法理与论争：美国刑事正当程序的范围——兼论美国的正当程序方法论，本文主要内容关键词为：美国论文,方法论论文,正当论文,程序论文,法理论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引论
在美国，正当程序的一大特色是它与宪法的紧密结合。但是，美国宪法仅规定要遵守“正当法律程序”，对于正当程序包括哪些内容则没有进一步的解释，因此，对正当程序进行司法解释的余地是相当大的。经过长期的努力，美国联邦最高法院已经逐渐而坚定地从含义模糊的正当程序条款中发展出了一套以宪法前10条修正案即权利法案为核心、规则细密且相对明确的程序保障体系，形成自己独特的正当程序方法论——即，在解释正当程序条款的外衣下，行使着修正宪法的权力。因此，虽然作为程序性正当程序基 础的美国宪法条款从其最初通过的那一天就没有发生过变化，但是各个条款的内容经过 联邦最高法院的解释却扩充了许多。正当程序概念的这种见缝插针式的发展在厄尔·沃伦任联邦最高法院首席大法官期间达到了登峰造极的程度。许多学者都用“革命”一词来形容沃伦法院在刑事诉讼领域推行的影响深远的改革。但是自从沃伦·E·伯格担任联邦最高法院首席大法官之后，就可以感觉到一种被称为“宪法反革命”的现象，即对沃伦法院作出的一些过激的正当程序判决进行有意的和直接的抵制。令人吃惊的是，无论是沃伦法院的激进改革，还是伯格法院的刻意回缩，立法机关在其中所起的作用都是软弱无力的，(注：例如，沃伦法院在作出著名的米兰达判决之后，国会曾经通过了推翻米兰达判决的法律(18 U.S.C.§ 3501)，但未能成功。)原因只是因为：各法院，尤 其是沃伦法院不愿意服从立法机关在正当程序问题上做出的判断。
司法机关在美国政治和法律生活中扮演的突出角色，其根基在于美国宪法第3条的规定：“合众国的司法权，属于联邦最高法院及国会随时制定与设立的低级法院。”这一看似普通的条款在1803年经马歇尔法院的解释，成为联邦最高法院在国会制定的成文法合宪性问题上享有最终决定权的宪法根据。当时的首席大法官约翰·马歇尔指出，“如果两个法律发生冲突，必须由法院来决定哪个法律有效……这是司法部门的权限和职责。”(注：马伯里诉麦迪逊案(Marbury v.Madison,5 U.S.137，1803)。)于是，联邦最高 法院从中得出结论，对宪法作出最终解释是美国联邦最高法院的职责。这一结论产生了 美国宪法学界最有影响的观点：美国联邦最高法院说宪法是什么，宪法就是什么。这种 司法至上主义在正当程序问题上有突出的表现。多年来，美国联邦最高法院采用同样的 正当程序方法论，在刑事正当程序的范围和内容的确定方面也发挥了决定性的作用。
美国宪法修正案中有两个正当程序条款。(注：美国联邦宪法第5条修正案的正当程序 条款是这样表述的：“不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。”第14条修 正案第1款规定：“凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，均为合众国的和他 们居住州的公民。任何一州，都不得制定或者实施限制合众国公民的特权或豁免权的任 何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于其管辖下的任 何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。”)就其限制的对象而言，在第五修正案为联邦 政府的行为，在第十四修正案为各州政府的行为，而不是一般的私人行为。所谓联邦政 府或各州政府的行为，包括政府的一切立法、行政、执行和司法行为。就其保障的对象 而言，不论第五还是第十四修正案，均为人(person)，而非公民(citizen)。所谓人， 包括自然人和法人。但是法人作为人为的创造物，与自然人终究有所不同，因此它有些 时候不享有正当程序条款对自然人设定的保障。例如，自然人可以根据第五修正案拒绝 提供证明自己有罪的证言或文书，但法人不享有此项权利。上述人等，不限于美国公民 ，还包括在美国合法居住的外国人。但是，没有取得合法入境资格的外国人，在美国如 遭到逮捕、拘禁，以至驱逐出境，则不受正当法律程序条款的保护。(注：周道济：《 基本人权在美国》，台湾商务印书馆1984年版，第29页。)
