范依据,未照顾到民法上一般人格权与宪法上一般人格权的区分,不足可取。第二、三两点观点,要么将“人格尊严权”理解为一般人格权,要么将“人格尊严权”与“人身自由权”合成作为一般人格权,相互矛盾,且其保护范围与第四种观点中的“其他人格利益”难以界分。本文认为宜采第五种观点。因为:(1)人格尊严、人格自由与一般人格权是肉与皮的关系,前者是内在属性,后者是外在形式,不能混为一谈,不宜将人格尊严或人格自由本身权利化。(2)人格权系重要民事权利,近现代民法发展莫不因应人格权保护而动。创设重要如此的一项民事权利,应依《民法通则》之解释而为之。司法解释较之《民法通则》,其权威性、稳定性无法比肩,以《精神损害赔偿解释》第1条相关规定作为一般人格权规范依据并不合适。(3)《民法通则》第106条第二款系我国侵权法之一般条款,犹如德国民法第823条第一款,台湾地区民法第184第一款前段。确立一般人格权之规范基础为《民法通则》第106条第二款,不仅为实务不断因应社会发展、观念变迁,保护新型人格法益提供规范基础,且为宪法上基本权利通过民法侵权法保护创造了条件。(28) 如此,子女可籍此否认其被推定为他人之婚生子女的事实,还其真实血统面目,使得此项关乎重大人伦的人格权得到民法保护。

四、撤销权之时效

为了稳定家庭关系,为子女成长提供良好环境,立法上一般限制婚生子女撤销权的行使期限,以敦促当事人及时行使此项权利,避免增添家庭不稳定因素。关于此项权利行使期间的性质,认识不一。如有学者认为此为法定起诉期间,(29) 有学者认为属于除斥期间,(30) 有学者认为是诉讼时效期间。(31) 依本文见解,婚生关系撤销权的主体有生母、婚生父、子女,不同主体的撤销权期限应有所区别。对于生母与婚生父而言,此项撤销权属于形成权,(32) 诉讼上是确认之诉,如不在规定期间行使,则归于消灭。但是,对于子女而言,撤销婚生身份,知悉自身血统,是人格权的延伸,而人格权是绝对权,绝对权是不适用时效制度的,只要不被依法剥夺,权利与主体同在。因此,不宜将撤销权一概而论为形成权,而适用统一的时效制度。我国现有民法典草案将撤销权期限统一规定为1年,(33) 值得商榷。在确认权利的性质之后,仍然有两个问题有待处理:(1)父母撤销权期限如何起算,持续多长,是否可中止、中断?(2)撤销权为子女知悉自身血统之人格权的延伸,但成年子女与未成年子女是否应有所区分?因为随着子女的年龄增长和谋生能力的增加,其与家庭相互依赖关系是此消彼长的。

从比较法看,父母撤销权期间以父母知悉、能知悉父亲真实身份或客观上能够行使撤销权的时间点为起算点。(34) 但仍需说明的是,有一种观点认为生母自始即知道孩子的生父身份,故生母的时效应从孩子出生时起算。(35) 此种观点值得商榷,因为并非所有的生母都会在子女出生之时即确知子女之生父身份。如果其在子女受胎期间与多位男子发生性关系,则究受胎自何人,其自难立即查知。所以,应坚持以父母能知或应知的时间点为起算点。(36) 但是,这种起算点须自孩子出生后起算,因为如果孩子出生前就能确定其非婚生身份,进而允许撤销这种身份的话,则势必在孩子妊娠期间酿成诉讼,而这显然对孕期之母子不利。

