摘要：有关数据显示，单位行贿罪近年来已成为中国企业家所触犯的最高频的罪名之一，统计数据的背后体现的是我国企业行贿现象的泛滥以及刑法对单位行贿罪的打击力度不足。有鉴于此，笔者分析了我国《刑法》中有关单位行贿罪的相关规定，并提出了调整单位行贿罪法定刑设置，适当加重处罚力度的建议。
关键词：单位行贿罪；法定刑；社会危害性；法益；综合预防
与贪污罪、受贿罪和挪用公款罪等腐败犯罪的典型罪名相比，单位行贿罪并不是理论界和实务界关注和研究的重点。然而，笔者在综合2014年至2017年四年的《中国企业家刑事风险分析报告》数据的基础上发现，2014年至2017年四年间，单位行贿罪的触犯频次却呈现出了迅速增长的趋势，并从起初的所谓“非重点罪名”一跃成为四年来中国企业家腐败犯罪最高频的罪名之一。近年，企业行贿的丑闻也屡屡见诸报端。有鉴于此，单位行贿罪的“异军突起”值得更多关注。
一、单位行贿罪与行贿罪的比较分析
单位行贿罪，是指单位为谋取不正当利益而给予国家工作人员财物，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。根据有关立案标准，单位行贿数额达到20万元以上或单位行贿数额在10万元-20万元之间，但存在有关规定中的特殊情节的，也应认定为单位行贿罪。根据《刑法》第393条的规定，犯单位行贿罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处五年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。行贿罪，是指自然人为谋取不正当利益而给予国家工作人员财物的行为。根据有关立案标准，行贿数额在3万元以上，应以行贿罪追究其刑事责任；行贿数额在1万元-3万元之间但具有特定情节之时，也应以行贿罪追究其刑事责任。根据《刑法》第390条第1款之规定，犯行贿罪的，处5年以下有期徒刑或拘役；情节严重或使国家利益受到重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重或使国家利益受到特别重大损失的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
结合刑法条文之表述可知，在我国现有的刑法体系下，行贿罪是一种重罪，而单位行贿罪则是一种轻罪。但是通过比较可以发现，作为一对轻罪和重罪，单位行贿罪和行贿罪除行为主体之外，在其余方面并不存在太大差异。事实上，单位行贿罪与行贿罪的行为模式在客观上的表现是完全相同的，二者之间的区别主要在于行为主体的不同以及由此衍生的系列问题。但单位作为一个拟制主体，其任何活动都需要依托于自然人的行为完成。因此单位行贿罪与行贿罪之间在行为外观上没有任何区别。但在司法实践中，单位行贿罪与行贿罪的刑罚适用严厉程度相去甚远。对两个在外观上完全相同的危害行为，是否能够因为二者之间行为主体上的差异而设置差距如此悬殊的法定刑？如此差别的刑事处遇是否合理？笔者认为，回答上述问题的关键在于分析单位行贿罪的社会危害程度与行贿罪的社会危害程度究竟是否相当。
二、单位行贿罪的社会危害程度分析
具体犯罪行为的社会危害程度应当是由该犯罪行为所侵害的法益的类型以及其对所侵害法益到达何种程度所共同决定的。因此，笔者认为，分析某一具体犯罪行为的社会危害程度，应当依照以下的方法。首先，具体的犯罪行为的社会危害程度取决于其所侵犯的法益的类型，因此需要明确具体犯罪行为所侵害的法益类型，并全面考察该犯罪行为对具体法益的危害程度，从而进一步明确该犯罪行为的社会危害程度。
