陈运生[1]2017年在《法律冲突解决的方法论研究》文中进行了进一步梳理法律冲突解决的方法论是一个细小却至关重要的问题,但一直未能引起学界的足够关注。传统理论认为,法律冲突是一种"效力冲突",因此试图以"上位法优于下位法"、"新法优于旧法"和"特别法优于一般法"等冲突规则简单化处理。德沃金的原则理论揭示出:法律冲突的理解应超越传统法实证主义所予的框架,并应从价值的层面重新审视不同规范之间的内在关系。伴随着法学理论从"正确性理论"向"正当性理论"的转向,法律冲突解决的方法论问题逐渐成为一个新的研究命题。这一命题强调了实证法的开放领域及其不确定性,但却将法律冲突的客观样态展现出来。随着理论法学对法律规范的构造及其内在关系的揭示不断深入,法律冲突解决的内在机理、方法类型与具体技术等问题遽成为研究的重要议题。法律冲突解决的方法论是我们用来认识法律冲突和解决法律冲突的根本方法。一般而言,法律冲突的认识既有客观的一面,同时有主观判断的价值空间,从而导致人们的理解在结构上具有开放性。从法学的视角来看,法律冲突在效力上的展示所表现的只是不同规范在法律文本上的"形式"不一致,而不是它们在"实质"意义上的不一致。"实质"意义上的不一致涉及到对相冲突法律规定背后所隐藏的各个立法目的的考察,因此需要从价值上进行判断并进行法益衡量。传统法学关于法律冲突的理解仅限于规则的层次,将法律冲突简单地约化理解为一种效力逻辑冲突,由此带来的结果是实质正义的忽视或丧失。原则理论将法律冲突区分为规则冲突与原则冲突:前者主要考察不同规定在构成要件要素上的差异,具有简便易适用的特征,因此可以较好兼顾效益与公平;而后者则侧重于不同规定在法益保护上的不同,具有主观判断的特征,因此更有利于实现实质正义。原则理论在法律冲突中的运用由此就具有特殊价值。排除法律冲突在规范意义寻求过程中的复杂性,原则理论的引入并不会破坏(反而增强了)法律适用的平等性和一致性(体系正义)。倘若法律冲突的解决完全依赖于法实证主义的方式,法律的思考将会变成一种概念式的运作。面对社会变迁背景下利益不断分化的挑战,法律的正当性和权威性将会严重受到影响。从这个意义上说,原则理论在法律冲突解决中的引入不仅有助于实现法律体系的实践理性,而且也有利于维护实证法向道德领域的开放性。原则理论为法律冲突的解决提供了一个新的方法论框架。法律的思考于此必须要考虑到规则与原则的区别,并据与各种法伦理价值及一般的正义观念相连。法律冲突的解决需要考虑到各自规范的意图、正义以及合目的性的问题,而这些问题又是最后作出判断的基础。因此,要"正当"解决法律冲突就必须发掘出各该规范背后所隐含的评价以及各自评价的作用范围,并以此来为法律冲突的解决提供指引和支撑。法律之间的冲突存在着叁种类型,即"规则v.规则"冲突、"原则v.原则"冲突以及"原则v.规则"冲突。与此相对应的法学理论就必须反映出此种类型差异,并着重于从两个方面来建构自己的方法论体系:一个是刚性的方法论体系,其着眼于通过规则与规则的碰撞来解决法律冲突。另一个是柔性的方法论体系,主要用于指导"原则v.原则"冲突和"原则v.规则"冲突的解决。在法律规范区分为规则与原则的基础上,异位阶规则冲突的解决就是一个重要的议题。从理论上言,异位阶规则冲突的解决仍可在传统的"上位法优于下位法"规则之下来进行处理,只是其内涵和思考框架应作不同的理解:首先,从内涵上看,传统的"上位法优于下位法"规则是一个绝对适用规则,只要两个法律规则之间存在着异位阶关系,则上位阶规则就必定会优先适用。在新的方法论体系下,"上位法优于下位法"规则仍然可以适用,但仅可适用于规则冲突层次。在涉及到原则冲突的情况下,即使下位法所规定的原则可能相对较为具体明确,亦不可断言上位法原则就一定会优先。原则之间的冲突需要通过衡量来解决,而原则之间的优先顺位关系并不固定。"上位法优于下位法"规则的适用有一些条件,同时也存在着例外。从宪法审查和规范监督的角度上看,异位阶规则冲突的解决并非一定就要让上位阶规则优先。通过法律解释和论证融贯性说理的方式,异位阶规则冲突也可能得到消解。至于同位阶规则冲突的解决,方法论则主要围绕两种规则而展开:其一是"特别法优于一般法";其二是"新法优于旧法"。"特别法优于一般法"(又称为"特别法优先")适用的关键在于找到最密切联系的规则,而为了找到此种隐匿的指示,法官必须要借助价值判断和功能分析。"特别法优于一般法"规则的适用前提在于认定的标准可以确定。从效力范围和逻辑结构等形式认知的层面上来识别特别法,其标准仍有缺陷。特别法与一般法之间关系的认定应从本质的层面上进行。在"特别法优于一般法"规则的适用中,规范层面上的适用前提主要涉及到对"同一机关"、"同一事项"以及规范之间规定"不一致"的理解。从实践上看,"对于一般法的根本违反"、"冲突解决规则的交叉"、"指向性条款的存在"、"补充性法律后果的特别考量"以及"价值衡量方法的引入"等情形出现时,特别法优于规则的适用就有可能出现特别例外。"新法优于旧法"(又称为"新法优先")是同位阶法律冲突处理的另一个重要规则。其功能主要在于平衡法稳定性与法变动性之间的价值冲突。"新法优于旧法"规则适用的关键在于明确其中新法的认定标准与适用前提。从既得利益保护与法律秩序稳定等方面上看,"新法优于旧法"规则的着眼点应在于新的社会事实。对于新法生效之前既有事实的法律调整应该突出既得利益的保护。在例外的情形下,"新法优于旧法"规则的适用当然可以允许新法溯及既往,但应该作严格的限定。