在效益与权利之间——美国产品责任法的理论基础，本文主要内容关键词为：美国论文,理论基础论文,效益论文,权利论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
美国现代产品责任法自1916年产生至今八十多年，已经有了很大的发展和变化。美国法律学会于1997年5月2日通过的新的产品责任法重述——“法律重述（第三版），侵权：产品责任”〔1〕， 标志着美国产品责任法的发展又进入了一个新阶段。本文所要集中探讨的是美国产品责任法树立于其上的理论基础，即法官和立法者在决定产品责任问题时的理论根据和方法论。笔者认为，一方面，美国产品责任法的理论基础呈多元化和多样性的状态，有关正义的道德、政治哲学、有关社会发展的政策考量、有关成本收益的经济分析，都对产品责任法的发展有重要影响，
并不存在一个统一的理论基础：另一方面，
从效益出发（efficiency—based）的理论与从权利出发（rights—based）的理论、功用（utility）与公平（fairness ）在美国产品责任法的理论基础中占有突出的地位，这两组虽不根本对立但却大异其趣的理论主张和价值，构成主导美国产品责任法发展的两条主线，对美国产品责任法的发展产生了十分重要的影响。
一、从效益出发的理论与经济分析法学
在60年代奠基、70年代支配美国侵权法领域并在其后雄风不减的是从效益出发（efficiency—based）的理论。 从效益出发是指以效益（efficiency）和功用（utility）为基本标准来确定责任。 经济分析学派是倡导和运用从效益出发的理论的主要力量。经济分析法学，有时也称法和经济学的基本思想是：法官和立法者应当选择以消费者整体愿意支付的商品和服务来衡量的、使财富最大化的法律规则。微观经济学是这一学派的理论方法。其中最大化、均衡、效益是被用来解释社会和人们行为的基本范畴；成本收益分析以及相应的数学计算是被用来求得答案的基本方法。法和经济学的一个基本假设前提是人的行为是理性的，即用有效率的手段追逐一贯的目的。
经济分析法学派的理论渊源可以追溯到西欧18、19世纪爱尔维修、休谟、穆勒、边沁等人的功利主义理论。“正确和错误的尺度正是最大多数人的最大幸福”〔2 〕这一功利主义标准与经济分析法学派以财富最大化为标准来决定法律规则有着密不可分的关系； 而且， 功用（utility）〔3〕是他们追求的共同价值。
产品责任纠纷的双方往往是生产者和消费者，争执的核心是财产赔偿。产品责任法的主要功能，一是赔偿受害者的损失，二是防止产品事故的再次发生。法律经济学假定侵权法可以通过向人们提供负担损失成本的良好信息而使人们的行为有利于提高社会效益。经济分析法学家波斯纳（Posner）经过对产品责任的经济分析，认为疏忽责任优于严格责任。他的主要理由可以概括为：1.按照汉德公式，〔4 〕疏忽责任原则可以创造一种促进厂商使产品更安全的动力，因为在安全措施成本不超过侵权赔偿成本的限度内，厂商会尽量采取措施避免事故发生；2.疏忽责任通过在混合过错下使受害者承担损失（“责任”）来减少事故发生率以提高社会效益，这是因为，在有些情况下，消费者预防事故成本不仅低于事故成本而且低于厂商的预防事故成本，按照汉德公式，消费者不能得到赔偿，因此消费者为了自身的利益会尽量避免事故的发生； 3.混合过错的抗辩创造了另一种在避免事故所花的成本不超过（事故发生后的）赔偿金的限度内提高产品安全的动力，因为事故少，赔付支出就少，产品成本就低，产品就有竞争力；4.与过错责任不同，在严格责任原则下，反正事故发生后厂商都得承担赔偿责任，因而厂商和消费者都缺乏相应的动力降低事故成本，所以严格责任不如疏忽责任有效益。
波斯纳的理论是让市场要素决定谁来承担那些事故成本。然而问题在于，实现这种过错责任原则的前提是，进入这种侵权系统的大多数人，都按照他所假定的那样追求财富最大化，熟悉过错责任及有关规则，并有关于风险的良好信息，知道假如自己预防事故的成本低于预期事故成本和对方的预防成本，自己将得不到赔偿。但是在实践中，侵权案件通常是在陌生人之间偶然发生的，并非处于一个交换机制内交易双方的有计划行为，而且人们也并非象他所假定的那样行为。所以波氏的理论不免带有很浓厚的乌托邦色彩。
