我国劳务派遣法律结构分析，本文主要内容关键词为：劳务论文,结构论文,我国论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
劳务派遣是指派遣机构与劳动者签订劳动合同，再依派遣协议将劳动者派至用工单位，劳动者在用工单位的管理、监督、支配下从事劳动的一种特殊用工方式。劳务派遣主要分两种类型。① 一是常雇型劳务派遣。即派遣机构与劳动者签订较长期限劳动合同或无固定期限合同，劳动者在等待派遣期间、两次派遣间断期间、派遣机构撤回或用工单位退回劳动者期间，即便劳动者没有提供实际劳动，派遣机构与劳动者之间劳动关系依然有效，派遣机构有义务继续支付工资。二是登录型劳务派遣。即劳动者在派遣机构预先登记，但不与派遣机构订立劳动合同，直至用工单位提出用工需求时，派遣机构才与劳动者签订劳动合同，派遣机构以与用工单位约定的实际用工期间为自己与劳动者之间的劳动合同期间，劳动者在用工单位工作期间届满或被退回，派遣机构与劳动者的劳动合同也随之终止。
常雇型劳务派遣主要在下列方面有别于登录型劳务派遣：常雇型劳务派遣存在“待雇期间”以及由此而产生的待雇期间“工资”支出，常雇型劳务派遣机构和用工单位之间存在派遣工“退（撤）回机制”，而登录型劳务派遣不存在待雇期间及退（撤）回机制；另外，常雇型劳务派遣机构以完全雇主身份承担责任。待雇期间、退（撤）回机制以及派遣机构的完全雇主责任承担使得常雇型劳务派遣机构变成不断吞吐劳动力的“蓄水池”和“配送中心”。常雇型劳务派遣，雇佣关系稳定，辐射面广泛，它对于容纳失业人员、稳定就业市场以及及时灵活地满足企业用工需要有着十分重要意义。
2007年，我国《劳动合同法》首次对劳务派遣进行规范，从其中第57条、第58条等规定上看，我国法律规范的劳务派遣应属于常雇型劳务派遣。然而据笔者调查，目前我国实践中普遍运作的却是登录型劳务派遣。立法与实践的错位反映了我国理论界对劳务派遣的类型及结构缺乏深入研究。待雇期间及“工资”支付、派遣工退（撤）回机制以及派遣机构雇主责任是常雇型劳务派遣中的核心问题，笔者拟对这些问题进行研究，并就此提出立法建议。
一、待雇期间及其“工资”支付
待雇期间是指劳动者雇佣关系存续而使用关系暂时中止的间隙期间，它包括派遣员工在与派遣机构签订劳动合同后等待派遣期间、两次派遣间断期间、派遣机构撤回或用工单位退回劳动者而又未被重新派遣出去的期间。待雇期间的存在是常雇型劳务派遣运作的重要标志，待雇期间的核心问题是待雇期间“工资”支付问题。
我国《劳动合同法》第58条第2款明确规定：“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”支持上述规定的一种理由是，“未能将所雇用的派遣工派遣出去工作而导致的经营风险应当由派遣机构自己承担”。② 笔者认为该观点值得商榷。事实上，《劳动合同法》第58条规定是目前我国实践中常雇型劳务派遣难以生存和发展的主要症结所在。实践中，为了回避待雇期间高额的成本支付，各派遣机构普遍将用工单位退回派遣工的条件（期限）与自己和派遣工之间的劳动合同的解除条件（期限）统一起来，即采取登录型方式经营派遣业务，而登录型劳务派遣的运作使得许多大型的劳务派遣机构无法储备足够的劳动者以调剂余缺，劳务派遣的机动性大大降低。
