书 评
法律继受的窘境 ：继受方的论辩与抗争
——为 《民法的伦理分析 》所作的序言
加藤雅信1(著)，李秀文2(译)
(1.上智大学 法科大学院，东京 102-8554；2.福州大学 法学院，福州 350108)
一 、罗马法殖民化中的 “民 ”
德国法学家耶林曾言：“罗马帝国曾三次征服世界，第一次通过武力，第二次通过宗教(基督教)，第三次通过法律。”尽管耶林所言并非完全属实，但从法律文化脉络的角度看，无论是本书作者赵万一先生居住的中国，还是执笔这篇小文的本人居住的日本，在历史法律文化上都程度不同地受到罗马法影响的国家之一。罗马通过武力征服世界数个世纪。其后罗马帝国逐渐走向衰落，最终分裂为意大利、法国、西班牙等多个国家。再历经几个世纪后，世界步入帝国主义时代，可以说几乎所有的非欧洲世界国家都成为了欧洲列强的殖民地。二战之后，虽然世界上大多数国家主权意义上的殖民地都已消失，但各国内部仍然残留着因殖民统治而带来的复杂民族问题。从文化角度来说，作为殖民工具的基督教逐渐失去其往昔的巨大影响力，而作为文化残余最终留下来的只有“通过罗马法所进行的对世界的征服”。
在政治学意义上，被殖民地对殖民地输入的文化有积极抗争和极力排斥的内在冲动，这种文化现象也被称为“被殖民地拒斥理论”。作为这种理论进一步延伸的结果，就会逐步发展到殖民地“独立化运动”。那么在“法律制度殖民”化时代，应当如何看待这一问题？赵万一先生又是如何思考这个问题？或许对这些问题我们还无法获得全部的答案，但我想其中的某些答案肯定应该蕴藏在本书[注] 《民法的伦理分析(第2版)》一书为西南政法大学教授赵万一所著，2012年法律出版社出版。2018年由上海大学法学院崔文玉教授翻译为日文出版。《民法的伦理分析》(《民法の伦理的考察》)一书由日本大阪市立大学大学院法学研究科王晨教授和日本静冈大学人文社会科学部坂本真树副教授译校，(日本)株式会社法律文化社于2018年2月28日出版发行。此文是加藤雅信教授为日文版所写的序言。 之中。
在本书序论中赵万一先生曾论述到：“由于不同社会对法律的作用和功能以及法律与其他社会规范的关系的看法不同，因此不同的法律文化在法律制度上表现出巨大的差异。在有些国家中，由某种法律制度所调整和控制的社会关系，在另一些国家中，却由非法律的其他社会规范调整和控制。譬如，古代罗马的私法所调整的很多民事关系，在中国古代则由民间的礼俗和习惯来调整。”在后记的开头部分，作者也有“在现行法律体系中，民法具有最深厚的文化积淀……民法更多蕴涵的是一种法律意识，体现的是以公平、自治、诚信为核心的法治精神和法律文化”之论述。这些论述代表了作者对这一问题的基本态度。
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本书的核心内容几乎涵括了民法的全部内容，在民法各领域中分析了“伦理”寓于其中的具体表现方式。质言之，本身所涉及的民法内容包罗万象，涵盖范围异常之广。作者在肯定西洋民法作为制度供体的作用之外，亦曾涉及到中国固有的文化特质、中国式的“公平观”及“道德观”等方面的内容。也就是说，本书的研究对象并不仅限于中国现有的“民法”本身，而是放在全球化的视野下，既分析了各国民法的共性问题，同时又发掘出了中国特殊的法律表现形式，这正是本书的特色和可贵之处。
本书第2章到第7章是关于“平等原则、公平原则、意思自治原则、诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则”等民法基本原则的内容。第8章以下分析的是民法的具体制度。相对而言，民法基本原则与伦理关系的讨论是容易的，而以“伦理”为依据的民法制度研究则是有难度的。正如该书所述，法律行为中有“欺诈和胁迫”，代理上有“表见代理”之规定，大多数法律制度中含有“伦理要素”的规定是不可否认的事实。即便如此，整体法律制度是否都能以“伦理”分析作为基础呢？毋庸置疑，当我们阐述解决民事纠纷的“逻辑妥当性”时不可能与伦理或公平脱离关系，本人也并不否认各种法律制度可与伦理、公平、正义脱离关系这种事实。然而，将“伦理”作为整体法律规范的基础难度极大。
二 、何为民法的伦理性 ？