与波斯纳的研究角度不同， 另一位经济分析法学家卡里布瑞兹（Calabresi）提出的基本问题， 不是事故是否值得避免或者厂商是否应当避免事故（根据汉德公式），而是哪一方更易于在事故预期成本和事故避免成本之间作出成本收益分析，并在一旦决定作出时相应地行为。换句话说，问题在于找出“最低成本避免者”并让他承担责任。卡里布瑞兹认为，制造商有更多的关于产品设计、生产、使用的知识，有避免事故所需要的替代方法，可以通过产品保险和价格使成本“外在化”，所以制造商更易于作出成本收益分析。如果一个厂商处于以较低成本避免事故发生（相应地会使投放市场的产品更安全）的位置，那么，就应当假定他对其产品造成的损失承担严格责任。在严格责任制度下，这样的企业知道它们将要承担其所造成的事故的损失，因而他们就会设法减少事故的发生。一旦事故发生并导致诉讼，法院要调查的只有两个问题：1.涉讼企业之间的哪一方是“最低成本避免者”；2.该企业是否实际上处于避免事故成本的位置。
笔者以为，卡里布瑞兹的理论比波斯纳的理论更令人信服。这是因为，虽然在“完全竞争”的条件下可以实现一般均衡，使全社会达到最适度状态，但是，微观经济学还揭示了种种引起“市场失灵”、阻碍市场具有效率的情况，其中之一就是信息不对称。卖主通常比买主更了解产品的质量。当厂商比消费者或用户更掌握产品情况时，信息就是不对称地分布于市场中的。严格责任制可以比较有效地解决这一问题。厂商要尽量生产安全、合格的产品，并提供充分的产品警示和足够的使用说明来帮助消费者和用户，避免事故发生。一旦事故发生，严格责任制也更有利于消费者在事故发生后的求偿。但是卡里布瑞兹的理论也并非没有问题，比如该理论没有指出另一方对事故的具有重大影响的情况，象将自己暴露于危险之中的情况。卡里布瑞兹和波斯纳理论的共同问题是将效益作为决定责任的唯一标准，而这是难以令人信服的。
尽管从效益出发的理论有它的局限性，但是，法官、律师、立法者、法学家在解决产品责任案件时不可避免地要进行有关成本收益的经济分析，效益是他们需要考虑的一个重要目标。在碰到有关因果关系、产品设计缺陷、警告责任和赔偿数额等问题时，对效益的经济分析常会帮助人们在错综复杂的问题中理出头绪，恰当权衡各方利益，比较不同的解决方案，找到解决问题的答案或思路。例如，在决定是否构成产品设计缺陷时，法院要进行风险—效用平衡的分析，即权衡使产品更安全的成本、产品不安全的程度和缺陷设计的明显性。
二、从权利出发的理论
美国产品责任法虽然是现代社会的产物，但是，作为侵权法的一个组成部分，其理论基础却可以追溯到古代的正义理论。古希腊哲学家亚里士多德曾把正义或曰公正〔5〕划分为分配的公正与矫正的公正。 分配公正主要解决的是如何在社会成员之间分配权利、权力、义务和责任的问题；当分配公正的规范被违反时，矫正的公正便开始起作用，即要求对疏忽作出赔偿或剥夺一方当事人的不当得利。产品责任是一种侵权责任，是一种做了错事的责任。一些美国法学家认为，有些产品制造商明知自己的产品有缺陷，还将这样的产品投放到市场上，无异于用装满了子弹的枪射向人群。因而，根据矫正的正义，制造商应当承担赔偿受害者的损失的严格责任。〔6〕
许多法学家和哲学家针对经济分析理论唯经济效益是从的观点从不同的角度提出了批评。其中最有系统并在理论上可以同前者分庭抗礼的理论是从权利出发（rights—based ）的理论。 德沃金（Ronald M.Dworkin ）指出：法官在审理复杂案件时是依靠权利理论而不是经济分析证明其决定。人们关于一般财富的观念是个人权利的观念的反映。法院在决定是否采用某个学说的时候考虑的是公平而不是功用。他认为经济分析理论关于确定稀缺资源分配和衡量非经济损失的“愿意支付”（willing to pay）的标准，是不能自圆其说而且也不是价值中立的，因为愿意支付较少的穷人是由于他们实际所拥有的较少。〔7〕
与德沃金稍有不同，其他一些法学家则以康德、罗尔斯的正义理论为武器展开对经济分析理论的批评并同时建立自己的理论。理查德·赖特（Richaad Wright）指出功利主义的社会集合财富最大化的效益标准在标准上是有问题的。他提出侵权法的理论应当奠定在康德的平等的自由的基础上。国家的首要目的是实现每个人的平等自由权利〔8〕。