从程序的视角来看，联邦宪法第五修正案和第十四修正案的正当程序条款的目的在于，禁止政府未经合乎英美国家公平、正当观念的程序便剥夺人民的生命、自由或财产。换句话说，政府对人民采取任何可能不利的措施，必须根据已经确立的程序方面的惯例与方式。这就是所谓的程序性正当程序。就第五修正案的正当程序条款而言，它可以包括权利法案中涉及的刑事被告人的所有权利，但是又不以此为限。对于一切诉讼案件，凡是适合案件性质，而且经法院确认的习惯和惯例，均属正当法律程序。但是由于美国二元联邦制政治体制的存在，适用于联邦的限制未必能适用于各州。第十四修正案的正当程序条款究竟包含了哪些与第五修正案正当程序条款相同的程序要求，是一个较为复杂的问题。在不同的历史时期以及同一时期的不同法官之间，存在着对上述问题的不同解释，联邦最高法院在处理这一类问题的政策方面，也经历了一个法理上的转变过程。多年来，联邦最高法院内部在这一问题上主要有三种不同的立场：(1)“全部合并”的立场，这是一种在许多案件的异见(dissents)中提出，但从未被多数派采纳的观点；(2)“基本的公正性”立场，1960年以前一直受到多数派的支持；(3)选择性合并原则，60年代中叶以后成为多数派的观点。
二、“全部合并”(total incorporation)观点
全部合并原则主张应当将权利法案中所提供的所有保障全部并入第十四修正案，而且各州应当以与联邦同等的标准适用权利法案中所提供的保障。这种观点的杰出代表是布莱克大法官。根据这种观点，权利法案，即联邦宪法第一至第十修正案所提供的权利保障都属于程序性正当程序的范围，各州在刑事诉讼中都应当一无例外地遵照实施。这是一种非常有影响的少数派的异见，虽然从未得到联邦最高法院多数派的支持，但是对于 联邦最高法院最终接受选择性合并原则有着直接的影响。
但是，全部合并原则最大的问题是缺少第十四修正案的文本支持。法兰克福特大法官指出，正当程序保障本身也只是权利法案提供的诸多保障之一，因此不可能是其他几种保障的简称。而且，“一部宪法用这种拐弯抹角的隐晦方式来表达这种特别的用意是非常奇怪的。”(注：亚当森诉加利福尼亚案(Adamson v.California,332 U.S.46，1947) 。)也许是意识到了完全仰赖第十四修正案的缺陷，全部合并原则的主要支持者，布莱 克大法官主张应当从整体上理解第十四修正案，尤其是要注意特权与豁免权条款的表述。“比起主张我们伟大的权利法案的保护，美国公民还有什么更宝贵的特权呢?”“禁止减损‘美国公民的特权和豁免权’，难道不是权利法案应适用于各州的合理表达吗?”(注：邓肯诉路易斯安那案(Duncan v.Louisiana,391 U.S.145，1968)。)
关于全部合并原则的实际效果的争论，可以见于布莱克大法官和法兰克福特大法官在 亚当森诉加利福尼亚案中的不同意见。除了强调对第十四修正案进行历史分析外，布莱 克大法官还认为采取全部合并的立场可以消除“基本的公正性”标准的缺陷，联邦最高 法院当时主要运用后者来决定哪些个人权利应当得到第十四修正案正当程序条款的保护 而免受州行为的侵犯。布莱克大法官认为这样的标准是一个“自然法”概念，判决可以 根据某个法官的主观的、个性化的观点作出。而全部合并原则可以把联邦最高法院带回 “明确界定的宪法限制”。
法兰克福特大法官对全部合并采取一种相当不同的看法。他指出，权利法案中的一些要求是“人性经验的持久反映”，但是另外一些只是“表达了18世纪的英格兰关于查明事实的最佳方式的有局限性的观点”。其他的人虽然也倾向于布莱克大法官的意见，但是也承认全部合并将面临很大的实际困难。例如，联邦政府将联邦法院的管辖权限制于数额较大的金钱诉讼案件，以此来避免在小额诉讼中使用陪审团，但是州就不可能采取同样的方法回避使用陪审团。如果规定所有诉讼标的额在20美元以上的案件都要实行陪审团审判，只能使已经超负荷运转的州法院雪上加霜。