从法律适用的实践上看,新法溯及既往的情形主要有有利溯及(从轻溯及)、不纯粹溯及、可预见性溯及、填补性溯及、程序性溯及、重要公益保护性溯及、澄清性溯及、合理性溯及以及从旧性溯及。上述两类规则所针对的情形也有可能会交叉,出现"新特别法与旧一般法冲突"及"旧特别法与新一般法冲突"的复杂场景。另外,同位阶规则冲突的法律处理还存在一些特别规则,如从重规则、从轻规则、"实体从旧、程序从新"规则、"从旧兼从轻"规则、"行为时法优于裁判时法"规则以及"行为地法优于人地法"规则等。在"原则v.原则"冲突的解决中,价值衡量是基本方法。宪法作为最高位阶的国内法,不仅规定着整个法律秩序的"基本价值",同时也规定了它(这些基本价值)对一切法律秩序领域的效力和作用强度。除此之外,其他各种各样的法律也会包含一些价值标准,它们同样会凝结成各种法律原则。探究和实现整个法律秩序的各种法律原则,就必须从价值的层面上进行衡量。在德国,联邦宪法法院的判决往往以这个前提作为出发点:宪法的秩序是一个意义整体,因此必须基于此种价值一致性来处理各种法益冲突。这样的观点表明,原则冲突解决的最崇高原则在于实现宪法统一,其依托于逻辑-目的论层面上的意义整体,而宪法的本质就在于,它可以为整个国家和社会生活提供统一的秩序。对于"原则v.规则"之间的交叉冲突,在理解上可将其还原为原则冲突,即:一个法律原则与另一个隐藏在法律规则之后起支撑性基础作用的法律原则之间的冲突。原则与规则之间出现冲突时究竟应以何者为先,这在本质上属于自由裁量的范畴,但此实非意味着该种冲突的解决就可以全凭恣意。规则与原则之间冲突解决的关键是重新审视相冲突规范之间的关系,使得规则与原则在统一的法秩序内获得一致。自由裁量从本质上看是一种价值选择,而此种选择又必须在统一的法秩序框架内进行。无论是何种法律冲突的解决,其基本的思路都应当是一种"价值论"。"价值论"在法律冲突的解决中只提供一种"框架性路径"。法律实践可基于"个体主观"的理性判断来确定法律之间的优先性。于此意义上言,关于法律冲突解决结果正当性问题的讨论实质上就是在探究以"论证"代替"证明"的必要性及可行性。诚如阿列克西所言,法律论证是普遍实践论证的一种特殊形式。因此,从法律论证的角度来考察法律冲突的解决过程,将会更有利于获得可接受性的结果。通观法律冲突解决的叁种类型,并结合原则理论的商谈性特征,我们会看到法律冲突的解决在正当性上证立的基本要求是融贯性说理,具体的方法则有两种类型:形式主义方法和实质主义方法。形式主义方法主要包括语词和构成要件上的逻辑方法,而实质主义方法则有修辞、法益衡量和实质论证。
焦未然[2]2004年在《公共选择的规则：困难与超越》文中指出公共选择理论中的投票规则问题，尤其是简单多数规则中的选举悖论(Condorcet悖论)是近些年来争论很多的领域。本文研究的目的就是讨论简单多数规则的性质；分析选举悖论的成因、悖论造成的影响、以及如何超越这一悖论。 本文讨论的方法、框架、成果如下。 首先，讨论一致同意规则与简单多数规则的性质比较。在本文中，笔者首次将这一性质比较应用于对宪政理论中的先定约束问题的讨论。 其次，讨论简单多数规则下选举悖论的成因。在这里，笔者应用古典概率的理论分析了双峰偏好与选举悖论在3×3模型中的充分性关系。作为一个必然的结果，笔者计算了选举悖论在3×3模型中出现的概率。 第叁，笔者讨论了用其它规则替换Condorcet规则的问题。并结合基数效用论与序数效用论的分析，从若干例证的讨论中印证了博尔达(Berda)规则的内在矛盾。 最后，笔者回顾了学术界近几十年来对阿罗(Arrow)不可能定理的研究，试图放松该定理的公设条件的伦理要求。笔者从规范研究中得到的观点是：一个缺失了传递性的投票规则，只要能保证公正性，在伦理上是可以接受的。
董金鑫[3]2014年在《合同领域的第叁国强制规范适用研究》文中认为长久以来,第叁国强制规范的适用构成冲突法的一大难题。就传统的选法体系而言,第叁国强制规范既非准据法,又非法院地国法,没有适用的可能。但从现实的角度,特别是涉外合同领域,各国纷纷加强对经济社会生活的管制,如反垄断法、进出口管制以及外汇管制。此种维护公共利益的管制性立法在涉外案件中的适用不应该由当事人选择的自体法支配,而应该在系统考察此类规范自身的性质、目的以及适用结果之后作出是否适用的决定。因此,第叁国强制规范的适用意味着冲突法单边主义的回归。目前,《罗马公约》、《罗马条例I》等众多国际、国内立法就合同领域的第叁国强制规范的直接适用作了规定,此种制度化的安排是国际私法领域的新现象。然而,如何建立有效机制仍众说纷纭；同时,一直存在通过实体法和冲突法上的替代方式考虑或适用第叁国强制规范的传统作法,其合理性和有效性也值得探讨。上述问题在我国没有引起必要的重视,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》也未作规定。故此,本文以合同领域的第叁国强制规范的适用为研究对象,采用历史分析、规范分析、案例分析以及比较分析等研究方法,力求对该问题的解决有所突破。具体而言,除了论文的引言和结语之外,正文分为六章,主要内容如下：第一章探讨第叁国强制规范适用的基础问题,主要解决第叁国强制规范的含义、适用方式以及理论依据,为后续论述的展开提供铺垫。首先,通过界定从国际强制规范、第叁国和适用来分析第叁国强制规范适用的含义；其次,通过介绍传统选法理论、外国公法理论、准据法理论、实体考量和事实理论、特别联系理论、结合理论以及利益分析学说等理论学说,揭示第叁国强制规范适用存在的理论争议,为下文分门别类地论述提供方法论上的支持。第二章论述第叁国强制规范适用的历史发展。