笔者认为，劳务派遣涉及三方主体，而劳务派遣用工方式的选择主要取决于派遣机构和用工单位两方主体。在同工同酬的法律强制性规范要求下，③ 用工单位依派遣协议支付的管理费必须低于直接雇佣的雇佣成本（包括招聘、培训、人事劳动管理、处理劳动争议等），用工单位才可能会选择劳务派遣。而派遣机构接收的管理费在扣除自身经营成本，尚有合理盈利的情况下，派遣机构才有可能继续经营。按照马克思政治经济学观点，劳动是价值创造的源泉，劳动力在使用过程中创造的价值，一部分用以支付工资，一部分留作企业利润（剩余价值），企业向劳务派遣机构支付的管理费用实际上是其利润的一部分转移，企业支付的管理费用扣除派遣机构经营管理成本，即为派遣机构利润。因此，用工单位的利润、派遣机构的利润以及派遣工本身的工资均源自于派遣工劳动创造。待雇期间的劳动者处于劳动中断期间，也即不创造价值。在此情况下，法律仍规定其可以获得一定收入，该笔收入从形式上看，是派遣工基于劳动合同而获得的工资性收入（因为待雇期间派遣工与派遣机构的劳动合同仍然有效），但实际上该笔收入的性质是一种保障性收入，即保障劳动者在职业中断时的基本生活需要，它与劳动者失业时领取的失业保险金没有本质区别。然而，对比失业保险金与待雇期间的“工资”的支付主体、支付标准和支付条件，不难发现，两者在制度上存在重大差异。失业保险金由社保机构从失业保险基金中向失业人员支付，支付标准较低，主要是保障失业者基本生活需要，失业保险金领取的前提条件是劳动者在职期间必须与用人单位共同缴纳失业保险费。而待雇期间的“工资”是由派遣机构支付，必须按照最低工资标准支付。我国《失业保险条例》第18条明确规定失业保险金的标准低于当地最低工资标准，因而待雇期间工资支付标准较高。而且派遣机构对待雇期间工资支付是无条件的，派遣工在职期间无需向派遣机构缴纳任何费用。显然，我国立法对派遣企业课加了过重的社会责任，而这种责任的施加违反了企业的经济本性。因此实践中，派遣机构回避待雇期间“工资”支付是其本能的反应，指责派遣机构的行为是不公平的。
对于待雇期间的“工资”支付，比较好的解决方式是降低支付标准，按当地失业保险金的支付标准支付待雇期间“工资”，同时要求派遣员工在职期间按照一定比例向派遣机构缴纳待雇“工资”储备金。缴纳比例可参照失业保险费缴费比例，即本人工资（派遣协议约定的工资）的3％左右，该比例对于派遣工不构成太大的负担，而且对派遣工来说，以极少比例的工资降低换取长期的雇佣及待雇期间基本生活保障符合派遣工的根本利益。据此我国《劳动合同法》第58条第2款应修改为：“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣机构应当按照所在地人民政府规定的失业救济金标准，向其按月支付报酬。”并规定：“常雇型劳务派遣机构可按照派遣工本人工资的3％收取待雇工资储备金。”
按照这种制度安排，派遣工在劳动合同有效期内，工作中断期间，可以从派遣机构领取待雇“工资”，而当派遣工与派遣机构解除或终止劳动合同后，可从社保机构领取失业保险金。如此既全面地保护了派遣工利益，又减轻了派遣机构负担。
二、派遣工退（撤）回机制
派遣工退（撤）回是指在常雇型劳务派遣中，在派遣协议有效期内，派遣协议双方当事人即用工单位或派遣机构依约定或法定的条件退回或撤回派遣工的一种法律行为。协议退（撤）回是由双方根据用工需求或用工实际情况协商一致退（撤）回；而单方退（撤）回派遣工，必须依法定条件进行，分为用工单位退回派遣工和派遣机构撤回派遣工，下文分述之。
（一）用工单位退回派遣工
在常雇型劳务派遣中，用工单位退回派遣工的条件一般应当低于法定解除条件。《劳动合同法》第65条第2款规定：“被派遣劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣机构，劳务派遣机构依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项为法定解除劳动合同条件，因此《劳动合同法》第65条第2款规定不仅将用工单位的退回条件与法定解除条件等同起来，而且将用工单位退回程序与派遣机构解除程序统一起来。如此一来，常雇型劳务派遣实质上就转化成了登录型劳务派遣。另外，《劳动合同法》第65条对用工单位退回条件规定得极不全面。笔者认为，解除劳动合同的条件有些可作为用工单位退回条件，有些则需要降低标准，用工单位退回条件与解除条件在立法中须进行合理衔接。