我国目前学说未考虑到即使在父母已知悉情形下,但客观上无法行使撤销权的情形下的撤销权时效问题,如被收监、滞留国外、重病人院等,而这些情形显然又无法完全通过解释适用《民法通则》第139条诉讼时效的中止的规定来解决,因为,根据本条,诉讼时效中止只适用于时效期间的最后六个月,而这些情形的发生可能并非在时效的最后六个月。此外,撤销权无法适用《民法通则》第140条的时效中断之规定,因为时效中断的事由为主张权利或对方同意履行,而本项撤销权行使具有对世效力,故首先排除对方履行的可能性。由于婚生推定制度的目的在于为子女营造稳定的家庭环境,故只能赋予父母在一个确定的期间内提起撤销之诉,如果适用时效中断制度,则是否撤销的权利将永远掌握在父母手中,并成为父母之间相互制衡的工具,对子女危害甚大。因此,父母撤销权时效之中止问题,系属法律漏洞,需要在实务上妥善考虑上述情形,对民法普通时效适度做适度扩张及限缩解释。

关于撤销权时效期间的长度,各法典不一,属立法政策选择,如法国原则上为1个月或2个月,德国原则上为2年,台湾地区原则上1年或2年。此与一国基本时效制度有关,在我国亲属法暂未有规定的情况下,宜类推民法中的普通2年时效(《民法通则》第135条)。

关于子女的撤销权期限,应认为子女原则上终身具有撤销权,而不适用时效制度之限制,此从德国和台湾地区民法就推导出。这是因为子女知悉身世的权利属人格权,而撤销权是这种人格权的延伸,人格权不受时效限制,撤销权亦当不受限制。但是,操作上仍应注意的是:不能认为子女在未成年时就不能提起撤销之诉,因为这无异是对子女人格权的剥夺。事实上,诚如德国民法所规定,子女可以通过法定代理人来行使此项撤销权。因此,我国台湾地区民法将成年子女的撤销权期限规定为2年,并不值得借鉴。至于子女撤销权的限制,是否应有其他的立法政策考虑,则另当别论。因为考虑到,如果认成年子女可终身任意撤销的话,则可能对婚生之父的晚年生活保障不利。子女很有可能利用此项权利而逃避赡养义务,此在我国尚未建立全民养老保障体系的情况下,尤其需要注意。但对此项问题的解决,并非时效制度的使命和功能所在。此问题需考虑者,已不再是维持婚姻家庭的稳定,而是确保子女对父母的赡养及老年人权利保障,此应属立法行程空间,自应由立法者衡诸各方情形综合判定。

注释:

① 参见兰瀛芳:《西欧民法有关亲子关系立法之新趋势》,载陈棋炎先生六轶华诞祝贺论文集《身份法之理论与实用》,台湾燕南彩色印刷有限公司,1980年,第367页。

② 如《德国民法典》第1600条、台湾地区民法第1063条。

③ 1987年6月15日最高人民法院《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》。

④ 此从欧洲人权法院(ECHR)最近相关判决可见一斑。See Case of HASSE v.Germany,Application no.11057/02.2004.4.8.Reports of Judgments and Decisions 2004-III; Case of Sommerfeld v.Germany,Application no.31871/96,2003.7.8.Reports of Judgments and Decisions 2003-VIII; Case of T.P.and K.M.v.the United Kingdom[GC],Application no.28945/95.2001.5.10.Reports of Judgments and Decisions 2001-V.德国联邦宪法法院(BVerfG)也深信:宪法所保障的父母权首要在保护子女;在与子女关系上,必须是以对子女利益维护作为衡量父母照顾和教养的最高准则。Vgl.BVerfGE 61,358-382.-Sorgerecht,gemeinsames Sorgerecht.