首先通过探讨英国、法国、德国以及荷兰等若干代表性国家的国际强制规范适用理论的形成过程以及上述国家如何对待包括第叁国强制规范在内的外国强制规范的司法实践,描述第叁国强制规范适用制度出现的历史背景；然后分析《罗马公约》第7条第1款和《罗马条例I》第9条第3款形成过程中存在的争议以及通过后对其他国际和国内立法的影响,明确第叁国强制规范适用制度化进程中应注意的事项,为下文的制度设计提供借鉴和参考。第叁章探讨作为第叁国强制规范适用一般方式的第叁国强制规范适用制度。首先着眼于该制度的实质,重点分析其构成第叁国强制规范进入私法领域的渠道,从而具有转介条款的功能；其次,结合《罗马公约》、《罗马条例I》以及其他成熟的立法,从联系要求、适用效果要求、适用的裁量和方式、适用的考虑因素、国际法的作用等方面具体设计第叁国强制规范适用制度。第四章讨论在有效的适用制度缺失时,如何通过作为替代方式的实体法方法和冲突法方法适用第叁国强制规范。根据一些国家的司法实践,就实体法方法,首先可以将合同自始违反第叁国强制规范视为有悖公共政策、公序良俗的特别情形或当事人缔约时发生的重大误解,进而认定合同无效或予以撤销；其次可以将第叁国强制规范的嗣后实施视为合同履行不能或履行艰难的情形,通过援引不可抗力或情势变更解除或变更合同。就冲突法方法,可以通过当事人选法自由的限制、定性和分割的巧妙运用、最密切联系的例外、特别私法的冲突规范以及反致等冲突法制度确立本应作为第叁国法的外国国际强制规范以合同准据法资格。然而,无论实体法方法还是冲突法方法,都存在内在的缺陷,无法取代第叁国强制规范适用制度。第五章分析作为第叁国强制规范的中国法在域外适用的情况。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》规定了中国国际强制规范的直接适用,此类规范能否被域外法院承认成为亟待解决的问题。结合近期发生的一系列案例,具体分析中国国际强制规范在英国、美国纽约及香港特别行政区的适用情况,从中发现中国国际强制规范在境外适用时存在的法律冲突问题,为参与域外诉讼的中方当事人提出有效抗辩提供参考。第六章总结第叁国强制规范在我国适用的可行途径。首先,分析中国以往的国际私法理论和实践对待第叁国强制规范适用制度的态度,探讨阻碍接受第叁国强制规范直接适用的原因所在,并为中国构建第叁国强制规范适用制度提出了若干设计；其次,探讨在中国现有的实体法和冲突法框架下如何适用第叁国强制规范的替代方式。
王廷惠[4]2003年在《微观规制理论研究》文中研究表明微观经济领域中的政府行为边界，取决于如何理解市场。抽掉许多现实因素的一般均衡理论，将经济描述为一个机械系统。根据一般均衡理论，在一定要素和初始条件下，可以对结果进行唯一和准确地预测。在一般均衡框架中，结果是可以重复的，过程是可逆的。这样，市场体系之外的人为控制和指导经济运行就变得极有吸引力，政府控制经济系统总是能够实现希望预期结果。将经济比拟为一架机器的思想，显然不适合用以认真理解现代市场经济实际上是如何运转的，也不适合为经济政策形成提供理论基础。一般均衡理论似乎更适合用于解释原始经济和中央计划经济，非但不能证明市场体系实际运行的动态效率，反而成为政府实施微观规制和进行普遍干预的理论工具。在正统经济学视野中，只有严格满足一般均衡条件，市场才能得以良好运转。基于一般均衡理论的“市场失败”理论，将所有偏离一般均衡条件的情况都看作是例外，理解为市场出了问题，然后想当然地赋予政府矫正“市场失败”的任务。将普遍存在于真实市场运行之中的市场现象理解为“市场失败”，只能是我们思考问题的方式出了问题。 马歇尔以来均衡经济学的发展仍然没有触动传统理论框架，更加远离实际，缺乏说明市场实际如何运行的解释力。由于固守没有真实时间的比较静态均衡方法，主流经济学仍然无法解释实际经济现象和行为。要对真实世界里的市场现象提出清晰的解释，必须将时间、知识和人类行动等重要因素纳入分析框架。如果将市场理解为一个争胜竞争的动态过程，同时又是一个受到利润激励的企业家发现过程，还是一个开放和复杂的演化过程，那么，建立在理解市场运行过程的多维现实特征基础上，需要对“市场失败”范式所讨论的垄断、外部性、公共物品、信息不对称等典型“失败”现象予以重新认识。从市场过程的视角来看，“市场失败”往往是伴随市场过程的必然现象，是市场作为一个复杂、适应、竞争过程的必然表现，传统理解的“市场失败”正好是市场过程有效运作的具体表现形式，具有比市场成功或者市场均衡更为重要的过程意义。实际上，在很多情况下，随着市场过程的展开，经济主体总是能够通过试错、学习和相互适应过程，找到多种解决“市场失败”问题的有效方式，许多时候政府实施的微观规制都是缺乏合理根据的。 非政府进入壁垒并不能构成市场过程争胜竞争的实质威胁。自然垄断的自然性质表明自然垄断是市场过程内生的有效率的现象，垄断只是市场过程中竞争获胜的暂时现象，垄断利润不过是激发更多市场主体参与争胜竞争的暂时回报。政府反垄断措施往往会破坏动态竞争过程，损及动态效率。政策相关的外部性源于产权制度安排。负外部效应的存在意味着缺乏实现外部性内部化的合适制度，源于制度失败。而正外部性是市场过程的额外结果，也是经济增长的源泉。市场过程常常能够通过多种方式解决公共物品问题。政府垄断公共物品的供给反而会阻碍多样供给公共物品方式的出现，甚至会扭曲市场信号，误导资源配置。信息不对称问题实际上正是需要随着市场过程的展开，信息才能得以发现，并在交易各方扩散与均衡。与此同时，信息不完全和信息不对称还是机敏的企业家发现潜在利润机会的前提。