笔者认为，用工单位退回条件包括四点。一是用工单位可依《劳动合同法》第39条规定的条件退回派遣工。《劳动合同法》第39条中的6项规定中劳动者都存在严重过错，用工单位有权退回派遣工，用工单位也有权据此解除劳动合同。因此在过错性辞退中，用工单位和派遣机构退回条件与解除条件基本等同。二是用工单位可以低于《劳动合同法》第40条规定的条件退回派遣工。《劳动合同法》第40条属非过错性解除条款，根据该条款，企业解除合同必须符合提前30日通知的程序条件，还必须符合3项法定条件。作为退回条件，用工单位可不受提前30日程序性条件约束，同时《劳动合同法》第40条所列3项条件应降低为：（1）劳动者患病或非因工负伤，不能从事劳动；（2）劳动者不能胜任工作；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行的，经与劳动者协商未成的。在此三种情况下，用工单位可退回派遣工。降低条件是为了满足劳务派遣灵活用工需要，同时由于派遣工与派遣机构劳动关系仍然存在，该条件的降低并不损害派遣工利益。三是用工单位可依《劳动合同法》第41条规定退回派遣工。如用工单位发生《劳动合同法》第41条规定的经营严重困难情形而需要进行经济性裁员的，用工单位可将派遣工退回派遣机构，不受该条程序性条件约束。四是派遣协议约定的用工期限届满。
用工单位依上述条件退回派遣工时，派遣机构除可依《劳动合同法》第39条规定辞退派遣工外，其他情形下不得擅自解除与派遣工的劳动合同。对于被退回的劳动者，派遣机构必须承担重新派遣和支付待雇期间工资义务。
（二）派遣机构撤回派遣工
常雇型劳务派遣机构是雇主责任的终极承担者，派遣机构有义务也有权利对用工单位是否遵守劳动法进行监督。因此对用工单位严重违反劳动法及派遣协议义务行为，派遣机构可用撤回派遣工方式予以对抗。实践中，派遣机构与用工单位的撤回谈判在我国可以起到集体谈判难以起到的作用。④
派遣机构撤回派遣工的依据是《劳动合同法》第38条之规定。该条所列均属严重损害劳动者利益行为。若用工单位存在该条规定情形，派遣机构有权撤回派遣工。
综上，《劳动合同法》第65条应修改为：“派遣机构与用工单位协商一致可退回或撤回被派遣劳动者；用工单位有本法第38条规定情形，派遣机构有权撤回派遣工；有下列情形之一的，用工单位可以退回被派遣劳动者：（一）被派遣劳动者有本法第39条规定情形的；（二）被派遣劳动者患病或非因工负伤，不能从事劳动；（三）被派遣劳动者不能胜任工作；（四）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行的，经与被派遣劳动者协商未成的；（五）用工单位出现本法第41条规定的经营严重困难情形的；（六）派遣协议约定的用工期限届满。”
三、常雇型劳务派遣的雇主责任
劳务派遣从制度结构上就存在着规避劳动风险的倾向，这也是劳务派遣饱受诟病的重要原因，因此雇主责任的确定对于防止派遣机构和用工单位相互推诿责任和保护劳动者利益具有重要意义。关于雇主责任确定，目前国内外学界和立法形成两派观点：一是单一雇主说，即认为劳务派遣中只存在派遣机构或用工单位一个雇主；二是共同雇主说，即派遣机构和用工单位是劳务派遣中的共同雇主。围绕着单一雇主说和共同雇主说又形成了劳务派遣中的一重劳动关系说和双重劳动关系说。
持双重劳动关系说的学者主要有董保华、姜颖、曹艳春等。董保华教授认为，在劳务派遣中，派遣机构和要派单位（用人单位）是派遣员工的共同雇主，不仅派遣机构和派遣员工之间形成劳动关系，要派单位与派遣员工之间也存在劳动关系。其理由是，“劳动关系包括两个最基本的要素：一为劳动关系的主体，二为劳动关系的内容。在派遣机构和要派单位共同承担雇主义务的情况下，两者都不是完整地承担了劳动关系的义务，可视为半劳动关系。如果认为虽然两个主体各自只承担了劳动关系的部分义务，但仍以一个完整的主体承担部分义务，则构成双重劳动关系的理论；如果进一步认为派遣机构和要派单位两个主体也不完整，是法律上的半主体，则构成一重劳动关系的理论”⑤
