对《刑法》第17条第2款的另一种解释，本文主要内容关键词为：刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国《刑法》第17条第2款规定：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”那么，该款规定的“罪”是指犯罪行为，还是罪名？围绕此问题，刑法理论争论空前激烈，不同时期的立法解释和司法解释也前后矛盾。这种现象值得我们去深思：为什么会存在如此严重的分歧——是立法本身存在问题，还是解释存在问题？如何理解、评价这种分歧——不同意见之间谁对谁错，如何取舍？笔者认为，《刑法》第17条第2款是探索刑法解释政策之维的绝佳标本，分析《刑法》第17条第2款的政策之维有利于澄清我国当前刑法解释学的一些混乱，从而推动刑法解释学的深入发展。
一、存在的问题：罪行说与罪名说之争
相比于1979年《刑法》的第14条第2款，① 我国现行《刑法》第17条第2款的规定已经具有相当的明确性了，甚至被誉为“在犯罪主体上贯彻罪刑法定原则”的重大进步。② 但是，后来司法实践和刑法理论所产生的巨大分歧，显然是立法者当初始料未及的。分歧主要可分为“罪行说”和“罪名说”两种观点。
罪行说认为，《刑法》第17条第2款规定的是8种犯罪行为而不是8个具体的罪名，而且这8种犯罪行为所触犯的罪名不是依照《刑法》第17条第2款确定，而是依照刑法分则具体条文认定。③ 2002年的立法解释和2003年的司法解释采取罪行说的观点。
例如，2002年7月，全国人大常委会法工委《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》规定：“刑法第17条第2款规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第17条中规定的‘犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡’，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的。”该《答复意见》还只是讲“应当追究其刑事责任”，而没有讲如何追究刑事责任，即如何确定罪名。
又如，2003年4月最高人民检察院《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》进一步指出：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第17条第2款规定的行为，应当追究刑事责任的，其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架后杀害被绑架人的，其罪名应认定为绑架罪。”显然，该《答复》比上述法工委的《答复意见》走得更远：对于上述行为不仅应当追究刑事责任，而且应当按照所触犯的刑法分则具体条文（而不是按照《刑法》第17条第2款）来确定罪名。
按照罪行说，相对刑事责任年龄人的责任范围则相当宽。例如，可以构成决水罪、以危险方法危害公共安全罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪等，而不受《刑法》第17条第2款所规定的8个罪名限制。④
相反，罪名说认为，《刑法》第17条第2款规定的是8个具体的罪名，而不是泛指8种犯罪行为。罪名说又包括狭义的罪名说和广义的罪名说。狭义的罪名说认为，《刑法》第17条第2款规定的8个具体罪名仅限于单纯一罪的情况，而不包括想象竞合与法条竞合的情况。这是个别学者的观点。例如有学者认为，已满14周岁不满16周岁的人在绑架过程中杀害被绑架人的，既不能够定绑架罪，也不能够定故意杀人罪，而应当不负刑事责任。⑤ 广义的罪名说认为，《刑法》第17条第2款规定的8个具体罪名不仅限于单纯一罪的情况，还包括想象竞合与法条竞合的情况。这是多数学者的观点。例如，已满14周岁不满16周岁的人在绑架过程中杀害被绑架人的，虽然不能够构成绑架罪，但是可以定故意杀人罪。⑥ 狭义的罪名说采取的是形式的解释方法；广义的罪名说采取的是实质的解释方法。狭义的罪名说在法律论证中以事实为大前提（行为人在绑架过程中杀害被绑架人的，构成绑架罪），以规范为小前提（我国《刑法》第17条第2款没有规定绑架罪）；广义的罪名说以规范为大前提（我国《刑法》第17条第2款规定了故意杀人罪），以事实为小前提（行为人杀害被绑架人的，构成故意杀人罪）。狭义的罪名说得出的结论有违一般的公平正义观念，因此，本文后面所讲的罪名说是指广义的罪名说。