虽然全部合并原则直到19世纪90年代才得到联邦最高法院的郑重考虑，但是早期的屠宰场案已经预先注定了它的命运。(注：屠宰场案(Slaughter-House Cases,83 U.S.36 ，1873)。)这是联邦最高法院解释第十四修正案的第一个判例。一些屠宰场主对路易斯 安那州赋予一家新奥尔良屠宰场独占经营权的规定提出异议，认为该规定侵犯了他们的经营权，因此违反了刚刚通过的第14修正案的特权和豁免权条款。联邦最高法院以5∶4驳回了这种主张。多数派根据第十四修正案关于双重公民资格的表述指出，第十四修正案保护的仅仅是联邦公民的特权和豁免权。原告的解释与“关于州和联邦相互关系的整体理论”相矛盾。如果采纳这种主张，就会使联邦最高法院变成“州的所有立法的审查者”。既然屠宰场案中联邦最高法院多数派将受保护的特权限于联邦公民权，那么对权利法案的顺理成章的解释是，不能强求各州承认其中提供的权利保障。
三、“基本的公正性”(fundamental fairness)立场
“全部合并”观点实际上是结合第十四修正案正当程序条款和权利法案共同来界定正当程序的范围，但是“基本的公正性”观点则不同，它的惟一根据是正当程序条款。这种观点认为，宪法的正当程序条款是有弹性的，它只不过表述了法律的文明标准。这种观点的代表人物是法兰克福特大法官和哈伦大法官。我们可以从三个方面来全面理解“ 基本的公正性”的立场。
(一)“基本的公正性”的含义和法理
根据“基本的公正性”原则，正当程序条款可以解释为防止州侵犯那些“基本的”个人权利。多年来，联邦最高法院在确定何者为基本权利时使用过不同的表述。例如，“隐含于有序自由(ordered liberty)概念”的权利；“深深地植根于我们人民的传统和良知”的基本权利；“处于我们所有的文明和政治制度之基础地位”的权利。虽然用词 有所不同，但是上述说法被认为表述了同一个标准，这一标准经常被简称为“有序自由 ”标准或“基本权利”标准。(注：上述关于“基本权利”含义的表述来源于韦恩·拉 法耶、杰罗尔德·伊斯雷尔：《刑事诉讼》[Wayne R.LaFave & Jerold H.Israel,Criminal Procedure,West Publishing Co.,pp.52—53(1992)]。)
“基本的公正性”原则的出发点是，通过第十四修正案正当程序条款使各州适用与第五修正案相同的限制。在第十四宪法修正案刚刚通过时，虽然只有少数联邦最高法院判例解释了第五修正案的正当程序条款，但是该条款的基本性质已完全确定。正当程序的概念可以追溯到大宪章，这一点英国和美国的学者已经进行过充分的讨论。这些权威著作已经将正当程序确立为一个着眼于实质而不是形式的灵活的正义概念。正当程序比起权利法案其他条款中的概念是一个“更不固定、更灵活的概念”。法兰克福特大法官认为正当程序“也许是我们的法律中最不固定的概念——极少局限于历史，最大限度地吸收不断进步的社会中富有生命力的价值的概念”。(注：亚当森诉加利福尼亚案(Adamson v.California,332 U.S.46，1947)。)因此，它不局限于程序的公正，还可以 对州立法的内容施加限制，是一个“自然法”理论背景下的概念。
第十四修正案和第五修正案的正当程序条款的本意是否具有这种弹性，或者是否具有“基本公正”观点所理解的宽泛性，在联邦最高法院内部一直是个有争议的问题。通过正当程序条款对州法施加实体限制的主张也因超出这两款的立法目的而广受批评。但是 ，联邦最高法院一贯地而且几乎是一致地接受了有序自由标准的弹性和宽泛。只有布莱 克大法官明确地拒绝接受这种标准。布莱克大法官主张，正当程序只是要求公平地适用 特定司法区内既定的法律程序。