显然，论者逻辑推理的大前提是：一个承担法律义务的主体必然对应一个法律（劳动）关系，两（数）个承担法律义务的主体必然对应两（数）个（劳动）关系，反之亦然。根据这一推理：派遣机构和用人单位分别承担劳动法义务，因而形成两个劳动关系。劳动者是劳务派遣中的对方当事人，在双重劳动关系理论下，劳动者则由两个“半主体”合并而成的，其中一个与派遣机构形成劳动关系，另一个则与用人单位形成劳动关系，因此论者认为在劳务派遣中，劳动者主体是“不够完整”的，所谓“不够完整是指派遣员工与另一用人单位存有劳动合同关系，或者不符合法律规定的订立劳动合同的主体条件”。⑥ 笔者认为，在双重劳动关系理论中，共同雇主、双（多）重雇主是等同概念，而共同雇主又必然对应双（多）重劳动关系，将雇主数量多寡作为判断一重劳动关系和双（多）重劳动关系的标准是该理论的致命错误，理论上有必要对此予以澄清。
（一）判断劳动关系数量的标准是劳动力与生产资料结合状况和劳动义务履行情况
就传统劳动关系而言，笔者同意董保华教授下列分析：“劳动关系包括两个最基本的要素：一为当事人，二为内容。作为劳动关系的主体要素，强调一方是劳动力的提供者，另一方是劳动力使用者，双方形成隶属关系的静态形式。作为劳动关系的内容要素，强调劳动力与生产资料相结合而进行劳动过程这一动态内容。就劳动关系本来意义，静态形式是为了保证动态内容；动态内容须通过静态形式来实现，两者不能分离。”⑦
在传统劳动关系中，劳动关系是静态形式和动态内容的统一，但随着劳动形态多样化，劳动关系也日趋复杂化。在非标准劳动关系中，劳动关系的静态形式与动态内容往往在不同时间、以不同方式发生分离。如非全日制用工情况下，劳动者可在一个时间段与几个雇主保持劳动关系，譬如劳动者在甲单位从事劳动4小时，在乙单位从事劳动4小时。但由于劳动力人身依附性决定了在同一时间内，劳动力只能向一个单位提供劳动，而劳动者未提供劳动的单位与劳动者之间就发生了劳动关系形式与内容的分离，兼职劳动关系与此类似。在劳务派遣关系中，派遣机构承担了劳动力“雇佣”职能，用工单位承担劳动力“使用”职能，劳动关系的形式与内容也发生了分离。但无论如何，一个完整的劳动关系必然是形式与内容的统一，其中内容即劳动力与生产资料的结合处于核心位置，任何时候劳动关系当事人建立劳动关系的目的都是为了实际发生劳动，只存在劳动关系的形式，而不存在劳动关系内容的劳动关系是不可能存在的。在标准的劳动关系中，劳动关系的形式与内容的结合是直接结合，而在非标准劳动关系中，劳动关系的形式与内容在不同时间中以不同方式结合。但在非标准劳动关系中，非全日制劳动、兼职劳动和劳务派遣中劳动关系的形式与内容的结合方式及其后果是不同的。在非全日制劳动和兼职劳动关系中，劳动关系的形式与内容是交替结合，在交替结合中形成双（多）重劳动关系，如上例中劳动者既与甲单位形成劳动关系，也与乙单位形成劳动关系，两个劳动关系都是形式与内容统一的完整的劳动关系；⑧ 而劳务派遣则不同，派遣机构的雇佣（形式）和用工单位的使用（内容）在劳动关系存续期间发生持续性的分离，同时又相互依存。在劳务派遣关系中，劳动者受雇于派遣机构，使用于用工单位，但只发生了一个劳动力和生产资料的结合，劳务给付对象始终是一个主体，劳动者得到一份工资、一份福利，参加一个保险，派遣机构的雇佣和用工单位的使用共同结合构成完整的劳动关系，因此劳务派遣关系是一重劳动关系。
（二）多个雇主并不必然对应多重劳动关系
多个雇主是复杂雇佣形态和复杂雇佣关系的产物，其一般出现在下列三种情况中。