例如，2006年1月施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《最高人民法院解释》）第5条规定：“已满14周岁不满16周岁的人实施《刑法》第17条第2款规定以外的行为，如果同时触犯了《刑法》第17条第2款规定的，应当依照《刑法》第17条第2款的规定确定罪名，定罪处罚。”该解释采取的是广义的罪名说。
综上所述，从狭义的罪名说到广义的罪名说再到罪行说，相对刑事责任年龄人的责任范围在逐渐地扩大，其中狭义罪名说的处罚范围最窄，罪行说的处罚范围最宽。
那么，面对罪行说和罪名说的争论，面对人大常委会法工委、最高人民检察院和最高人民法院互相矛盾的法律解释，法官（或检察官）在具体办案时应该如何理清自己的思路，以何者为依据呢？是以罪行说和罪名说“真理性”的多少为取舍的标准，还是以法工委、高检、高法级别的高低为取舍的标准？抑或以法律解释颁布的时间先后为取舍标准？或者在这些标准之外另觅标准？面对如此眼花缭乱的问题，有的学者发出了“剪不断、理还乱”的感慨。⑦
笔者认为，罪行说和罪名说之争，虽然表现了解释结论和解释理由之间的较大分歧，但是至少在以下两个方法论问题上反映出了共同的缺陷。第一，两者都以封闭的眼光来解释法律：局限于从规范内来寻求对规范的解答，都是对法律的智识性解释。但是“法律解释就其本质是政治性的而非智识性的”，⑧ 当两种解释发生冲突时，必需求助于智识性依据之外的政策性依据；第二，两者都以静止的眼光来解释法律，追求的是刑法的稳定性：两者都认为《刑法》第17条第2款的含义原本就是这样——要么就是罪行，要么就是罪名。但是，刑法除了具有稳定性之外，还具有变动性：刑法的含义随生活事实的变化而变化。⑨ 或许《刑法》第17条第2款的含义原本是这样——有时候是罪行，有时候是罪名。
所以，欲理清罪行说和罪名说的争论，必须超脱于两者具体的理论性纠纷，而采用一种新的视角和方法：刑法和刑事政策的一体化。
二、解决的方法：刑法与刑事政策之一体化
刑事一体化思想有两层意思：作为观念的刑事一体化和作为方法的刑事一体化。刑事一体化作为观念，旨在论述建造一种结构合理和机制顺畅的实践刑法形态。迄今为止，刑法学科群基本上是静态的文本刑法和理念刑法理论。动态的实践刑法认识尚未形成系统的学问即理论，可以说是一个缺憾。作为方法的刑事一体化，重在“化”字，即深度融合。刑法在关系中存在和发展，刑法学当然也在关系中发展，刑法学研究如果只局限在刑法自身，要取得重大进展实在困难。⑩
虽然现在刑事一体化思想已经成为我国刑法学可遇又可求的一种“品牌”，但实际情况是，学者渴望拥有这一品牌，但得到之后由于用不上或者不会用，又将其束之高阁。于是高谈刑事一体化重要性的文章较多；落实刑事一体化实用性的文章较少。论述刑事一体化观念和方法本身的文章较多；应用刑事一体化观念和方法解决问题的文章较少。
就《刑法》第17条第2款的理解而言，脱离刑事一体化的其他方法都难以得出合理的结论。
1.立足于修改刑法的立法中心主义是不现实的。面对着罪行说和罪名说纠缠不休的争论，有的学者认为这些难题是立法规定造成的，只有通过修改立法才可以解决。如认为，“对1997年《刑法》第17条第2款的上述问题以刑法修正案的形式一并予以解决，彻底消除目前人们在这一问题上认识混乱的局面，以维护刑法的严肃性和权威性。”(11)“应当由立法机关以法律修订的方式，而不是通过有违罪刑法定原则之虞的扩张解释来弥补，并建议参照俄罗斯立法模式对我国刑法关于未成年犯相对负刑事年龄段责任范围的规定进行修改。”(12) 或者认为，《刑法》第17条第2款应当增加规定决水罪、绑架罪，等等。(13)