总之，争胜竞争市场过程能够内生出多种解决“市场失败”问题的有效方式，政府实施微观规制有时非但无法矫正“市场失败”现象，反而成为问题的真正根源。 在主流微观经济学看来，市场的功能是在各种相互竞争的社会目标之间有效 华南师范大学经济学博士学位论文配置社会资源。主流微观经济学框架内的“市场失败”理论错误地理解了市场经济的真正过程。市场作为一个争胜竟争的过程，真正的功能在于协调与知识分工有关的分散知识，在于激发市场参与者发现他人能力、计划、可获取资源、潜在需求以及迄今为止仍然未被发现的可能技术，这些发现活动能够促进市场参与者之间计划的协调，有助于开发现有经济情况下仍然未引起注意的生产可能。就这一意义而言，市场作为一个企业家推动的发现过程，不可能出现无法成功运转的时候。依据其真正功能判断，市场根本就不可能失败。“市场失败”理论低估了市场过程解决各种问题的能力，因此只能借助政府实施规制和干预。实际上，“市场失败”更有可能在政府管制过严的情况下出现，而这些情形实际上往往是政府失败所致。 政府微观规制实践表明，微观规制往往效率低下，甚至引发政府俘获现象。最为严重的问题是，政府规制往往对争胜竟争的市场过程构成根本威胁。由于缩小甚至封闭了市场主体参与市场过程的机会，政府规制阻挠了具有特定场景的知识优势的市场主体发现和利用利润机会的过程，成为经济持续增长的严重障碍。政府失败理论的有关研究结论，同样能够为确定政府微观经济领域中的合适角色提供现实与理论的反面参照。 基于对一般均衡理论的批评以及将市场理解为一个争胜竞争过程的认识，在剖析了“市场失败”现象的实质和反思政府规制之后，一个可靠的结论就是首先应该通过宪法秩序限制政府的活动范围。为了制约政府?
王家峰[5]2011年在《行政权的共和化：社会治理的一项分析》文中研究指明自上个世纪后半期以来,面对行政国家的崛起,如何恰当地处置行政权以保护和促进公民的自由与福利,已经成为自反性现代政治重建过程中社会治理变革的核心议题。然而,以新自由主义为主导的政府治理变革运动,在解构日益庞大和僵化的行政国家及其官僚体系的同时,却未能提供更为有效的治理筹划。后工业社会高度复杂的风险景象以及不断扩张的公民权利需求,全球化进程所导致的相互依赖性的不断增强和深化,口益呼唤着更多的社会治理而不是更少,并在客观上要求生成多中心的、前瞻性的社会治理模式。面对外部环境的深刻变化,当代的社会治理不仅要能够有效地应对各种复杂性和多样性的社会需求,更要能够创造性地、前瞻性地发现和解决问题,以及在此过程中建构公共价值。在此现实下,自由主义保护型民主范式所主张的"消极"治理,不仅失去了有效回应社会变迁和公共价值的能力,更无法承担起积极思考和治理社会的功能。反思现代性阶段的社会治理模式,意味着有必要在不断深化政治民主化进程的前提下,重建官僚制的合理性与正当性,重新调整政府与社会之间的关系,在此基础上建构多中心的社会治理结构,前瞻性的解决社会问题,而并不是简单地走向"无政府的治理"。就此而言,超越自由主义与国家主义之间的简单对立,已经成为全球化进程中后工业社会治理模式的基本取向和基本共识。在此趋势下,以取乎中道、法乎均衡的共和主义精神和规则,来改造和设计深陷"管理主义"或"极权主义"窠臼之中的行政权,全面提升社会治理的公共性和有效性,无疑是现代性政治重建过程中社会治理演进的合理路径,也是建构后革命时代民族国家社会治理的核心机制。在社会治理层面推进行政权共和化的命题,本质上起源于对下述问题的思考,即在当代社会治理领域中,伴随着行政国家的崛起以及自由裁量权扩张的是,大量的规范性危机和功能性混乱。一方面,行政国家与自由裁量冲击了传统的宪政秩序和民主范式,导致了规范性的危机或合法性的危机;另一方面,官僚制的垄断供给以及缺乏有效的回应性,也降低了公共服务的效率和效能问题,导致了治理的成本问题。正是出于对上述问题的尝试性解答,行政权共和化的要义就在于说明一个积极的行政权如何能够与公共利益相容,也就是积极的行政权如何能够致力于促进和实现公民的自由和福利。就其最理想的状态来说,行政权的共和化设计,则不仅要在规范性的层面为积极的行政权提供正当性的证明,使之能够与公民权利相容,而且还要在功能性的层面优化行政权的运用,使之能够更有效地服务于公共利益。行政权共和化设计所具有的不同维度,实际上表达了下述观点,即一个自由的世界,靠的是更为复杂的人类社会制度安排的结构,没有任何一种单一的制度安排能够保证我们的自由。综合来看,在当代的政治-经济框架中,行政权重新共和化的逻辑体现在下述叁种因素之中:首先是人民主权政治的极权主义潜能;其次是保护型民主范式的式微;再次是管理主义单向度的经济理性扩张。这叁种政治体制和形式都无法为现实的社会治理提供充分而有效的设计,最终自由与民主国家的社会治理不得不向共和主义靠拢。出于对社会正义以及公共利益的追求,在各种管理主义或极权主义塑造下的单一中心的行政权,不得不转而寻求共和传统中的多元共治以及公民品德的支持。这一共和化的过程表明,行政权的设计既不能完全依赖于统一的官僚体系,简单地将之化约为官僚组织,更不能完全地将行政权契约化,走向管理主义和市场体系。行政权的设计需要考虑到治理的实践需求,那就是既要能够有效的解决社会问题,又能够积极回应社会价值。在这种情况下,虽然官僚制和市场力量仍然是社会治理的重要基础,但以公共精神和公共伦理重建理性官僚制的正当性,以公民参与和公民共和行政重建公共领域的治理权能,就更能够体现行政权共和化设计的应有之义。这实际上就是行政权的共和化命题在当代社会治理变革中所具有的普遍性逻辑,也是其在新的层面得到更深推进的主要内容。