康德认为：“尊重我的邻人的义务包含在不把他人贬低为我的目的之工具的准则里（不要求他人降低他自己以为我的目的所奴役）。”〔9〕对于一方是腰缠万贯的制造商、 一方是既无财力又不了解产品内情的普通消费者之间的产品责任诉讼来说，康德义务论的道德哲学对美国侵权法以及产品责任法有着重要的影响。美国在六、七十年代兴起的严格责任制和消费者保护运动，就是为了保护相对处于弱者地位的普通消费者；人们也要求制造商承担起尊重他人而不仅仅是将他人作为自己牟利的工具的道德义务。
美国哈佛大学教授约翰·罗尔斯于1971年出版的《正义论》为法学家们从权利、公平的角度分析、论证产品责任法，反击从效益出发的理论提供了强有力的新武器。在罗尔斯看来，在一个民主平等的社会里，没有理由要求一些人为了另一些人的需要而放弃自己的权利。他指出：“正义的原则表明，社会基本结构中的人都有不是把彼此当作手段而是作为目的本身来看待的愿望”。〔10〕罗尔斯认为，只有社会和经济的不平等有利于“每一个人的利益”才是合理的。罗尔斯的正义理论本身并没有直接谈论产品责任的问题。但是，当人们在讨论产品制造商是否应当因其有缺陷的产品给用户或消费者造成的损失承担责任，以及承担多大的责任等等问题时，当产品制造商及其辩护律师大谈产品事故是社会发展的代价、应该维护制造商的利益以保证社会的工商业发展的时候，罗尔斯的理论确实给美国的法学家、法官特别是原告律师提供了一个有力的思想武器。1997年美国40个州的总检察官联合对几家大烟草公司提出了产品责任诉讼，得到了美国社会的广泛响应。其中一个重要原因，就是人们不满意一方面烟草商通过制售香烟大发横财，另一方面普通百姓因吸烟或吸“二手烟”致病、州政府使用纳税人的钱为那些香烟的受害者提供医疗补助。
三、两种理论在产品责任法律实践中的张力与统一
美国关于产品责任的法律标准经历了从合同责任到疏忽责任，从疏忽责任到担保责任，从担保责任到严格责任的发展阶段。我们在此考察美国的法官、立法者和法学家在面对具体案件、确定法律规则时是如何进行理论分析和论证的。
卡多佐法官于1916年在一起用户诉汽车制造商的案件中认定被告对产品缺陷承担疏忽责任，推翻了长期支配美国法院、使制造商摆脱责任的“契约当事人相互关系”原则，标志着产品责任法的形成。“契约当事人相互关系”旨在维护制造商的利益，是资本主义国家促进早期工业发展的社会政策的有效工具。卡多佐从制造商的社会义务出发，认定制造商不仅对其合同相对人有义务，而且对产品的最终用户承担义务，如果他没能尽到谨慎注意的义务，致使产品出现缺陷，给用户造成损失，他就应当承担赔偿责任。逻辑、传统、习惯、权利意识、公认的是非标准、功利都是帮助卡佐多在相互冲突的利益中进行选择作出判决的因素。
疏忽责任在维护消费者和用户的利益方面无疑推动了美国侵权法的发展。但是，根据疏忽责任原则，作为原告的消费者和用户承受着繁重的证明负担。如果不能满足这些证明要求，原告就要输掉官司。在60年代美国风起云涌的民权运动的大背景下，美国产品责任法从疏忽责任和担保责任转变为严格责任制。两个人物在这个转变中起了重要的作用。一位是著名的侵权法专家，《侵权法重述》（第二版）的起草人威廉·普儒瑟（William Prosser）；另一位是法官， 对严格责任在普通法的确立具有决定作用的特雷诺（Roger Traynor）。 他们从多方面进行了推翻疏忽责任确立严格责任的理论证明。普儒瑟提出的支持严格责任的理论是：1.公众利益和公共舆论的要求，即消费者有权得到最大限度地保护，以免受他们必须购买的产品中的危险缺陷的伤害；2.厂商在将产品投放到市场时起着关键作用；3.厂商最能够通过价格和保险在一般公众中分配风险；4.受到伤害的消费者难以证明被告存在疏忽，而且担保责任昂贵、费时、浪费钱财，有害无益。
受普儒瑟和其他学者的影响，特雷诺在著名的关于埃思克拉诉可口可乐装瓶公司案的并存意见中提出了相似的支持严格责任的理由。 〔11〕在另外一起案件中， 对几乎是同样的用户使用有缺陷的产品造成损失的索赔案，由于原告是有一定经济实力的运输公司，特雷诺认为原告的商业损失应当由买卖法和销售合同来解决，而不适用严格责任。特雷诺认为，严格责任的目的是“保证缺陷产品造成的损失费用由将产品投放市场的制造商承担，而不是无能力保护他们自己的受害者。”〔12〕他将严格责任限制于在获得缺陷产品的信息中存在着真正不平等的领域。对特雷诺来说，虽然在司法推理中使用成本收益的分析方法，但是对案件判决影响更大的还是公平及弱者的权利。