看看大宪章中的用词，只是要求根据“国家法律”(the law of the land)，(注：关于正当程序思想的起源，英美学界普遍接受的观点是来源 于英国大宪章第39条的规定：“凡自由人除经其同等地位者依法判决或根据王国法律， 不得被逮捕、监禁、没收财产或者自由。”该款规定即所谓的“国家法律”条款。布莱 克大法官在这里就追本溯源到了英国大宪章中的表述。)布莱克大法官将正当程序条款 解读为保障“由独立、公正的法庭运用既定的程序和适用既存的有效法律进行审判的权 利”。(注：邓肯诉路易斯安那案(Duncan v.Louisiana,391 U.S.145，1968)。当布莱 克大法官谈到州遵守既存法律的义务时——即不为特定案件创造新法——根据他一贯的 全部合并立场，他认为既存法律包括权利法案的保障。在布莱克看来，如果一个州的行 为没有违反权利法案的保障，就不能认为这种行为违宪，即使它与美国刑事程序的基本 传统相违背。)虽然联邦最高法院承认公平执行既定的程序是有序自由的一个要素，但 是它还是拒绝了布莱克大法官关于正当程序只要求固守“国家法律”的意见。
在方法论上，基本公正原则将重点集中于个案中的事实情况。一项被拒绝了正当程序的主张要经过“特定案件的总体情况的检验”。因为，“在一种情况下触犯人们的普遍 正义感的构成拒绝基本公正的东西，在另外一种情况下基于其他的考虑，可能够不上这 种拒绝。”(注：韦恩·拉法耶、杰罗尔德·伊斯雷尔：《刑事诉讼》[Wayne R.LaFave & Jerold H.Israel,Criminal Procedure,West Publishing Co.,p.54(1992)]。)按照 这种方法，正当程序应当根据案件的具体情况“逐案地”来定义，“其全部意义只能在 判决的过程中逐渐地查明。”
(二)基本权利标准与权利法案的关系
持基本的公正性立场的人主张，一旦接受了表现为有序自由标准的灵活的正当程序概 念，那么结论就是，正当程序的内容与权利法案的保障之间没有必然的联系。正当程序 概念具有可以离开权利法案而存在的“独立的力量”，虽然在特定的情况下它能提供与 权利法案同样的保护。显然，作为“一个自由社会制度中不断进化的判断标准”，正当 程序可能会施加超越权利法案具体要求的限制。反过来，即使某种做法在历史上被认为 与权利法案的具体要求相一致，但是技术上或者“我们的正义感”的变化也会使它与目 前的标准相矛盾。将正当程序条款包含于第五修正案本身已经内在地承认了正当程序可 以超出权利法案的具体保障。
第十四修正案的正当程序条款提供的保障也可能与权利法案的具体保障重复，这是一个比较麻烦的问题。在较早的赫塔杜案中，(注：赫塔杜诉加利福尼亚案(Hurtado v.California,110 U.S.516，1884)。)联邦最高法院主张，正当程序只包括除权利法案具 体保障之外的保障。联邦最高法院认为，第十四修正案正当程序条款与第五修正案正当 程序条款类似，如果第五修正案包括具体保障中的任何权利，就没有理由将其他的保障 归入权利法案了。因此，将正当程序条款理解为包括其他保障中的权利，就与一个“公 认的解释原则”相矛盾，即对一个与其他条款相互关联的条款的解释，不应当使其他条 款“多余”。然而，该案的主张是短命的，联邦最高法院最终在第十四修正案正当程序 条款中开发出了也受权利法案具体条款保护的各种权利。联邦最高法院后来指出，赫塔 杜案所引用的解释原则“只是一个建设工具”，它必须服从于传统的有序自由标准。正 当程序在历史上被理解为包括所有真正的基本权利，无论这些权利是否刚好也为权利法 案的具体条款所涵盖。因为正当程序是一个非常含糊的保障，权利法案的立法者完全可 能想到需要增加更为具体的条款，即使所包含的权利也为第五修正案的正当程序条款保 护。
一旦承认“有序自由”的标准还包括受权利法案保护的那些权利，就产生了联邦最高法院如何确定其中哪些权利受正当程序保障的问题。基本公正原则认为，并非所有的权利法案中的保障都是自由社会的基础。比如一些仅反映“18世纪英格兰关于查明事实的最佳方法的有限看法”的规定。(注：这里指采用大陪审团调查事实的方法。)其他的一些保障，其核心部分可能是基本的，而其他的特征仅仅是执行上的细枝末节，只不过由于习惯的力量而成为保障的一部分。从独立的有序自由的角度来分析，只有这种保障的核心部分才是正当程序不可缺少的要素。总之，根据基本公正立场，一些为前十条修正案所保障的权利可以完全地包含于正当程序，也有的是部分地包含于正当程序，但是还有一些则完全处于正当程序要求之外。