董树军[6]2016年在《城市群府际博弈的整体性治理研究》文中指出现代城市的形成与发展是生产力进步和社会财富积聚的必然结果。随着经济全球化和区域一体化的深入发展,以城市为核心的城市群逐渐地成为世界各国提升自身竞争力和夺取国际话语权的主要载体。在某种程度上,国家之间的竞争已经演变成世界级城市群之间的竞争,重构和振兴城市群纷纷成为发达国家和发展中国家的重要战略。就我国而言,城市群各个方面发展程度代表了我国的最高水平,是我国对外开放的前沿阵地和经济发展的龙头,对我国现代化的实现起着关键性的作用,因此成为我国未来的核心发展方向。城市群作为多个城市的集合体,是一种功能性区域,同时也是一个主体博弈场域。由于城市群内部环境资源的有限性和稀缺性,导致城市群内部各个城市政府在政治市场、产品市场和要素市场等领域发生博弈。并且,这种博弈在政府政治经济人倾向和参与人有限理性的前提限制下,会衍生诸多博弈无序问题。除此之外,当前我国关于城市群府际博弈治理的理念及制度规范都还不健全,更是加剧了城市群府际博弈中的竞合无序行为,产生了很多负面影响,如城市群内部统一市场分割、产业结构雷同和重复建设、城市群整体环境污染及治理失序、城市群公共政策扭曲等,给城市群的可持续发展带来严重阻碍。因此,寻求解决城市群府际博弈的优化路径,构建城市群内各个城市政府间合理、有序的竞合博弈关系,成为共同关注的焦点。整体性治理理论作为新兴的第叁种行政范式,是对新公共管理模式下政府治理碎片化和服务裂解性进行超越的结果,它以合作共赢价值理念为基础,以协调、整合机制为核心,注重治理问题的预防、治理过程的优化和治理结果的提升,借助现代化的信息网络技术,进行治理层级和治理功能之间的整合。同时,注重全局战略和整体思维,以信息技术的制度化设计为手段,通过构建信任体系、责任体系和利益协调体系,建立政府治理整合系统和协调系统,主张治理从分散走向集中,从部分走向整体,从破碎走向整合。整体性治理以协调与整合为核心的主张与城市群府际博弈的协调与治理具有较强的契合性,能够更好的协调各个城市政府之间的博弈,缓解相互之间的博弈冲突,实现政府博弈整体效果的最优和公共利益整体最佳。因此,整体性治理不仅是一种改革取向,也是一种理论分析框架,对指导治理转型期我国城市群府际竞合博弈的设计和安排,提供了一种解决方案,一种未来改革的思考方向,具有较强的借鉴和指导意义。根据城市群府际博弈发展的历史轨迹,我们可知城市群府际博弈中竞争与合作从无序到有序、从松散的一般往来到有组织的社会经济联系、从不整合状态到整合发展,这是一个循序渐进的演变过程。从时间过程上看,城市群府际博弈无序发展进程更漫长,当前我国城市群府际博弈仍有相当多还处于“诸侯割据”状态,其无序竞争博弈因子较多,而有序合作博弈因子较少,对城市群的经济、社会发展都造成了很大的负面影响。基于城市群府际博弈的机理,深入剖析城市群府际博弈无序产生的原因,可知博弈意识落后、行政区域障碍、考核机制不当、博弈协调机构滞后、信息沟通不畅、成本分摊不均、信任体系缺失以及博弈规则不完善是当前城市群府际博弈无序产生的重要原因,成为城市群府际博弈治理现代化的主要障碍。基于整体性治理理论视角出发,从重塑合作共赢理念、建立整体性博弈治理机构、创新城市群政绩考核体系、完善城市群府际利益协调机制、搭建城市群府际信息共享平台、优化城市群府际博弈信任体系等方面着手,探讨推进我国城市群府际博弈协调治理的策略选择。
许永刚[7]2004年在《中国竞技体育制度创新中政府与垄断问题研究》文中研究表明中国的竞技体育发展，由计划经济条件下单纯的专业运动，逐步在向职业化转变，这是制度变化的需要，也是竞技运动职业化发展的大势所趋。 “制度建设时代”建设时代的到来、政府职能的转变，使得竞技体育的发展发生了很大变化。表现在竞技体育职业化发展上，其趋势主要表现在：目前世界上实行职业化的国家已达40多个。现在，一直坚持业余原则的奥林匹克运动会对部分项目的职业选手解禁，刺激了更多的有条件实行职业化的国家走上职业化道路。我国由于受体制、经济条件等多方面因素的影响，竞技运动职业化相对于发达国家落后了很多。鉴于我国国情，我国大部分竞技项目还没有能从原有体制向职业化体制转换过来，这就使我国建设21世纪体育工程的重任落在两种制度上。在这样一个竞技体育发展的大环境背景下，人们对中国竞技体育的发展进行了思考，提出了各种各样的观点，其中，最为突出的是，认为中国的“举国体制”是计划经济的产物，必须进行改革；“全运会制度”不符合市场经济发展的要求，应该取缔等，一切都应该按照市场经济的方式来进行运作。 任何一个国家，都反对实行“行政垄断”，因为“垄断”带来的是“寻租”、“腐败”，是对市场竞争的扼杀。而在我国的市场垄断，一般是通过经济性市场垄断与行政性市场垄断两种形式表现出来，对于经济性市场垄断，理论界已经进行了细致深入地研究与探讨；相对而言，人们对于行政性市场垄断的分析却明显滞后，特别是对于竞技体育职业化问题，而恰恰就是行政性垄断问题，是目前我国市场竞争制度有效发育与健康发展必须进行认真研究的主要问题之一。但是，从现实情况来看，中国竞技体育职业化发展过程中，由于处于社会转型阶段，其垄断形式主要是行政性垄断。可以这么说，中国竞技体育的发展史，就是政府垄断史(或称“行政垄断”史)。没有政府(或行政)垄断，中国的竞技体育不可能走到今天。换句话说，没有“举国体制”、“全运制度”，就没有中国竞技体育的辉煌。 新中国竞技体育诞生于中国社会经济的土壤，中国的改革开放，中国的社会主义市场经济改革也就必然成为中国竞技体育成长、发展的根本依赖及参照。