（一）单位行贿罪所侵犯法益为应为国家工作人员职务行为的不可收买性。目前，对于单位行贿罪所侵犯的法益，部分学者有着不同的观点，这主要是由于他们在单位行贿罪的行为对象的认识上有着不同的观点。部分学者认为，“与行贿罪不同，单位行贿罪的行为对象不仅包括国家工作人员，而且还应包括非国有单位。基于这样的观点，单位行贿罪所侵犯的法益（或犯罪客体）应当分为两部分，即国家工作人员职务行为的不可收买性和非国有单位职务行为的不可收买性。”而行贿罪的行为对象仅限于国家工作人员，因此，单位行贿罪所保护的法益和行贿罪所保护的法益存在一定的差异。
但笔者不赞同上述观点。笔者认为，单位行贿罪的行为对象应当仅包括国家工作人员，而不应当包括非国有单位。具体理由如下:单位行贿罪被规定在《刑法》第393条，该条文将单位行贿罪的行为模式表述为“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费”。在解释《刑法》第393条中的“行贿”一词时，若运用文理解释的解释方法，的确可以得出单位行贿罪的行为对象包括非国有单位这一结论。但文理解释并非是解释法律的唯一方法，在文理解释无法得出正确结论之时，则需要通过其他解释方法，正确地解释法律条文之含义。我国《刑法》分则在对犯罪进行分类的时候，是以犯罪所侵害的法益或犯罪客体为分类标准的。单位行贿罪被规定在《刑法》第八章“贪污贿赂罪”中。大体而言，“贪污贿赂罪”中所规定的犯罪，其行为模式均可被概括表述为“侵犯国家工作人员或国有单位职务行为的不可收买性或廉洁性的行为”。尽管此章犯罪中也含有部分行为主体为一般主体的犯罪，但是这些行为都与国家工作人员或国有单位的职务行为紧密联系。因此，运用体系解释的方法，联系“贪污贿赂罪”中的其他犯罪，可知，将《刑法》第393条中的“行贿”一词理解为包括对非国有单位的行贿行为，则会产生一定结构性的矛盾。对非国有单位行贿的行为与国家工作人员或国有单位的职务行为并不存在必然联系，将这种行为置于“贪污贿赂罪”一章之中，显然不符合我国《刑法》的现有的犯罪分类标准。此外，受贿与行贿是一组对向行为，二者必须要依赖于对方而存在，无行贿则无受贿，无受贿则同样无行贿。因此在立法上，规制贿赂犯罪，也应当遵循这种具有“对称性”的模式。而我国《刑法》有关贿赂犯罪的立法，也遵循了这种“对称性”的模式。基于文理解释的方法，行贿的行为对象可以包括国家工作人员、非国家工作人员、国有单位以及非国有单位四种。对于自然人向国家工作人员行贿的行为，我国《刑法》规定了行贿罪和受贿罪。均置于“贪污贿赂罪”一章中；对于自然人或单位向非国家工作人员行贿的行为，我国刑法规定了对非国家工作人员行贿罪和非国家工作人员受贿罪，均置于“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中；对于自然人或单位向国有单位行贿的行为，我国《刑法》规定了对单位行贿罪和单位受贿罪，均置于“贪污贿赂罪”一章中。而针对非国有单位受贿的情形，却并没有规定相应的罪名进行规制。因此，将单位行贿罪的行为对象解释为包括国家工作人员和非国有单位，则会打破这种立法上 的“对称性”。因此，笔者认为，单位行贿罪的行为对象仅限于国家工作人员。相应地，单位行贿罪所侵犯的法益应当为国家工作人员职务行为的不可收买性。此外，我国《刑法》在罪刑设置方面，体现出了“重受贿轻行贿”的特点。在中国现有的刑事政策和罪刑体系下，相对于受贿行为，行贿行为被视作是一种社会危害性更低的行为。“法无明文规定不为罪”，目前我国《刑法》尚未将非国有单位受贿的行为规定为犯罪。出罪，则举重以明轻。笔者认为，单位行贿罪的行为对象仅限于国家工作人员，其保护法益也仅限于国家工作人员职务行为的不可收买性。因此，单位行贿罪所侵犯的法益类型与行贿罪所侵犯的法益类型是完全一致的。