这种立法中心主义认定现行法律规定是不合理的，因而努力设计各种“理想”的法律。但是本文认为这种努力不可能解决实际问题。首先，不同学者设计的“理想法律”各不相同。不同设计方案千差万别，它们之间的分歧甚至大于罪行说和罪名说的分歧。其次，即使能够选择出一套最优的设计方案，并按照俄罗斯立法模式明确规定具体的罪名，也无法解决刑法稳定性与生活变动性之间的矛盾：当犯罪形势和刑事政策变化时，有的罪名可能会变得不合时宜，而有些应该规定的罪名却没有规定。再次，也是更重要的一点在于，立法中心主义实际上是回避问题——当立法还没有修改时司法怎么办——的惰性思考的结果。这种倾向致力于批判法律而不是解释法律，致力于为立法完善提供参谋而不是为法律适用提供理论指导。但是，法律不应受制于裁判而是裁判的准则，且立法修改的成本大于法律解释，而收益小于法律解释。在这种情况下，立法中心主义背离原则、背离经济计算地批判法律，主张修改法律、放弃解释法律就显得不可思议。
2.立足于探求概念含义的文义解释是片面的。罪名说往往会求助于文义解释来论证其正确性：“犯……罪”的描述表明了《刑法》第17条第2款规定是8个具体罪名。因为只有触犯“罪（名）”的说法，而无犯“犯罪行为”的说法。(14)
但是，“罪”在刑法典中具有多重含义。第一，在多数场合是指符合犯罪构成全部条件的行为；第二，在许多场合是指符合犯罪客观要件、侵害了法益的行为，如《刑法》第20条第3款规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”；第三，在少数场合，犯罪是指明显具有犯罪嫌疑的情形，如《刑法》第310条所规定的“明知是犯罪的人”。(15)
也就是说，罪的概念中心意义很明确但是越往边沿意义越模糊，就像水中涟漪一样，中心波纹清晰可见但是越往边沿波纹越模糊。上述罪的三重含义中，第一重含义是核心，其范围很明确——完全按照犯罪构成的四个要件来判断。第二、三重含义是边沿，其范围则不甚明确——缺少犯罪构成一个甚至四个要件的行为也是犯罪。
罪名说以文义解释得出“罪”就是指罪名的结论，实际上只看到罪的中心含义，而忽视了不甚明确的罪的边沿含义。完全具备犯罪构成要件的“罪名”是罪的中心意义，但不能够排除“罪行”也是罪的边沿意义。所以，以文义解释来论证罪名说是片面的。
3.立足于探询立法原意的历史解释是盲目的。有的学者认为，罪名说更加符合立法原意。(16) 这种思维往往假定立法都有一个原意，只要我们准确找到该立法原意，一切难题都会迎刃而解，一切争议都会平息。但是，这种思维存在三个问题：首先，是否有立法原意？立法并不是个人的创造物，而是众多立场不同的人相互斗争和妥协的产物。法律是由相当多的人经历相当长的时间才制定出来的，在立法过程中立法者们看法往往不同，甚至针锋相对。但是在最后形成的法律文本中，这些问题似乎消失了。而仔细想想，这些不同的观点其实仍然存在。(17) 关于相对刑事责任的范围，我国1979年《刑法》采取的是“列举＋概括”模式，1997年《刑法》采取的是“列举”模式，在制定和修改过程中出现了众多的草案，而不同的草案之间出现的分歧较大。所以，很难说关于相对刑事责任的立法有一个明确的立法原意。其次，即使有立法原意，我们又怎么能够认识并确定立法原意？由于并没有关于相对刑事责任立法原意的文本记载，因此所谓的立法原意只是解释者从法律条文中读出来的：解释者把自己的意思假托为立法原意。所以，不同的解释者就会有不同的“立法原意”。正所谓横看成岭侧成峰，远近高低各不同。再次，即使我们能够认识并确定立法原意，违背立法原意并不等于违背罪刑法定：罪刑是由“法”规定的，而不是由立法者原意规定的；具有法律效力的是用文字表达出来的、具有外部形式的刑法，而不是存在于立法者大脑中的内心意思。(18)
综上所述，针对《刑法》第17条第2款相对刑事责任范围的理解，为我国许多学者寄予厚望的立法中心主义以及文义解释和历史解释都背离了解决问题的应有方向。只有将刑法和刑事政策结合起来的刑事一体化才是正确的方向：努力寻找刑法解释中的政策性因素。
三、正解的求得：扩张或限缩之选择
“当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，最终由目的解释决定取舍。”(19) 而目的解释，实质上是刑事政策的价值灵光投射到刑法学屏幕而生的映像，是规范与事实相互开放的一种解释方法。
刑法的目的既要保护社会又要保障行为人的自由，这一目的具体到未成年人犯罪就是“双向保护原则”：既保护社会法益又保护未成年人利益（不仅限于保障未成年人的自由）。我国《刑法》第17条第2款的规定就是这种双向保护目的的体现：对相对刑事责任年龄人犯罪爱恨交错、教罚并施。罪名说和罪行说的争论反映的就是人们对相对刑事责任年龄人既爱又恨、难以权衡的矛盾心态。而这种矛盾心态会随着未成年人犯罪形势和刑事政策的变化而左右摇摆：时而爱怜之心多一点——理论和实践中罪名说占支配地位；时而愤恨之心多一点——理论和实践中罪行说占支配地位。