从根本上说，效益、功用与权利、公平的关系是对立统一、相辅相成的关系。首先，效益、功用与权利、公平都是反映一定社会主体需要的价值，是历史的、具体的、阶级的，具有主观性；其次，二者在一定条件下，具有内容与形式的关系，就同一个人或同一部分人来说，权利是效益和功用的形式，效益和功用是其权利的具体内容。普儒瑟和特雷诺主要是根据公平理论，从消费者在受到缺陷产品伤害之后所应享有的得到赔偿的权利，证明疏忽责任应让位严格责任。同时，他们也都进行了一定的经济分析。前述的卡里布瑞兹用经济分析得出了与他们的结论基本相同的结论。
不过，在现实生活中，这两种理论也常被人们根据各自的利益各取所需，人为地割裂开来，因而并不总是和谐一致的。从效益出发的理论与从权利出发的理论之间的张力是客观存在的。制造商与普通消费者的利益冲突是这种张力的客观基础。制造商及其院外集团、被告律师、具有保守主义倾向的法官和法学家，是效益理论的积极鼓吹者。普通消费者及其团体、原告律师、具有自由主义倾向的法官和法学家则是权利和公平理论的坚定支持者。人们不停地问：“所谓的‘效益’和‘功用’到底对谁有利？真的对所有人有利？”结果主义地运用效益理论往往偏向于财大气粗的、生产了缺陷产品的制造商，很容易忽视、侵犯普通消费者的利益。例如，美国一位经济分析法学家为了反驳制造商会以降低产品质量或担保来行使对于消费者的市场强权的观点，曾经作过一番数学分析，他的结论是，制造商只要能使利润最大化，愿意增加投入以提高质量。〔13〕但是事实并不总是如此。在一起关于福特汽车公司生产的平托汽车油箱爆炸的索赔案中，人们发现，福特公司已经通过碰撞测试结果知道，当汽车在以每小时20至30哩的速度行使中碰撞时，平托的油箱和后部结构将消费者置于严重伤害或残废的危险之中；公司本可以以微小的成本改进有缺陷的设计，但是它在经过对人们的生命和身体与公司利润进行对比及成本收益分析之后，推迟了对缺陷的修改。法院认为，“这表明公司机构的思想是一种对公众安全的冷酷的不在乎。”〔14〕法院对被告不仅判处了补偿性赔偿金，而且判处了高额惩罚性赔偿金。
1970年美国国家产品安全委员会在其提交的最终报告中指出：“然而，日益增加的复杂技术削弱了消费者在市场对风险进行理性选择的能力。供求力量被不平等讨价还价的力量、缺乏信息和其他干扰因素所歪曲。……消费者一般无法知道他们要支付多少以获得一种可使用并少危险的相对产品。即使知道一种产品的风险，消费者也不能预测伤害的经常性、严重性和可能性。”〔15〕为了保护消费者权利，也为了缓解消费者与制造商的紧张关系，美国国会于1972年制定了《消费者产品安全法》并建立了“消费者产品安全委员会”（CPSC）。上述法律和委员会也确实发挥了其应有的作用。
从1965年美国《侵权法重述》（第二版）采用严格产品责任制至今，保护消费者权利，保护弱者，似乎在舆论上占上风。在从效益出发还是从权利出发的这个问题上，似乎更强调后者。美国产品责任领域曾经于70年代和80年代闹过两次“危机”。这两次所谓的“危机”都与制造商强烈抱怨产品责任诉讼成本和与赔偿金密切相关的保险费用上涨有直接关系。一些法律经济学家也认为：“现代产品责任法的趋势是走向一个效率较低的责任标准——绝对责任，或称之为‘企业责任’。依据这个理论，生产者要对因使用其产品所致的几乎每一个损害承担责任。”〔16〕他们判断的根据之一是，法院在一起诉石棉制造商的案件中，要求被告没有就石棉的危险提出警告承担责任，而这种危险在当时未得到科学研究从而无从知道。其他根据包括，在许多重要的司法管辖区内，消费者承担产品使用所致损失的风险的抗辩已经受到很大的限制，而在好几个州里，它是根本不得利用的；产品误用的抗辩也被削弱，如果生产者没有合理预见到消费者会误用其产品，他们也要承担责任。
1992年，美国法律学会着手修改《侵权法重述》（第二版），一个主要工作是修改其中的产品责任法。需要重新研究的一个棘手问题是：什么构成一个缺陷的设计？对此，新版的《侵权法重述》要求原告在起诉制造商有设计缺陷的产品时出示一种本可以防止伤害的替代设计。该条款否定了一条在某些州允许原告通过证明产品失于符合消费者对安全的合理期待而胜诉的规则。许多原告律师认为这项规定正将更多的权利授予厂商而使权利离开消费者。〔17〕我们从中看到制造商与普通消费者在产品责任方面的力量消长，我们也多少可以看出效益理论与权利理论之间、功用与公平之间在产品责任领域的张力的新局面。