⑤ 关于利益衡量的裁判方法,参见张新宝:《侵权责任法立法的利益衡量》,载《中国法学》2009年第4期。

⑥ 参见陈棋炎等:《民法亲属新论》,台北:台湾三民书局,2004年,第279页;余延满:《亲属法原论》,北京:法律出版社,2007年,第386页;王洪:《婚姻家庭法》,北京:法律出版社,2003年,第231页。

⑦ 参见林菊枝:《亲属法新论》,台湾五南图书出版公司1996年版,第203页。

⑧ 比较法上可参见《法国民法典》第312-315条,台湾地区民法第1063条。

⑨ 参见。1991年7月8日最高人民法院《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》。

⑩ 参见《李雪花、范洋诉范祖业、滕颖继承纠纷案》,《最高人民法院公报》2006年第7期;《人工授精子女抚养纠纷案》,载《最高人民法院公报》1997年第1期。

(11) 参见余延满:前注⑥书,第387页;王洪:前注⑥书,第230页;巫昌贞主编:《婚姻家庭法新论》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第237页;陈明侠:《亲子法基本问题研究》,梁慧星主编《民商法论丛》(第6卷),北京:法律出版社,1997年,第19页。

(12) BVerfGE 79,256-Kenntnis der eigenen Abstammung.

(13) BVerfGE 108,82-Biologischer Vater.

(14) BVerfGE 117,202-Vaterschaftstests.

(15) 例如王利明主持:《中国民法典学者建议稿》,第454条;婚姻法学研究会立法研究组等起草的《中华人民共和国婚姻家庭法建议稿》,第73条。

(16) 参见王利明主持:《中国民法典学者建议稿及其立法理由——人格权编·婚姻家庭编·继承编》,北京:法律出版社,2005年,第303页。

(17) 参见陈棋炎:《亲属、继承法基本问题》,台湾瑞明印刷厂,1980年,第202页。

(18) 根据德国旧民法第1598条结合第1596条第一款第二项,已成年子女仅得于其母之婚姻已经消灭或者其母与配偶已经分居三年且不能期待重新恢复婚姻共同生活体时,才可提起撤销其婚生之身份。

(19) Das Gesetzes zur Vereinheitlichung und? nderung familienrechtlicher Vorschriften(Familienrechts? nderungsgesetz) vom 11.August 1961(Bundesgesetzbl.I Seite 1221).

(20) Vgl.Soergel/Siebert,BGB- Kommentar,Bd.8.,1987,§1591.Rdnr.2.

(21) BVerfGE 18,97(105 f.).

(22) vgl.BVerfGE 54,148(153).

(23) vgl.BVerfGE 54,148(153f.).

(24) vgl.BVerfGE 35,202(220).

(25) vgl.BTDrucks.III/530,S.15; Schriftl.Bericht des Rechtsausschusses,zu BTDrucks.III/2812,S.4.

(26) vgl.BVerfGE 37,217(252).

(27) aao.22.

(28) 参见张红:《论一般人格权作为基本权利的保护手段》,载《法商研究》2009年第4期。

(29) 陈棋炎等:前注⑥书,第276页;史尚宽:《亲属法论》,台湾:台湾荣泰印书馆,1980年,第491页。

(30) 王利明主持:《中国民法典学者建议稿及其立法理由——人格权编·婚姻家庭编·继承编》,北京:法律出版社,2005年,第303页;王洪:前注⑥书,第230-231页;陈棋炎:前注(17)书,第206页;林菊枝:前注⑦书,第209页。

(31) 巫昌祯主编:前注(11)书,第238页;杨遂全等:《婚姻家庭法新论),北京:法律出版社,2003年,第166页。

(32) 参见[德]拉伦茨:《德国民法通论》,邵建东等译,北京:法律出版社,2003年,第291页;[德]梅迪库斯:《民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年,第77页。

(33) 王利明主持:《中国民法典学者建议稿》,第454条;梁慧星主持:《中国民法典草案建议稿》,第1725条。

(34) 《法国民法典》第316-318条,《德国民法典》第1600b条,台湾地区民法第1063条。

(35) 参见余延满:前注⑥书,第391页。

(36) 梁慧星主持:《中国民法典草案建议稿》,第1725条。

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废除婚生子女推定:适用“最高人民法院法”[1987]第20号_法律论文
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