因此，要理清罪行说和罪名说的争论，合理划定《刑法》第17条第2款的适用范围，必须从刑事政策入手，把握扩张和限缩的分寸。而要把握当下刑事政策的精神，必须先考察相对刑事责任人犯罪的历史、现状及其刑事政策的效果。正如老师要教育一个犯错误的学生，必须先了解该生过去的表现和所受过的处遇；正如医生要治疗一个生病的患者，必须先询问患者的病史和所用过的药物。
“面对犯罪学经过长期研究所获得的结果，法学家仅仅付之一笑的时代已经过去”。(21) 根据上表和其他相关资料，我国未成年人犯罪形势及其刑事政策的以下几个阶段值得注意。
第一阶段：1979年《刑法》制定前的几年。在我国，青少年犯罪真正成为一个令人关注的社会问题始于“文革”时期：青少年犯罪问题从50年代的20％多，上升为60％。“文革”结束以后的几年内，青少年犯罪有增无减：“从犯罪主体来看，绝大部分是青少年。这是新中国成立以来犯罪一个最为显著的特点。”(22) 1979年我党历史上首次就犯罪问题向全党发布《提请全党重视解决青少年犯罪问题》。在这种形势和政策下制定的我国1979年《刑法》第14条采取了“列举+概括”的立法模式，表现了扩张相对刑事责任范围的立场。
第二阶段：1997年《刑法》制定前的几年。从上表可以看出，从1990年到1996年，未成年人犯罪总数并不高，7年中有5年总数不超过40000人，而且同比下降的年份多于上升的年份。这种未成年人犯罪的状况肯定会影响未成年人犯罪的立法。因此，1997年《刑法》第17条最终采取了“列举”的立法模式。相对于1979年《刑法》“列举＋概括”的立法模式，明显表现出了立法者限缩相对刑事责任范围的初衷。
第三阶段：本世纪开始的几年。新刑法实施后的最初4年，未成年人犯罪的数量虽有上升，但总数并不大，2000年未成年人罪犯数还没有到达1990年数。但是从2001年到2005年的5年间，未成年人犯罪及其14～16周岁人犯罪数量激增。2005年未成人犯罪比2000年上升了98.26％。面对日趋严重的未成年人犯罪形势，再加上第三次“严打”的风潮，决策者改变了态度，认为有必要扩大《刑法》第17条第2款的适用范围。贯彻这一扩张刑事政策的不是刑法修改，而是前述人大法工委和最高人民检察院司法解释。毕竟法律解释的成本远远小于法律修改的成本，却可以得到同样的收益。这一扩张刑事法网的政策通过有权法律解释得以实现，而通过“罪行说”的学理解释进入刑法教义学。
第四阶段：建设和谐社会的时期。“规范环境的演变，会导致重新审查，乃至改变迄今的解释。”(23) 到2005年底，《刑法》第17条第2款的环境已经发生了很大的变化。一方面，未成年人及相对刑事责任年龄人的犯罪数仍然居高不下，说明从2002年开始施行的采取罪行说的司法实践并没有取得遏制未成年人犯罪的效果。因此，扩大相对刑事责任范围的罪行说的有效性自然受到怀疑。另一方面，构建社会主义和谐社会成了这一时期的大背景。在这一大背景下，“宽严相济”刑事政策取代了“严打”政策，这意味着刑事政策由以前的“从严”转变为现在的“从宽”。这一大背景和刑事政策的演变不可避免地会影响到《刑法》第17条第2款的解释。2006年施行的《最高人民法院解释》成为这一转变的风向标，学者们从这一解释中读出了“罪名说”的回归。
从上面四个阶段可以看出，相对刑事责任年龄人责任范围的划定鲜明地反映了党和国家刑事政策因素的影响：当未成年人犯罪形势严峻时，扩张相对刑事责任范围的政策便会通过立法（列举+概括模式）和司法（罪行说）体现出来；当未成年人犯罪形势缓和或者一味扩张法网的政策毫无效果时，限缩相对刑事责任范围的政策也会通过立法（列举模式）和司法（罪名说）体现出来。(24)
可见，“解释是一种结果。通常是在结果早已确定之后，才选择解释的方法。”(25) 也就是说，“所谓的‘解释’，就其根本来看不是一个解释的问题，而是一个判断的问题。司法的根本目的并不是在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的。”(26) 罪行说和罪名说不存在谁更合理的问题，只存在谁更合政策的问题。不是罪行说和罪名说两种解释方法决定了相对刑事责任年龄人责任范围的扩张和限缩，而是扩张或限缩的政策决定了是采用罪行说还是罪名说两种不同的解释方法。