综上所述，从效益出发的理论运用经济学的方法研究如何提高一定社会主体的经济效益，增加社会总体的或一部分人的物质财富；从权利出发的理论注重通过法律规范实现每一个社会主体的权利，维护公平、实现正义，保障社会稳定和秩序。两者在价值取向和研究方法上确实不同，但都对美国产品责任法的发展具有重要的影响。中、美两国在经济、政治、意识形态、法律传统等方面都有很大不同，然而所面临的产生于市场经济之上的产品责任问题却是相似的。从效益出发还是从权利出发，如何在功用和公平之间取得平衡，如何充分考虑到生产者与消费者在经济实力和有关产品信息上的不平等，如何在积极发展生产与切实保障广大消费者的合法权益、真正不断满足人民日益增长的物质和文化需要之间得到一种动态的平衡，美国现代产品责任法中的理论与实践对我们不无启发和借鉴意义。
注释：
〔1〕[美]National Law Journal,June 2,1997.
〔2〕[美]乔治·霍兰·萨拜因著， 托马斯·兰顿·索尔森修订《政治学说史》（下），商务印书馆1986年版，第748页。
〔3〕Utility 在此意思是功用， 因而由它派生而来的“Utilitar-ianism”本应译为功用主义。笔者认为将之翻译成功利主义并不能充分表达其英文原义，本文根据约定俗成使用功利主义。
〔4〕此公式由美国联邦法院法官伦德·汉德（Learned Hand ）于1947年提出。在这里，B是预防事故发生的负担、需要支付的成本，P是事故发生的可能性，L是事故发生后的损失，PL 的乘积是事故的预期成本。这一公式被用来研究侵权责任中的疏忽责任。如果B＜PL，即预防事故的成本小于事故发生的预期成本，被告本来可以用较小的成本避免较大的事故损害，但他未能这么做，他因而要对受害者的损失承担赔偿责任。如果B＞PL，即预防事故的成本大于事故发生的预期成本，需要被告用较大的成本避免较小的事故损害，他可以不采取任何措施而不承担任何责任。
〔5〕在中文译本中译作“公正”。
〔6〕Handerson,Coping with the Time Dimension in Product Liability.69Calif.L.Rev.919,(1981).
〔7〕Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously,p.98,97.Harvard University Press,1978.
〔8〕Philosphical Foundations of Tort Law,p.165,Clarendon Press,1995.
〔9〕Immanuel Kant,The Doctrine of Virtue,Part Ⅱ The Met-aphysic of Morals(1797),(M.J.Gregor,trans.,1964)§25,§30.
〔10〕[美]约翰·罗尔斯著《正义论》，上海译文出版社1991年版，第196页。
〔11〕24 Cal.2d 453,150 p.2d 436.
〔12〕G.Edward White,Tort Law in America,p.202—203,Oxford University Press,1985.
〔13〕Alan Schwartz, Proposals for Product LiabilityReform:A Theoretical Synthesis.97 YALE L.J.373(1988).
〔14〕119Cal.App.3d 757,174 Cal.Rptr.348.
〔15〕W.Page Keeton and Others,Product Liability and Safety(ed ed.).p.ll.1989.
〔16〕[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第597页。
〔17 〕National Law Journal,June 2,1997.B1.