适应于中国社会经济调控模式的改革和发展，中国竞技体育实施国家调控下的发展也就成为历史的必然。中国是社会主义的发展中的国家，是从计划经济向市场经济体制转轨的国家，这些特殊国情，就更有必要采取“政府主导型”的市场经济竞技体育职业化发展的模式。现实也表明，中国的竞技体育，就是“政府主导型”的竞技体育。 在转轨期不同的社会阶层和利益集团都会设法为它们在新的经济失序中谋取尽可能有利的位置。任何一种制度道路的选择，是各种利益集团“公共选择”的结果，主要取决于各种利益集团的相对势力及其“合力”，制度变革道路的差异，主要是由不同经济中的社会利益结构的差别、利益集团之间权力结构的差别以及社会偏好结构的差别所造成的。目前，对竞技体育职业化发展影响较大的特殊利益集团，主要是以地区、部门为依托，以行业利益为纽带，常常借助公共权力、行政性垄断手段等，来获取特殊利益的经济性利益集团，如具有垄中文提要中国竞技体育制度创新中政府与垄断问题研究断地位的国家体育总局的各个运动项目管理中心、各个地方的企业(俱乐部)。 竞技体育的“举国体制”，是我国竞技体育发展过程中采取的一种“垄断”形式，这种体制为我国竞技体育事业的发展起到了重要的作用，也是与我国计划经济相适应、在市场经济条件下还将发挥重要作用的一种有效的体制。但是;随着我国计划经济体制向社会主义市场经济体制的转轨，国际竞技体育管理体制的改革、世界竞技体育运动的发展趋势，我国竞技体育“举国体制”在这个过程中发生了变化，这种变化主要表现在竞技体育的产业化、市场化、职业化与社会化上。从新制度经济学的角度来分析，就是制度创新与制度变迁。这种制度创新与变迁，使我国竞技体育的举国体制在社会主义市场经济条件下有了新的发展。因此，中国竞技体育的发展优势是“举国体制”，中国竞技体育“举国体制”是一种“垄断创新”，“全运会制度”是中国竞技体育“垄断创新”的载体。 20世纪中后期，在推进经济体制市场化的进程中，国家力量得到了充分的运用。中国竞技体育职业化、市场化的发展，就是政府力量推动的结果。我国成功的市场经济变迁、竞技体育体制的变迁都是政府以行政手段成功推动的结果。在此，只是说明政府使用的手段是行政手段，并不改变其参与制度变迁的目的，并不否认政府作为一个制度变迁主体的经济性，它仍然是一个追求制度变迁潜在收益的主体。推动制度变革是比较既有制度下的成本、收益与推行新制度的成本，又有收益后的理性选择.以行政手段推动市场化进程，将比市场经济体制的自然形成成本更低、新制度确立的时间更短、相对收益更大。中国的改革，是从1 978年开始的，而中国的竞技体育职业化改革是从1 993年才开始启动，与整个中国社会的改革相差了15年，但是，中国竞技体育改革的成效却是巨大的，2000年悉尼奥运会进入世界“叁强”就是一个很
杨丹华[8]2009年在《工具理性与价值理性的冲突及其调适》文中提出马克斯·韦伯于19世纪末观察资本主义社会,发现无论公与私部门,都存在官僚化(Bureaucratization)的管理组织。在20世纪初,韦伯更加断言：“官僚组织是现代社会的世界性命运。”官僚组织为近代人类社会所依赖,在于它具有处理工业时代复杂行政工作的独特能力。然而在当前西方国家普遍迈入“后现代社会”的今天,昔日建构在理性主义基础之上的官僚组织,所面对的外在环境已不同于过去。官员具有的特殊能力,已经无法回应社会结构的变迁,维系其存在正当性的效率职能也备受质疑与诘难。面对快速而复杂的环境,尽管政府的职权不断扩张,却始终跟不上人民的步伐,政府施政满意度的下降,无法治理的窘境已经迫使西方政府将官僚组织的改革列为第一要务。新公共管理运动被视为西方学术界从组织结构对西方官僚制改革一种尝试。但改革失败,引发了学者们反思,以博克斯、登哈特、全忠燮为代表一批学者提出了应当从政治途径改革官僚制的呼声。那就是将公民而不是官僚放在政府的核心地位,将公民引入到政府决策的过程当中。以“公民参与”作为“公民治理”的核心概念,通过政府从“掌舵”到“服务”,官员从“官僚”到“帮助者”,公民从“消极公民”到“积极公民”创造性转换,实现从“效率优先”到“民主优先”的核心价值转换。其实践形式则通过民主行政来体现,主要集中在以下叁种途径：社区治理中的公民参与,公共政策中的公民参与,以及现代通信资讯技术中的公民参与。全文分为导论、六章正文以及结束语进行写作。其中,正文一共分为叁大部分,第一大部分为基础性研究,主要是第一章,阐述本文所依据的相关理论,确定本文的研究对象。第二大部分为实证研究,包括第二章、第叁章、第四章,分别分析在公民治理理论视野下,西方公民参与在社区、公共政策以及现代通信资讯科技中的不同模式和发展内容。第叁大部分为第五章,是理论与实践综合总结和归纳阶段,分析了西方公民参与公共治理的影响与实践中的困境。最后一部分则分析了公民治理理论对中国的借鉴与启示。导论的部分由问题的提出与研究意义；研究综述与理论基础；创新空间与逻辑结构；研究方法与研究资料等组成。第一章探讨了公民治理理论产生的背景、主要内容、核心价值以及实践方式。本章首先从理性官僚制的分析开始,从组织、政治、伦理叁重视角审视理性官僚制存在的弊端,指出新公共管理理论从组织结构内部改革并不能解决官僚制存在的问题,而在此基础上,从政治途径入手的公民治理理论应运而生。公民治理理论核心概念是公民行政参与,它强调政府、官员、以及公民再造,主张政府从“掌舵”到“服务”,行政官员从“官僚”到“帮助者”,公民从“顾客”走向“积极公民”,同时主张“民主优先”,在具体实践中,倡导民主行政。