（二）行贿罪与单位行贿罪的社会危害性相当。《刑法》将单位行贿罪设置为轻罪并非偶然。因此，需要探求其立法原意。1987 年11月17日，在第六届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议上，时任全国人大常委会秘书长、法制工作委员会主任王汉斌同志在《关于惩治走私罪和惩治贪污罪贿赂罪两个补充规定（草案）的说明》中指出：“近几年，不少企业事业单位通过行贿进行投机倒把、套购倒卖甚至诈骗活动，推销劣货、次货、假货，严重破坏社会主义经济秩序，损害国家和人民的利益。这些犯罪活动往往是经过单位领导同意或集体决定的，由于没有法律规定，司法机关感到难以追究法律责任。因此，草案规定：全民所有制企业事业单位、机关、团体为谋取非法利益而行贿或者给予国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他从事公务的人员回扣、手续费，或者非法索取、收受他人财物为他人谋取利益，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他责任人员，处……”《草案》在交付审议后，单位行贿罪的行为主体从全民所有制企业、事业单位、机关和团体扩张至全体单位。当时我国正处于改革开放的初期，社会主义市场经济尚未建成。公有制经济在国民经济中仍然占据绝对优势，非全民所有制的企业数量极少。但是由于我国当时正处于国民经济的转型时期，立法者对《草案》的修改，正是为了应对未来经济领域的形势变化而做出的事前规制。但时至今日，我国的社会经济基础已经有了巨大的变化。立法者的“主要规制全民所有制企业、事业单位、机关和团体，同时封堵法律规定之疏漏”的立法原意已不合时宜。笔者认为，结合立法时的时代背景以及我国司法实践中长期存在的固有观念，立法者将单位行贿罪规定为一种“轻罪”，主要是受到当时立法者的“为公不为罪”或“为公罪轻”的立法观念影响。单位行贿罪的行为主体是单位而非自然人。因此，单位行贿罪应当是基于单位的整体意志，而为单位的整体利益所作出的行贿行为。在司法实践中，认定单位行贿罪，并将其与行贿罪区分，关键在于判断单位行贿行为的单位意志和最终的利益归属。简言之，“在意志因素上，行为主体之行为必须要代表单位的整体意志，其出发点和归属点在于为单位谋取利益；其次，在利益归属上，所得利益必须全部归单位所有，而不能部分归单位所有，部分归个人所有。在行贿行为具有现实的利益归属之时，必须具备单位意志和利益全部归于单位的两方面因素。当行贿行为不具有现实的利益归属之时，则应当以是否形成“单位意志”作为认定标准。”立法 者或许认为，单位意志是一种集体意志，而单位利益则是一种集体利益，二者均具有一定的公共性或集体性。基于这样的公共性或集体性，单位行贿罪的社会危害性要低于行贿罪。但是笔者认为，上述理由不能成立。何为“公”，何为“私”，也值得商榷。笔者认为，“公”与“私”往往是相对而言的。相对于整体意义上的社会公益而言，无论是何种性质的单位及其全体成员的利益都只能算是一种私益。即使是对于全民所有制的企事业单位、机关和团体而言也是如此。尽管上述性质的单位都披上了“公”的外衣，但是相对于社会公众而言，实际上能够享受到行贿行为带来的好处的也仅是极小的一部分人而已。而对于不属于全民所有制企事业单位、机关或团体的单位而言，能够因为其行贿直接或间接获得利益的群体的范围就更加的有限。因此，笔者认为，立法者考虑的所谓“公”的利益，实质上也是一种“私”的利益。国家工作人员职务行为的不可收买性作为单位行贿罪所侵害的法益，显然是属于一种整体意义上的社会公益，这种社会公益不仅仅是一种超个人法益，同时也是一种“超单位”的法益。因此，无论行贿出于个人利益，还是出于单位整体利益，其本质都是一种因为私益而损害整体社会公益的行为，都是一种为了少数人的利益而损害多数人利益的行为。因此，基于以上分析，笔者认为，单位行贿罪的社会危害性是与行贿罪相当的。