(三)“基本的公正性”原则的适用
“基本的公正性”原则主要流行于20世纪60年代以前，在这一阶段，联邦最高法院在对第十四修正案正当程序条款的解释上并不参考权利法案，也就是说，当事人以权利法案中的具体保障为根据提出的正当程序主张往往得不到联邦最高法院的支持。在保持这一总体特征的情况下，对“基本公正”原则的适用总体上可以分为两个时期，这两个时期对基本公正原则的适用也有不同的特点。
第一个时期从第十四修正案的通过到20世纪30年代早期。在这一阶段，联邦最高法院无一例外地驳回了被告人根据权利法案的具体保障提出的正当程序主张，但是根据其他的程序缺陷提出的正当程序主张却可以得到联邦最高法院的认可。这些案件成功的诀窍在于，被告方都强调了州的做法不具备基本的公正性，而不是在权利法案中寻求类似的保护。这反映了联邦最高法院的一种倾向，当州的实践直接威胁到事实认定的准确性时，在不援引权利法案的具体条款的情况下认定违反正当程序。这种姿态在30年代后的正当程序分析中继续发扬光大。
从30年代早期到60年代早期，联邦最高法院的路线发生重大变化，在适用基本公正原则时，联邦最高法院更为乐意在正当程序内开发与权利法案的具体保障类似的权利，而且许多保障已经不再与事实认定程序的可靠性直接相关。1932年的鲍威尔诉阿拉巴马案(注：鲍威尔诉阿拉巴马案(Powell v.Alabama,287 U.S.45,1932)。)是第一个以这种方式适用基本公正原则的案件。在该案中，联邦最高法院认定，州没有为被告人提供充分 的法律代表的行为已经违反了正当程序。在得出这一结论时，联邦最高法院并没有根据 第六修正案的律师权条款，而是根据公正审判的正当程序要求——当被告人无力代表自 己时，有效的律师帮助是公正审判的必要条件。
到了50年代晚期，联邦最高法院已经以不同的方式表明，正当程序包括大多数权利法案中的刑事程序保障：第四修正案的禁止无合理根据的搜查；第五修正案的禁止双重危险、反对自我归罪；第六修正案的公开审判权、告知权、与不利证人对质权、律师权；第八修正案的禁止残忍和非常的刑罚权。但是，联邦最高法院还认定，有序自由并不包含这些保障的其他方面，而且在任何情况下它都不要求第五修正案规定的大陪审团起诉。
(四)“基本的公正性”原则的衰落
“基本公正”的正当程序标准具有相当强的灵活性，在实现个别化的程序正义方面是其他原则不可比拟的。但是换一个角度来看，这又恰恰成为“基本公正原则”的缺陷。 在上文提到的亚当森诉加利福尼亚案件中，布莱克大法官对基本公正原则发起了猛烈的 攻击。他认为基本公正原则是让联邦最高法院以“以自己的‘庄重’和‘基本正义’概 念来代替权利法案的语言”。其适用“完全取决于特定法官的伦理和道德思想”，而不 是“宪法的书面文字规定的界限”，具有强烈的主观色彩。虽然布莱克大法官没有说服 大多数大法官接受他的全部合并主张，但是他对基本公正原则的批评却大大促进了选择 性合并原则的发展和对它的最终接受。他的批评还在某种程度上促使50年代一些适用基 本公正原则的判例放弃了个案分析的方法。到了20世纪60年代，联邦最高法院多数派开 始从基本公正原则转向选择性合并原则。
四、“选择性合并”(selective incorporation)的立场
(一)选择性合并的法理与论争
选择性合并观点的杰出代表是布伦南大法官。“基本公正”观点与“选择性合并”观点在很多方面具有相通性，在界定正当程序的范围方面，二者都奉行一个最终的“有序自由”标准，因此都认为正当程序只包括根据有序自由标准具有基本性的权利；对于权利法案，二者都认为有序自由概念有可能包括其中的某些保障，但是也可能包括超出这些保障的权利。但是在运用有序自由标准认定基本权利的方法上，“基本公正”观点和 “选择性合并”观点却有重要的分歧。基本公正原则往往根据个案的特定情况来衡量保 障的某一要素的重要性，而选择性合并则将该项保障作为一个整体来衡量其重要性。结 果，对于一项出现于权利法案中的保障，这两种观点所认定的权利范围往往是不同的。