通过上述例子，我们经常认为伦理和道德通常具有自律性，而法律则具有他律性。这不禁会让人萌生这样的想法：刑法作为“他律性的法律”必须契合最低限度的伦理要求，而民法则不太介意这些“伦理性”的要求。对这些问题到目前为止几乎无人予以正面回应，大多数民法学者在从事民法学研究时也鲜有以“民法与伦理”为题展开论述。赵万一教授执笔的本书原著以“民法的伦理分析”为题，不但直面这一问题，而且进行了系统深入的阐述，可谓独具特色和独领风骚。
时至今日，由于法律部门的划分越来越细，法律部门之间的鸿沟愈益明确，“杀人”“盗窃”等行为仅被作为刑法典的规制对象，在民法典中并未出现相应的描述。但这并不表明民法对这些有违道德的恶性行为完全置若罔闻，同样要将其纳入民法的制度体系中。例如，杀人行为就构成了民法上的侵权行为从而成为损害赔偿的原因。值得注意的是，民法对(1)杀害婴儿的犯人和(2)陪同婴儿睡觉而不慎致其窒息而死的祖母所承担的损害赔偿范围做了几乎完全相同的规定。此外，(3)偷盗他人财物和(4)因过失损坏他人财产而导致的损害赔偿的范围在民法上也是一样的。可以说(1)和(2)，或者(3)和(4)的情形，虽然在“伦理的恶性”程度完全不同，但在民法领域中的“民事制裁”后果上却是完全相同的。那么，是否会因此而产生这样的疑问：即刑法是具有伦理性的，而民法则完全无视伦理的存在。
从一般意义上来说，当读者听到“法与伦理”“法与道德”等表述时，通常会作何种思考呢？就东亚而言，最为简洁的法律规范当属汉高祖初入关中时实行的“约法三章”。在该约法中仅将杀人、伤害、盗窃行为作为惩处对象[注] 据【西汉】司马迁《史记》的记载，原文为：“与父老约，法三章耳；杀人者死，伤人及盗抵罪。”(司马迁.史记(第二册)[M].2版.北京：中华书局，1982：362.——本文译者注。) 。在西洋旧约圣经“摩西十戒”中亦有“不可杀人”“不可偷盗”之教导。伊斯兰教的《古兰经》中亦有慷慨助人、称量公平、禁止高利贷、禁止虐杀他人等一系列兼具法律和伦理道德双重要求的教义。由此可见，道德的根本要求和法律的根本要求完全是一致的。
本文以2007-2016年沪深两市全部A股上市公司为研究样本。样本公司的财务数据均来自CSMAR数据库。
如上所述，我的确认为：包括我在内的日本法学者之所以对“法律意识论”感兴趣，这与“被西洋法征服的东洋无奈之下的抗争”之境地不无关系。对欧美人而言，民法典的规范内容是理所当然的，对日本人而言则是“异物”。基于这种差异，本书作者加入中国式观点探讨规范内容的“伦理性”，从而让包括我在内的日本人对“西洋人和东洋人(日本人)的法律意识的罅隙”产生兴趣。赵万一先生虽然没有提出法律意识论的方向性，但书中指出：“国外的先进法律规定移植到异质社会，与现实生活产生分歧，失去其法律实用效果。”这样的理解不仅适用于中国，同样适用于日本。
我本人一直极为关注日本“民法再法典化”的立法进展(现已修订结束)，并撰写了《民法典私案》，包括如下内容：关于民法总则部分，由民法改正研究会汇总的专家建议稿(代表为加藤雅信，载《日本民法典修正案Ⅰ 第一编 总则——立法提案及修正理由》，信山社2016年版)；关于财产法(物权和债权)部分，由民法改正研究会汇总的专家建议稿(代表为加藤雅信，载《民法修改：国民、法曹、学界建议稿》日本评论社2009年版)；前者的中文译本为：《朱晔、张挺译：《日本民法典修正案Ⅰ 第一编 总则——立法提案及修正理由》(北京大学出版社2017年版)。
本人曾建立“法律意识国际比较研究会”组织，对世界22个国家及地区的契约遵守意识进行了比较调查，基于基础意识的视点，在美日中三国对东洋社会和西洋社会法律制度的成立经过进行全国性的调查与分析。并走访亚马逊、戈壁沙漠、蒙古平原、喜马拉雅(尼泊尔)、泰国北部山岳地带的少数民族村落，以及坦桑尼亚内地等世界各地，对土地所有权中“所有权发生的构造”和“知识所有权”发生的构造进行分析。在从事大规模调查过程中，经常被熟知日本的欧美法律学者问道：“为何日本人对‘法律意识论’持有兴趣呢？在我国并没有学者从事此类研究……”
本书作者以“民法制度的伦理分析”为进路，对整体民法制度进行阐述。暂且不论第2章到第7章中关于民法基本原则的分析，结合以上两段内容，作者主张“民法制度是道德化的法律制度”，将民法中的各种制度以伦理分析为基础显得有点牵强。至少我个人持此看法。不过，像本书作者这样一位学贯中西的民法大家，为何非要将民法中的各种制度以伦理为基础进行分析呢？