（三）从保护法益角度的分析。单位行贿罪和行贿罪侵犯法益均为“国家工作人员职务行为的不可收买性”。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆“国家工作人员职务行为的宗旨是为国民服务…由于国家工作人员的职务行为已经取得了相应的报酬，故不得再直接从公民或其他单位那里收受职务行为的报酬…如果职务行为可以收买，那么职务行为必然只是为提供财物之人服务，从而损害其他人的利益，进而导致公民丧失对职务行为公正性和国家机关本身的信赖…”笔者认为，对于国家工作人员来说，无论其接受的财物是来自于自然人或者是单位，也不论其被请托的事项的利益归属究竟是为个人私益还是为单位整体利益，只要是他接受了来自请托人的财物，并以自己的职务行为做了利益交换，其职务行为的不可收买性就已经受到了侵害。而评价国家工作人员职务行为的不可收买性的受侵害程度，笔者认为，主要应当考察以下三方面因素：第一，国家工作人员利用手中的权力满足了请托人何种要求？第二，国家工作人员从权钱交易中获得了多大的利益？第三，权钱交易对社会公众的利益造成了何种程度的损害？至于这种权钱交易的提供方是谁，背后承载的是谁的意志，最终利益归属何处，与以上三方面的影响因素并未形成直接的关系。诚然，这些情节在判断具体案件的社会危害程度时，应当加以考察和评价。然而，笔者认为，对上述情节的考察与评价，应当在量刑这一环节完成，而不应当在立法环节加以差别规定。
三、过轻的法定刑设置无法实现刑罚目的
综合近年来《中国企业家刑事风险分析报告》有关数据，可以发现中国企业犯单位行贿罪的问题愈发严重。“Charney Research发起的一项调查显示， 2015年，在中国，有35%的公司承认，为了公司的经营，它们曾向官员行贿或送礼。而《2017年世界经济论坛高管意见调查》将腐败列为在中国经商的第四大问题因素，位于融资渠道、低效率的政府官僚主义、通货膨胀和政治不稳定等三项问题之后。”当王健林和王石们在媒体上颇为自豪地宣布自己所掌管的企业从不向官员行贿之时，人们更多地是怀疑这些豪言壮语的真实性，而非赞叹他们的“企业家精神”。刑法作为整个国家法律体系中的后盾法，是一个国家对其公民道德水准和行为规范要求的“底线”。一个仅做到了不逾越底线的人，很难称其为一个道德高尚的人。因此这样的宣传手段颇有讽刺意味。以上现象，在客观上表明单位行贿罪相对较轻的法定刑，并未很好地实现其预防此种犯罪的功能与目的。
刑罚的目的在于综合预防犯罪，综合预防包括一般预防和特殊预防两方面。一方面，通过对犯罪人适用刑罚以防止其再犯罪；另一方面，刑罚的制定和适用威慑和教育社会公众不去犯罪。刑罚自身也具有预防犯罪的功能，“刑罚对犯罪的预防功能，主要是通过以下三个途径发挥作用，1.制刑：合理制定刑罚，明示刑罚适用对象；2.用刑：准确适用刑罚，公正对待犯罪人；3.行刑：严格执行刑罚，教育改造犯罪人。”在上述三途径中，“制刑”应当是刑罚发挥其预防作用的“用刑”和“行刑”的基础。如果“制刑”不够科学合理，刑罚自身所具有的预防功能势必大打折扣，并同时对刑罚目的的实现形成巨大的阻碍。笔者认为，单位行贿罪过轻的法定刑设置，正是“制刑”不够科学合理的表现。