权利范围上的差异也会对裁决范围产生影响。一个根据基本公正原则作出的裁定所确 立的保障，理论上只是确立了与权利法案保障某一方面同等的正当程序保护。然而，选 择性合并将特定保障作为一个整体，据此作出的裁定就会包括该保障的全部范围。如果 一项保障被认为是基本的，正当程序实际上就“合并”了整个保障，那么各州就要适用 对联邦施加的相同的限制。不仅如此，在此之前联邦刑事诉讼中通过一系列先例发展起 来的所有标准都要推广适用于各州。因此，一些美国学者将这种合并形象地描述为具有 “批发的性质”。
选择性合并曾经被批评为对全部合并的结果主义的修正。联邦最高法院企图将权利法案的所有保障通过第十四修正案的正当程序条款适用于各州，但是又担心个别保障——例如民事陪审团和大陪审团——可能会产生问题，因此创造了一个选择性合并原则。联邦最高法院多数派并没有直接回应这些批评，而是在一系列判例中详细地说明了从基本公正原则到选择性合并原则的转移。联邦最高法院从以下几个方面论证了选择性合并原则的存在理由：
第一，选择性合并原则可以有效地防止主观性。支持选择性合并的大法官们坚持认为，选择性合并可以避免基本公正原则所固有的主观性。因为，选择性合并原则在确定一项权利是否为“有序自由”所必须时，并不考虑特定案件的“总体情况”。在他们看来，允许根据“每一个案件的事实情况”来评价一个权利导致了“非常主观和过分自由”的判断。根据选择性合并原则，一项保障一旦被认为是基本的，那么联邦最高法院此后的分析思路就会遵循该项保障的文本表述和先例规则，自由裁量的余地就会被大大降低，也不必逐案地诉诸“有序自由”标准。但是，上述理由遭到了反对派的批评。因为，除布莱克大法官以外，支持选择性合并的法官并不完全排斥结合案件具体情况进行考察 的基本公正分析方法。正当程序不限于权利法案提供的保障，而这些额外的保障恰恰要 依赖于基本公正型的分析。
第二，选择性合并原则可以统一执法尺度。从基本公正到选择性合并的转变也被认为是州法院系统有效实施正当程序限制所必须。在传统的基本公正原则之下，正当程序的标准很不明确，各州法院难以一贯地适用。联邦最高法院结合个案具体情况进行判决的 方法，使各州在解决不直接涉及类似因素的案件时失去了可以参考的标准。与基本公正 原则相比，选择性合并原则的实用性是不可否认的。一旦特定的保障被认定为基本的， 州法院就要遵循对于该保障的文本规定和联邦诉讼中解释这种保障的各种先例。然而， 选择性合并的批评者认为，仅仅为了便于执法而将扩大州的义务并不适当，执法上的方 便不应当超越联邦主义的利益。
第三，选择性合并可以照顾到州的联邦主义利益。艾伦大法官曾经指出，“联邦最高法院的审查意见中，无一例外地指出了尊重‘州的自治性’的需要”。布伦迪大法官曾 经告诫联邦最高法院不要不适当地介入州的试验：“在经济和社会事务中保持试验是一 个严肃的责任，对试验权的拒绝将会给国家带来严重的后果。”(注：新州冰制品公司 诉利布曼案(New State Ice Co.v.Liebman,285 U.S.262，1932)。)法兰克福特和哈伦 大法官也在不同的场合中以此作为反对全部合并或选择性合并的主要根据：首先，超出 基本公正最低要求的裁决会损害地方控制刑事司法程序的价值观；其次，将同样的宪法 标准适用于联邦和州，忽略了联邦和州的刑事司法制度的重大差异；最后，合并权利法 案中的保障会使各州的刑事司法程序失去差异性和试验的余地，而这正是设计更为明智 、公正的刑事司法制度所必需的。(注：参见法兰克福特大法官在亚当森诉加利福尼亚 案中的附议；以及哈伦大法官在马洛伊诉霍根案中的异议。)但是，支持选择性合并的 大法官们并不认为选择性合并会严重影响对刑事程序的地方控制。