三 、从西洋法的殖民化看西洋民法的伦理观
以下请容许我谈一些个人话题[注] 加藤雅信1969年毕业于东京大学法学部，后担任东京大学法学部助手；1973年任名古屋大学法学部助教授；1982年任名古屋大学法学部教授；1986年完成法学博士(东京大学)(学位论文《财产法的体系与不当得利法的构造》；2007年4月1日任上智大学大学院法学研究科教授、名古屋大学名誉教授。在日本出版的主要著作有：《财产法の体系と不当利得法の构造》(有斐阁1986年版)；《现代侵权行为法学的展开》(有斐阁1991年版)；《现代民法学的展开》(有斐阁1993年版)；《新民法大系V 事务管理·不当利得·侵权行为(第2版)》(有斐阁2005年版)；《新民法大系I 民法总则(第2版)》(有斐阁2005年版)；《新民法大系II 物权法(第2版)》(有斐阁2005年版)；《新民法大系III 债券总论》(有斐阁2005年版)；《新民法大系IV 契约法》(有斐阁2007年版)。翻译成中文出版的主要著作有：《“所有权”的诞生》，[日]加藤雅信 著，郑芙蓉，译，法律出版社2012年版；《民法学说百年史(日本民法施行100年纪念)》，[日] 加藤雅信，等，编，牟宪魁，等，译.商务印书馆2017年版；《日本民法典修正案 (1)第1编:总则》，朱晔，张挺，译，北京大学出版社2017年版。 ，以阐述这篇小文与本书观点之异同。
化疗所致恶心呕吐 （chemotherapy induced nausea and vomiting，CINV）是肿瘤患者化疗过程中最常见的不良反应之一[1]。恶心呕吐会降低患者对治疗的依从性，并可能造成患者营养缺乏、脱水和电解质紊乱[2]等情形。因此，在化疗期间合理应用防治CINV药物能帮助患者顺利完成化疗并改善生活质量。若应用不当如药物遴选不合理、用法用量不合理、疗程不规范等[3]，不仅影响化疗效果，还会增加不良反应发生率和患者经济负担。本研究通过参考国内外的相关指南，评价妇科化疗患者应用防治CINV药物的合理性，将存在问题反馈给临床医师，提高其规范用药的意识，促进临床合理用药。
不可否认，现实生活中存在一部分厌恶谈论“伦理”的不道德之人，当遇到认为“伦理过于复杂难以理解”之人，则会发生矛盾。伦理就其社会通用性而言，须有令所有人皆能理解的简洁命题。包括民法在内的法律，时常会出现技术上的复杂性。初学法律之人经常会有“法律过于繁冗，晦涩难懂”之感，其渊源有自公元前18世纪颁布的，代表初期成文法的汉谟拉比法典。该法典条文多达282条。古今中外，人们普遍认为法律复杂难懂，为此，汉高祖制定“约法三章”，试图追求法律的简洁化，提高法律的透明性。然而，过于简洁的法律显然不能满足复杂的社会治理需要。纵观世界各国，除中国汉朝之外，并不存在以“约法三章”等简约法律制度统治社会的国家。因为在现实生活中，可能只有极少数人才会认为即使是复杂的法律也可以带有一定的伦理性色彩。正是从这个意义上说，相对于具有强烈伦理色彩的基本原则而言，民法等复杂的法律制度经常被认为是技术性强而缺乏伦理性的规范群。
作者赵万一先生在本书开头，对“中国古代的性善论”与“欧美的性恶论”进行比较。一方面基于中国性善论，描述了“修身、齐家、治国、平天下”的德治主义国家形象。另一方面，基于欧美的性恶论，提出“人的本性是贪婪自私的……人性在不能向善的情况下，只好采用法治……权力者的本性更容易暴露罪恶……欧美的法治思想正是基于假定人性恶的基础上启动起来的”。“这就是对人的本性不信任的人们持有的特有的思维方式”。本书基于中国、欧美的对立观点展开论述，引用译者的表述：“这是一本从中国伦理的视点全面详细分析民法的理念、原则、制度的专业著作”。