（一）无法形成有效的特殊预防。犯单位行贿罪群体，往往具有较高的社会地位，手中也掌握了较多的物质财富，而此类人群“出事”时，更愿意“破财消灾”。对于此类“不差钱”的群体而言，对其适用自由刑比对其适用财产刑更能使其遭受痛苦。因此从特殊预防的角度而言，对行贿企业家适用自由刑的特殊预防效果更好，具体表现为：1.适用自由刑，将行贿者与社会隔离，使其在一定时间之内不能再次行贿；2.自由刑对行贿者的威慑效果更好。然而在司法实践中，单位行贿罪的特殊预防效果不佳。首先，单位行贿罪现有的自由刑配置偏低，且在实践中，有大量的企业家被免予刑事处罚或是获得缓刑。换言之，有大量的犯单位行贿罪的行贿企业家实际上没有被执行自由刑。其次，在司法实践中，由于《刑法》未规定罚金的具体数额范围，法官在裁量具体案件的罚金数额之时，往往会体现出一定的随意性。而行贿企业和行贿企业家往往财力雄厚，且其行贿所换取的利益一般也远大于其行贿的代价。法院对行贿企业及企业家所判处的罚金往往无法对其形成威慑作用，更遑论剥夺其再次行贿的物质基础。在这样的情况下，法院对行贿企业及企业家判处罚金刑，更像是一种具有象征意义的修复社会关系的方法，而特殊预防效果不佳。最后，我国《刑法》针对单位犯罪，并不像法国刑法典一般规定有例如“法人累犯”、“职业活动和社会活动的禁止”或是“司法监视”等一系列完备的配套处罚措施，而仅有“单罚制”和“双罚制”。综上所述，相对较轻的自由刑、不甚明确的罚金刑以及配套规制措施的缺位，共同造就了单位行贿罪特殊预防的困境。
（二）一般预防的困境。刑罚的预防功能还体现在其能够准确地传达刑法的禁令，并借此规范公民的行为。若刑罚不能准确地传达刑法的禁令，则不利于发挥刑罚的预防功能。立法者对单位行贿罪设置较轻的自由刑的或许也有如下考虑：单位行贿罪采用的是“双罚制”，既然已经对单位判处罚金，那么相应地，可以对主管负责人员和直接责任人员可以处较轻的自由刑。但是，笔者认为，这样的设置在实际运行之中不仅没有获得预期的效果，反而可能向公众传达了这样一种错误的信息：单位行贿的社会危害性要轻于自然人行贿。法定刑设置上的缺陷极大地不仅制约了刑罚对社会公众的威慑作用，还因为其无法准确传达立法原意，使得其教育社会公众的作用也被大大削弱。除此之外，《刑法》对于单位行贿罪与行贿罪在认定标准和法定刑设置上的差异，极有可能激发了行贿者的“灵感”，促使其“改进”犯罪手法。不仅可能使其逃避刑法的严厉制裁，而且使其在行贿事实败露之后仍然能够逃避严厉刑罚，承担相对更轻的刑事责任。新《公司法》出台后，成立公司的成本大大降低。“在当前市场准入机制对成立公司门槛进一步降低的外部环境下,以及行贿人希望尽最大可能来规避法律风险的主观动因下,行贿人有很大的意愿去将自己的行贿行为通过一定的方式包装成单位的行为或利用单位的名义从事犯罪活动。”在犯罪难度降低和犯罪手法更“先进”的情况下，我国的司法实践面临着两个问题，一是对于“披着单位的外衣”进行小额行贿的情形无法有效规制，二则是如何证明单位是为从事犯罪活动而成立或成立后主要从事犯罪活动的。其中，第二个问题对于单位行贿罪的处理更为关键，如果第二个问题能够有效解决，那么第一个问题也就迎刃而解。但是由于刑事案件对案件事实有着较高的证明标准，且遵循疑点归于被告的原则，加之行贿人的“伪装手段”也更加“高明”，因此，在司法实践中，这一问题的证明与解决仍然具有较大的难度。因此，笔者认为，有必要通过修改单位行贿罪的法定刑，以减少行贿者向单位行贿罪“逃逸”的意愿。
四、对修改单位行贿罪立法的建议