戈德堡大法官认为： “否定各州损害宪法权利的权力，不会增加联邦的权力，而是既限制联邦也限制了州政 府的权力，这有利于保护个人的基本权利和自由。在我看来，这增进了而不是减损了处 于我们的联邦制概念核心的、防止权力过度集中于政府(无论是州还是联邦)的基本政策 。”(注：波因特诉得克萨斯案(Pointer v.Texas,380 U.S.400,1965)。)他们虽然承认 州刑事司法制度负有的责任和面临的困难不同于联邦刑事司法制度。但是他们认为各项 保障有充分的弹性考虑这些差异。当反对选择性合并的大法官批评多数派忽略了布伦迪 大法官的告诫，根本没有注意到试验的价值时，戈德堡大法官和布莱克大法官指出，对 州的试验权的承认，不能膨胀到拿权利法案所保护的公民基本自由作为代价。(注：邓 肯诉路易斯安那案(Duncan v.Louisiana,391 U.S.145，1968)。)
(二)选择性合并的适用
从基本公正到选择性合并的转变发生于60年代。最初的一些判例并没有明确地将裁判基础建立在选择性合并原则之上，但是从结果上看，它们已经使第四修正案禁止不合理搜查、第八修正案禁止残忍和非常刑罚和第六修正案的律师权充分地适用于各州。(注：这些判例包括：马普诉俄亥俄案(Mapp v.Ohio,367 U.S.643,1961)；鲁滨逊诉加利福尼亚案(Robinson v.California,370 U.S.660，1962)；克尔诉加利福尼亚案(Ker v.California,374 U.S.23,1963)；吉迪恩诉温赖特案(Gideon v.Wainwright,372 U.S.33 5,1963)。)到了1964年，以第五修正案反对自我归罪特权被确认为标志，(注：马洛伊 诉霍根案(Malloy v.Hogan,378 U.S.1,1964)。)选择性合并明确成为联邦最高法院多数 派的观点。到1969年为止，已经相继合并了第六修正案的迅速审判、陪审团审判、与不 利证人对质、利用强制程序获得证人的权利，以及第五修正案的禁止双重危险条款。到 60年代末，正如布伦南大法官指出的，联邦最高法院已经改变了“法律的面貌”，选择 性合并原则已经牢固地确立于第十四修正案的理论之中。与刑事司法程序相关的绝大多 数保障都被并入第十四修正案正当程序条款。而且，在剩余的四个保障中(第五修正案 的大陪审团起诉、第六修正案公开审判和合理告知、第八修正案禁止过多保释金)有三 个(除大陪审团起诉的权利外)似乎也只是时机问题。其中第六修正案的公开审判权和合 理告知权在1979年中被认定适用于各州。(注：甘尼特公司诉得帕斯奎尔案(Gannett Co .v.Depasquale,443 U.S.368,1979)。)
(三)正当程序的独立性
在适用基本公正原则时期，联邦最高法院偶尔会用正当程序条款来对各州的刑事诉讼施加不属于权利法案具体保障的限制。在选择性合并原则下，这种情况仍然是可能的，因为正当程序被认为具有独立于被合并的保障的效力。但是按照人们最初的设想，联邦最高法院在裁决时会经常援引被合并的保障，而将正当程序作为一种最后手段，用以规范超出权利保障涵盖范围的实践。然而联邦最高法院似乎在运用正当程序条款时感到非常的得心应手，经常用正当程序条款规范本属于被合并的保障涵盖范围的实践。(注：韦恩·拉法耶、杰罗尔德·伊斯雷尔：《刑事诉讼》[Wayne R.LaFave & Jerold H.Israel,Criminal Procedure,West Publishing Co.,p.61(1992)]。)60年代以后，联邦 最高法院单独依赖正当程序条款已经不是一种偶然的做法。实际上，联邦最高法院非常 频繁地直接以正当程序为根据作出裁定，裁定的覆盖面也非常广泛。据统计，美国近50 年来，在上诉到联邦最高法院的案件中，有40%的案件与正当程序有关。(注：威廉姆· 芒罗：《合众国政府》(William B.Munro,the Government of the United States),5th ed.,p.520.)正当程序可以充当对检察官行为施加宪法限制的主要工具：禁止报复 性指控、披露无罪证据材料的义务以及禁止不适当的和有偏见的终结陈述的要求；对于 有罪答辩各方面的宪法限制，包括辩诉交易和对答辩的接受；在审判中关于证明责任的 宪法限制——政府排除合理怀疑地证明有罪的责任，以及对推定适用的限制；被告人的 出庭权和作证权。当诉讼进行到量刑阶段，宪法性程序保障开始减少，但是就大多数已 经存在的保障而言，都是以正当程序为基础的。除此之外，在缓刑和假释撤销程序中， 正当程序条款也是为被告人提供宪法保障的主要源泉。