作为对新公共管理一种批判性理论,公民治理理论认为理性官僚制在当今社会广为人们所诟病的真正原因并不在于其内部结构的缺陷,而是在于外部的政治原因。在公共行政日益政治化的今天,由技术专家、行政精英主导的政府与大众民主化要求产生了分歧,而化解这一争端最有效的办法是将公民纳入到公共行政过程中来,通过重新思考公民身份,开拓新的公民参与渠道,重建政府与公民的合作关系。公民不再处于被动的、从属的地位,而是主动地通过参与到行政决策、执行、监督等过程中,与政府开展积极地、广泛地合作。第二章分析西方社区治理中的公民参与。严格意义上说,社区很难被算做一级行政机构,但却是公民参与公共治理的最佳场所。自治的意义主要取决于规模因素,治理的形态也应从与公民切身利益相关的公共事务开始。正是基于这样一个顺序过程说,社区治理成为公民参与公共事务的起点,也是“公民治理”实现的基点。在社区治理中通过公民参与,加强公民对政府的监督和管理,消除公民对公共事务的陌生感,在民主行政的制度设计及参与民主的活动场地中,能够使专业性和回应性得到黄金交叉,技术与价值分歧往往能得到最妥善的解决。从实践来看,公民参与社区有效治理离不开叁个基本要素：一是强而有力的地方政治领导人；二是行政官员的角色转换；叁是积极公民的培养。第叁章分析西方公共政策中的公民参与。如果说公民在社区中参与是公民参与的起点,那么公共政策中公民参与则是一种在更高层面上的延伸。公民参与公共政策,能够有效促进公共政策的民主性、公共性、科学性、合法性、责任性、有效性,赋予了公共政策的价值功能。而协商民主在实践中的发展,则创造了几种新的公民参与模式,为公民参与公共政策提供了几种新途径,与传统公民参与模式相比,这些新模式更加强调政府与公民、公民与专家、公民与公民之间对话、交流与沟通,具有新的比较优势。从公民参与公共政策的实践来看,公民的有效参与,亦言之,“一种正确的公民参与”,必须强调公共政策制定过程中的价值性与技术性的统一,而这有赖于一套科学地评价公民参与的原则性框架。第四章分析现代通信资讯科技中的公民参与,作为公民治理理论视野下第叁个维度,现代通信资讯科技中公民参与属于公民治理的未来模式。从电子政府到电子治理再到电子民主,西方学术界对电子技术的发展带给人类生活的影响,已经从偏重电子政府中的技术指导论、技术决定论以及盲目乐观,转向强调对电子民主中公共价值的回归。不同于传统的公民参与模式；现代通信资讯科技中的公民参与具备了一些新特点、新模式,新内容。在一部分学者看来,电子民主能够成为民主新的桃花源,能够实现民主真正意义上的回归。但显然这一过程也并非一蹴而就。从实践案例来看,现代通信资讯科技中的公民参与尚处于试验阶段,其前景虽然广阔,但存在问题较多,从超越“虚拟的美丽”,进入“美丽的虚拟”尚须假以时日。第五章则主要阐述了公民治理理视野中西方公民参与公共治理的影响和困境。一种新理论的出台往往有其深厚的社会基础。理论“背后的背后”,往往反映了这个时代的一种发展趋势。公民治理理论的背后反映了西方学术界研究叁个趋势：从“弱势民主”到“强势民主”,从“管理主义”向“宪政主义”转向,以及西方新公民参与运动的兴起。在民主化浪潮不断高涨今天,西方国家普遍由“前工业化社会”向“后工业化社会”过渡的历史进程中,西方学术界试图缓解技术与价值之间紧张关系,拉近国家与公民社会之间距离,缓解行政专业性与政治回应性等等诸多矛盾而采取一种新尝试——那就是将公民更多引入到公共行政中。而这一思想在具体的实践中,无疑也面临着理论与实践的偏差。目前以公民为中心的公民直接参与公共行政的案例,即使是在西方民主国家范围内,也只是处于刚刚起步阶段,大多是具有“试验”性质的,虽有良好的效果,但也存在着诸多的问题,尚不具备大规模推广的可能性,仅处于“试错”阶段。第六章则阐述了公民治理理视野中西方公民参与公共治理对中国的借鉴与启示。中国的政治大背景与西方社会是完全不同的。如果说西方社会是在从传统工业化社会向后工业化社会过渡过程中,发现的官僚制工具理性过剩；与之相对的则是,中国社会从传统农业社会向工业化社会过渡过程中,发现的官僚制工具理性不足。而从西方公民参与公共治理的实践来看,民主素养、民主技能培养要远比民主形式重要的多。西方社会虽然成功解决了公民政治参与问题,但公民行政参与与真正民主的要求尚还有很长的距离。因此,对于中国而言,笔者认为当前应以城市社区作为我国基层民主建设突破口,以基层民主作为民主改革基础性力量,对官僚制改革则应首先从构建理性官僚制入手,从伦理途径进行完善。虽然目前来看公民治理理论尚不适合当代中国,但其对强势民主呼唤,对官僚制改革尝试,对国家与公民社会分离反思都值得学术界进一步思考。结束语对公民治理理论进行了归纳：公民治理理论从本质上是一种前瞻性公共行政,是西方学者希望通过重新界定政府、官僚和公民在治理中的角色,将公共行政拉回民主的轨道。它倡导政治人价值的回归,主张通过公民参与调适价值理性与工具理性的冲突,强调行政参与对公民参与的重要意义。虽然在实践中公民治理理论依然困难重重,超越官僚制在一定时期内仍是一种假想,但公共行政的“公共性”决定了新的时代是公民与公共行政携手的新时代,是要以生机勃勃的方式将民众带入公共行政之中的时代,同时也是在实践中艰难前行的时代。