论述关于期间计算规定的伦理性几乎不太可能，从实体法上的规定来看，论述连带债务和保证债务的伦理性同样具有难度。譬如，综观各国的成年年龄，明治中期(日本民法制定之时)大多数国家在21岁到24岁之间。现今，有像尼泊尔那样的国家规定16岁成年，也有像印度尼西亚或埃及那样的国家规定21岁成年，但大多数国家在这两者中间。正因为这样，成年年龄标准的高或低，并不存在伦理评价的高低。实际上以促进“年轻人自立”为由而设置低龄化的成年年龄标准，显然是为了满足商事活动的要求而非出于伦理性的考虑，从这种意义上说，低年龄者事实上成为缺乏道德底线的商事行为的牺牲品。再举个民法之外的例子：到底靠右通行还是靠左通行与道德规范没有任何关系，只要保持统一性即可。因此，不仅民法，所有法律都存在不少技术性规范。
礼者，以财物为用，以贵贱为文，以多少为异，以隆杀为要。文理繁，情用省，是礼之隆也；文理省，情用繁，是礼之杀也；文理、情用相为内外表里，并行而襍，是礼之中流也。故君子上致其隆，下尽其杀，而中处其中。
四 、民法典中最根本的伦理性
李小树依然闭着眼睛沉醉在其中，我看到他的喉结上下滑动了几下。他听到我“呃”了一声后又慢条斯理地说：“它虽然进了你的脾胃，可它那种馥郁与优雅的味道仍然会留在你齿间，让你魂牵梦绕。不！应该说是魂不守舍。你说，我说的是不是？哥们儿！”
该立法提案同样以“权利义务”关系的西洋法理论为基本框架，构思基础注重“权利义务”关系，个人相互制约，在被制约的同时，追求个人利益并且做出防备。相对于作为个体的个人相互关系构成作为整体的社会统制的基本原理，上述东洋式“德治”(徳をもって治める)主义的构想，归根结底是以“人治”为基础，这是我个人的想法。
“人权”或“基本人权”这样的思想不是从德治“赏赐”而来，“权利义务”这两种对立关系，发端于西洋思想。在此，我以“对立”作为评价的着眼点，赵万一先生对“权利义务”关系持否定态度，认为“权利本身有固有缺陷，权利的本质是通过对他人的不信任及防备，来捍卫自身利益”，因此，我们应当“最大限度地减轻权利本位带来的负面作用”。赵万一先生在“假定人性本恶”的基础上，同意“假如公民私力可以妥善解决的事情，则无需国家公权介入。由于不信任人的本性，人们自己决定个人的权利义务范畴，既不允许国家公权入个人权利领域，也不允许个人之间相互践踏权利，以防止社会个人间的权利滥用”的主张。本人极为赞同这样的民法理解。
依据式(6)，Jiang等[17]用数学软件制作了熔渗高度-时间-温度的三维坐标图(见图6)，证明在 1 400～1 800 ℃ 范围内，当熔渗时间一定时，熔渗高度与熔渗温度成正比。因此熔渗温度的提高，促使了更多的Si生成SiC。
谈谈我个人的一些观点。实际上，民法中关于伦理性的条文规定有限，更多的是技术性规定，且规范内容复杂。然而，我自身是一位自由主义者，对“人权”问题也极为关心。“权利义务关系”作为民法最为本质的构思，是对社会成员之间相互制约的“总阀”，即“社会统制”这样非权力性构想的产生，可以说其是“人权”伦理的“生母”。事实上，看起来带有技术性的民法中最根本的伦理性也正基于此。因此，我个人并不秉持完全独立于罗马法或西洋民法型思想。
赵万一先生从“伦理”探讨民法是极具特色的构想，民法构筑了上述所说的“非权力性社会统制的基础”，不知先生如何理解对形成独立于权力的市民社会正是民法最根本的伦理性这一观点。我与赵先生素未谋面，期待今后有机会拜访先生。我想通过上述评价已逐渐呈现答案，这篇小文阐述意思自治之时，秉持“任何社会主体的行为都必须受制于国家权力”这一思想，以拥护“构建社会主义民法体系及相应的民法文化”这一现代中国现行体制的主张，是一个自由主义者的评论。
或许阅读这篇小文的诸君会产生“这是在不同社会体制内，一位日本学者的任意评论……”之批判。这篇小文虽然在内容上对本书做出一些批判，但我真心希望带着以上批判，与赵万一先生共勉。JS
中图分类号 ：DF51
文献标志码： A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.01.13
文章编号 ：1008-4355(2019)01-0143-05
收稿日期 ：2018-12-07
作者简介 ：加藤雅信(1946)，男，日本东京人，上智大学法科大学院教授，名古屋大学名誉教授，名古屋学院大学法学部教授，法学博士。
译者简介 ：李秀文(1980)，女，福建福州人，福州大学法学院讲师，法学博士。
本文责任编辑 ：林士平
标签：意识论论文; 损害赔偿论文; 伦理性论文; 赵万一论文; 伦理分析论文; 上智大学法科大学院论文; 福州大学法学院论文;