（一）适当加重单位行贿罪的自由刑配置。尽管消极的一般预防论受到了学者的诸多批判，但是不可否认的是，在一定的条件下，对某一特定行为的加重处罚，确实能够起到威慑作用，进而达到控制和预防此类行为的目的，我国的“醉驾入刑”就是一个极好的示例。将从前的交通违法行为规定为犯罪，不仅大大降低了该行为的发生数量和概率，甚至起到了“移风易俗”的效果，而代驾行业的诞生，更是促进了社会的发展。虽然根据边际效应递减理论，加重单位行贿罪这一本就属于犯罪行为的法定刑，效果可能不如“醉驾入刑”一般立竿见影，但笔者认为，适当加重处罚，对如今企业行贿泛滥的乱象，至少能够起到一定的改善作用。对于行贿者而言，对其加重自由刑比剥夺其一定数量的财产更能使其感到痛苦，威慑和教育效果也更好。我国《刑法》中的“对非国家工作人员行贿罪”设置了“三年以下有期徒刑或拘役”和“三年以上十年以下有期徒刑”两个法定刑量刑幅度，并规定“单位犯前两款罪者…并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚”。换言之，在单位犯对非国家工作人员行贿罪之时，其主管负责人员或其他直接责任人员是可以被判处三年以上十年以下有期徒刑的。而我国的单位行贿罪在自由刑设置方面，仅设置了“五年以下有期徒刑或拘役”这一个法定刑量刑幅度，并未设置法定刑的升格条件和更重的自由刑刑期。因此，笔者建议，以“数额巨大或情节严重”作为单位行贿罪主管负责人员和直接责任人员的法定刑升格条件，并设置至少不轻于对非国家工作人员行贿罪的自由刑，合理加重单位行贿罪的自由刑，以降低行贿者为企业“献身”或向单位行贿罪“逃逸”的意愿，进而更好地发挥刑罚的功效，实现刑罚的目的。
（二）采用“倍数制”罚金的规定。现行《刑法》对于单位行贿罪罚金数额规定的不明，而司法实践中对于罚金刑数额的判定也具有一定的随意性，这极大地制约了罚金刑功效和目的的实现。因此笔者建议，单位行贿罪罚金刑具体数额的确定，应当与行贿者之行贿数额挂钩，虽然对于主管负责人员和直接负责人员的罚金数额，可以使用“并处罚金”的抽象表述，但是至少应当明确对单位判处的罚金的具体数额。为此，可以规定对犯单位行贿罪的单位处数倍于其行贿数额的罚金。在我国《刑法》中，也有类似的立法示例，如“生产销售伪劣产品罪”中的罚金数额的确定，采用的就是“倍数制”。
（三）进一步明确对单位犯罪适用的刑罚裁量制度。目前我国对于单位犯罪，仅规定有单罚制和双罚制，而未明文规定类似于自然人犯罪中的诸如“自首”、“立功”、“坦白”和“累犯”等刑罚裁量制度，更没有类似于部分国家刑法典针对“法人犯罪”而适用的一定期限内的“司法监视”、“职业活动和社会活动的禁止”或“关闭机构”等其他的一些规制措施。“但我国刑法学者越来越多地认同单位成立自首、立功、坦白以及构成累犯的观点，并呼吁通过立法予以明确规定。”笔者也赞同单位可以成立自首、立功、坦白和构成累犯的观点。因此，笔者认为，对于单位犯罪，应当对其刑罚裁量制度作出一定明文规定，以更加科学合理地对单位犯罪裁量和执行刑罚。
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作者简介：许楚奇（1994.12-），男，湖北松滋人，北京市海淀区北京师范大学刑事法律科学研究院刑法学专业，硕士研究生。
论文作者:许楚奇
论文发表刊物:《知识-力量》2019年10月44期
论文发表时间:2019/10/18
标签：单位论文; 行贿罪论文; 刑法论文; 刑罚论文; 国家工作人员论文; 罚金论文; 利益论文; 《知识-力量》2019年10月44期论文;