五、美国刑事正当程序的范围
宪法第十四修正案正当程序条款对美国的刑事司法产生了深远的影响。在美国双轨制的法院系统中，虽然联邦的刑事司法管辖区域在不断地扩大，但是大约99%的刑事起诉都是在州法院系统提起并进行审判的。(注：韦恩·拉法耶、杰罗尔德·伊斯雷尔：《 刑事诉讼》[Wayne R.LaFave & Jerold H.Israel,Criminal Procedure,West Publishing Co.,p.46(1992)]。)也就是说，在美国占案件总量99%的刑事诉讼都是可以 不适用权利法案中的权利保障的。但是到60年代后期，随着权利法案中的大多数具体保 障都已经推广适用于各州，权利保障的适用率也就从1%推进到100%。因此，说正当程序 条款改变了美国“法律的面貌”，是丝毫不为过的。
美国宪法前十条修正案中有下列条款与宪法为刑事被告人提供的保障直接相关：第四 修正案(不受无理搜查和扣押的保障)；第五修正案(大陪审团起诉的权利、禁止双重危 险、反对自我归罪特权、正当法律程序)；第六修正案(迅速和公开审判权、公正陪审团 审判的权利、被告人获得告知的权利、与不利证人对质权、律师权)和第八修正案(保释 金方面的权利、不受残忍和非常刑罚的保护)。经过联邦最高法院的“选择性合并”， 美国宪法前十条修正案(即权利法案)的绝大多数条款都已经被纳入第十四修正案正当程 序条款要求的范围，各州必须适用。只有两个权利法案中的保障——第五修正案要求大 陪审团开始刑事诉讼程序的要求和第八修正案禁止过多保释金的规定——没有通过第十 四修正案的正当程序条款被推广适用到各州。
但是，关于美国刑事正当程序的范围，需要指出的有以下几点：第一，美国存在联邦和州两个法院系统。通过选择性合并适用于各州的权利法案保障只是州法院系统必须遵守的正当程序的限制，也就是说，根据宪法第十四修正案的正当程序条款受到的限制。而对于联邦法院系统来说，则适用宪法第五修正案正当程序条款的限制，换句话说，权利法案提供的所有对刑事被告人的保障都约束联邦法院系统，包括大陪审团起诉的权利和禁止过多保释金的保障。可见，联邦系统的刑事正当程序的范围要广于州系统的刑事正当程序的范围。第二，无论是联邦法院系统的正当程序还是州法院系统的正当程序，都不限于权利法案中列举的对刑事被告人的权利保障，还包括宪法正文中所提供的保障。至于这些保障是仅对联邦法院系统施加的限制，还是也适用于州法院系统，则取决于该宪法条款是否已经明文指出适用于各州。例如宪法第1条第9项禁止各州停止人身保护令的特权的规定，也属于州法院系统的刑事正当程序的范围。第三，美国的刑事正当程 序，虽然以现有的宪法规定为基础，但是又不限于此。在方法论上，虽然“基本的公正 性”的观点已经趋于衰落，但是联邦最高法院并没有完全放弃这一分析思路，而是将它 作为“选择性合并”的一个有益的补充。正如联邦最高法院所指出的，正当程序是指“ 那些处于我们的文明和政治制度之根基的自由和正义的基本原则”，因而必须着眼于“ 权利本身的内容”，而不是“程序的特定形式”。(注：赫塔杜诉加利福尼亚案(Hurtado v.California,110 U.S.516，1884)。)因此，如果着眼于过去，刑事正当程序不仅限于那些体现于宪法的权利保障，而且还包括那些体现了基本的自由和正义原则的普通法权利；如果着眼于未来，刑事正当程序是一个开放的权利保障体系，不限于现在已经获得确认的权利保障，而且随着时代的发展随时可能会纳入一些新的价值和要求。