因此，由于当下侧重于以严济宽的宽严相济刑事政策的指导，对《刑法》第17条第2款应该采用罪名说的解释。但不排除在以后刑事政策风向转变的情况下，对《刑法》第17条第2款作出罪行说的解释。《刑法》第17条第2款中的“罪”并不意味着要么是“罪名”，要么是“罪行”；而是意味着有时候是“罪名”，有时候是“罪行”。
刑法的直接目的表现为预防犯罪和保护法益，而预防犯罪实际上和刑事政策具有密切的关系，(27) 适当承认刑法解释的政策之维并不会导致践踏罪刑法定原则；相反，拒绝刑法解释的政策之维确实是不现实的高贵之梦。
注释：
① 1979年《刑法》第14条第2款规定：“已满14岁不满16岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任”。
② 参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第12页。
③ 参见刘艳红：《转化型抢劫罪主体条件的实质解释》，《法商研究》2008年第1期。
④ 参见刘艳红主编：《刑法学总论》，北京大学出版社2006年版，第95页。
⑤ 参见孟庆华：《关于绑架罪的几个问题》，《法学论坛》2000年第1期。
⑥ 参见韩玉胜等：《“罪名”与“犯罪行为”之辩》，《法学论坛》2006年第1期；徐岱：《未成年人犯罪的刑法处遇——刑事政策视域下的学理解释》，《吉林大学社会科学学报》2006年第6期。
⑦ 参见林维：《相对刑事责任年龄的协调适用——兼对晚近有关解释的批判解读》，《当代法学》2004年第6期。
⑧ 劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期。
⑨ 刑法的稳定性与生活的变动性之间犹如树与风的关系：有时候风停树静，有时候树欲静而风不止。
⑩ 参见储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第25页以下。
(11) 陈志军：《我国相对刑事责任立法之探讨》，《法商研究》2005年第6期。
(12) 黄京平等：《论未成年犯刑事责任的几个问题》，《法学家》2003年第3期。
(13) 参见韩轶：《未成年人犯罪立法之反思》，《法学》2006年第1期；周振晓：《未成年人相对负刑事责任范围的理性探求》，《浙江大学学报（人文社科版）》2006年第1期。
(14) 同前注⑥，韩玉胜等文；同前注⑥，徐岱文；同前注(11)，陈志军文。
(15) 张明楷：《犯罪定义与犯罪化》，《法学研究》2008年第3期。
(16) 同前注⑦，林维文；同前注⑥，韩玉胜等文。
(17) 参见苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997年第4期。
(18) 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第31页。
(19) 同上注，第34页。
(20) 本表根据中国法律年鉴社出版的历年《中国法律年鉴》绘制。有三点要说明：一是在1990年以前的年鉴中无未成人犯罪统计数据；二是1992年未成年人罪犯是33399人，比1991年仅仅多了7人，所以未列入统计表；三是2003年的年鉴缺2002年未成人犯罪数据。
(21) ［法］卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第55页。
(22) 康树华：《新中国成立以来的犯罪发展变化及其理性思考》，载王牧主编：《犯罪学论丛》第1卷，中国检察出版社2003年版，第417～418页。
(23) ［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第225页。
(24) 前述统计数据表明，采取罪名说的《最高人民法院解释》自2006年1月施行后，相对刑事责任年龄人的犯罪数量下降了10％。
(25) ［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第306页。
(26) 同前注(17)，苏力文。
(27) 参见周少华：《刑法的目的及其观念分析》，《华东政法大学学报》2008年第2期。