齐建辉[9]2006年在《经济法运行的正当程序机制研究》文中提出经济法自产生以来，其理论和实践就成为法学界的重要课题，并且已经取得了丰硕的理论成果。其中有经济法学者从经济学、政治学、哲学、社会学和法学的角度应用多学科的理论对其进行的肯定性和证成性研究，也有其他传统部门法学者从法治的内在要求和法律部门独立的标志方面对它提出的质疑和诘难。这一方面反映出了经济法对传统法治模式的反叛，另一方面也表明了经济法制度化的困难。本论文的主要目的是，进一步探索经济法“独立”或“独特”的理论根据和制度依托。本论文的基本观点是，经济法不仅是一个新型的法律部门，而且也全面渗透了当前法学理论范式的转换和变迁。经济法的实质化特征是其“主客一元论”理论范式对传统法治“主客二元论”理论范式的超越的具体表现。经济法的实质化必然会引发诸如法治的确定与变化、法制运行的封闭与开放、普遍性与特适性、法律实施中的强制与自觉等理论争执和实践冲突。易言之，经济法国家干预的合法性(或正当性)和规范性(制度化)是当前经济法制度建设中的两大理论和实践课题。解决这一关联问题的基本思路是，对传统法治理论、制度模式及其思维方式进行反思，对现有的法律资源包括民商法、行政法乃至刑法和诉讼法的现有制度进行深入发掘和制度重构。借鉴政治学、社会学以及法理学的相关理论成果，我们认为，程序主义的法律模式是解决经济法运行正当化和规范化的有效路径，以程序法为核心的法律模式不仅可以弥补经济法在实体法方面的不足和缺陷，也可以实现国家干预行为的法治化。 本文在整体上由绪论、正文和结论叁个部分组成。 在绪论部分，作者首先交代了论文选题的依据、论文创作的理论和实践意义，然后对当前学术界对经济法运行的程序机制的研究现状作了简单的评述，并指出了理论研究的成果和不足，最后，提出了针对国家干预法治化这一经济法的核心命题的理论和制度对策，并对论文的整体思路、框架结构以及写作方法进行了初步的阐释。 围绕着论文所确立的“经济法的理论范式及其运行的正当程序机制”这一主题，论文的正文部分从以下六个部分对经济法运行的理论和制度问题进行了论证： 第一部分 经济法理论范式的转换。主要是应用美国科学哲学家托马斯库恩的“范式”理论，对经济法和传统民商法的本体论、认识论、方法论、价值观和道德观进行了对比分析，从而确立经济法是不同于传统法治的、以“主客一元论”为基本理论范式的新型法律部门，其产生、发展和运行有着深厚的客观经济基础和主观理论渊源，而不是法律制度内的简单变革。范式理论是一种整体主义的认识路径和认识方法，论文没有对它的具体内容做过多的评述，只是应用它的基本思想和分析模式，对经济法与传统法治
胡泓[10]2006年在《行政自由裁量权研究》文中指出本研究试图回答四个问题:1.从跨学科的角度能对行政自由裁量权下一个什么样的定义?2.行政自由裁量权的边界何在? 3.从应然的角度应当如何规范行政自由裁量权? 4.如何建构一套交易费用低的监控行政自由裁量权的制度?理论的价值在于能够指导实践,本文的中心目的在于通过跨学科的方式分析行政自由裁量权的概念,并通过解析行政过程的各个分步骤和分析各个监控手段所需要的交易费用,试图建构一套控制行政自由裁量权的多元制度。为了实现该目的,本文运用了语义分析、比较分析、历史分析、实证分析与价值分析等分析方法。导论。主要包含叁部分内容,一是我国行政自由裁量权的研究现状,本文从政治性报刊、理论专着、学术文章、硕博士论文以及政府的认识五个方面综述了行政自由裁量权在我国的理论研究和实践操作的进展过程。二是问题的提出及研究的意义,本研究预设了四个问题,主文部分围绕着这四个问题按逻辑顺序展开。叁是新制度经济学、公共选择理论与行政自由裁量权叁者之间的关系,强调不同学科之间的糅合是本文的一个主要努力方向。第一章行政自由裁量权的层次解读和比较研究。本章的核心在于从跨学科的角度去界定行政自由裁量权的概念。在尊重学术延续性的基础上,本章通过比较研究得出结论认为,裁量的本质就是一种选择,由于选择和决策的含义相同,那么裁量也就是决策。用公式表示就是:因为选择=决策,并且裁量=选择,所以裁量=决策。行政自由裁量权就是行政决策权,行政自由裁量的过程就是行政决策的过程。得出这个结论的背后目的在于探讨如何从控制行政决策的角度探讨控制行政自由裁量权的各种方式和方法。第二章行政自由裁量权的存在边界分析。本章的任务在于剖析、阐述行政自由裁量权在行政运作过程中存在的各个阶段和领域,其目的在于回答上述第二个问题。截止到目前,在中外各种文献中尚未发现专门研讨这方面内容的资料。本章通过分析行政自由裁量权中的价值判断与政府工具选择、静态路径中的行政自由裁量权和动态路径中的行政自由裁量权叁个问题,得出结论认为行政自由裁量权广泛存在于行政立
参考文献：
[1]. 法律冲突解决的方法论研究[D]. 陈运生. 山东大学. 2017
[2]. 公共选择的规则：困难与超越[D]. 焦未然. 西北大学. 2004
[3]. 合同领域的第叁国强制规范适用研究[D]. 董金鑫. 武汉大学. 2014
[4]. 微观规制理论研究[D]. 王廷惠. 华南师范大学. 2003
[5]. 行政权的共和化：社会治理的一项分析[D]. 王家峰. 南京大学. 2011
[6]. 城市群府际博弈的整体性治理研究[D]. 董树军. 湖南大学. 2016
[7]. 中国竞技体育制度创新中政府与垄断问题研究[D]. 许永刚. 苏州大学. 2004
[8]. 工具理性与价值理性的冲突及其调适[D]. 杨丹华. 武汉大学. 2009
[9]. 经济法运行的正当程序机制研究[D]. 齐建辉. 西南政法大学. 2006
[10]. 行政自由裁量权研究[D]. 胡泓. 苏州大学. 2006
标签：经济理论及经济思想史论文; 治理理论论文; 公民权利论文; 法律规则论文; 冲突管理论文; 制度理论论文; 社会改革论文; 冲突规范论文; 经济学论文; 法律论文; 经济论文;