1.共同雇佣、合伙雇佣、合伙企业雇佣。共同雇佣是指两个或两个以上雇主共同雇佣他人劳动并支付报酬行为；合伙雇佣是指个人合伙组织雇佣劳动者劳动并支付工资行为；合伙企业雇佣是指合伙企业雇佣劳动者劳动并支付工资行为。从民法理论来看，合伙组织的出资人必须对外承担无限连带责任，因此合伙雇佣属广义上的共同雇佣。民事上的共同雇佣（狭义上）可视为雇主主体的分裂，在其雇佣过程中共同雇主与受雇者形成的雇佣关系与传统的单一雇主与受雇者形成的雇佣关系没有本质区别，共同雇佣形成单一劳动关系。合伙组织则以合伙组织的名义雇佣劳动者，合伙组织与劳动者形成的劳动关系也必然是单一的劳动关系，劳动关系的形式与内容也是统一的。由此在共同雇佣形态下的共同雇主与劳动者之间的劳动关系是一重劳动关系。
2.多重雇佣。这是指一个劳动者与两个或两个以上雇主建立雇佣关系。董保华教授将其分为三种衔接形式。一是并列衔接，即两个或两个以上的劳动关系以钟点工的形式并列衔接。二是主从衔接，即两个或两个以上的劳动关系以主职与兼职的形式衔接。三是虚实衔接，即两个相衔接的劳动关系中，一个与劳动过程相联系，一个不与劳动过程相联系。如我国劳动制度改革中出现的特有的隐性失业、隐性就业。⑨ 多个雇主相对于劳动者都是独立雇主，并列衔接和主从衔接中的劳动者与多个彼此独立的雇主形成不同劳动关系，构成多重劳动关系。多个雇主并不构成共同雇主，各独立雇主彼此独立承担各自义务。虚实衔接中的劳动者只与原单位保持劳动关系，不提供实际劳动，但与新的用人单位建立劳动关系并提供实际劳动，劳动者与原单位的劳动关系只具有形式意义和过渡意义，不能视为真正意义上的劳动关系。事实上，我国在推进劳动制度改革过程中通过买断方式逐渐解决了这种比较畸形的劳动关系。因此在虚实衔接的劳动关系中实际上只存在一重劳动关系。
3.劳务派遣。尽管劳务派遣中的雇佣职能与使用职能分别由派遣机构和用人单位承担，但劳务派遣中的劳动关系是一重劳动关系，上文已作论述。
由以上分析可见，劳动关系是内容与形式的统一体，而内容是其核心，判定一重劳动关系还是多重劳动关系取决于劳动力与生产资料是单一结合还是双（多）重结合，而不取决于雇主的数量。一般来说，单一雇主、共同雇主对应一重劳动关系，双（多）重雇主对应双（多）重劳动关系。劳务派遣中的劳动关系是一重劳动关系。
（三）常雇型劳务派遣中的雇主为单一雇主
单一雇主是常雇型劳务派遣的特质反映，也为我国《劳动合同法》第58条所确认。在常雇型劳务派遣中，派遣机构是派遣工法律上的雇佣者，是劳动关系的相对方。派遣机构不仅对劳动者的雇佣、培训、人事劳动管理等承担责任，而且要对劳动关系的维持承担责任，即派遣机构在派遣工用工中断期间承担继续雇佣义务。同时，派遣机构对用工单位全部用工过程负有安全监督义务，对于用工单位因义务违反而导致的对派遣工的赔偿责任，派遣机构必须承担终极的法律责任。派遣机构雇主责任的承担并不免除用工单位的法律义务，用工单位必须承担安全、卫生等与生产过程相关的义务，也必须承担工资、福利、社保金等支付义务。但用工单位的义务承担应视为派遣机构与用工单位的内部关系，用工单位因违反派遣协议和法律规定义务而产生的赔偿和支付义务首先由派遣机构承担，派遣机构在承担后，可再向用工单位追偿。
劳务派遣中的派遣机构与用工单位相互推诿责任和合谋侵害派遣工利益的行为，历来倍受指责，⑩ 确定派遣机构的单一雇主地位，可期达到下列目的：通过强化派遣机构雇主责任，迫使派遣机构主动加强对用工过程的监督，对于用工单位损害派遣工利益的行为，单一雇主责任会迫使派遣机构站在派遣工立场上与用工单位进行谈判，而不是与用工单位合谋损害派遣工利益。
四、结语
待雇期间及其工资支付、派遣工退回（撤）机制、派遣机构雇主责任确定是常雇型劳务派遣的三大核心制度，这些制度的健全是常雇型劳务派遣正常运行的重要保证。当然，就我国劳务派遣立法来看，健全常雇型劳务派遣制度还有必要对雇佣期限进行延长。《劳动合同法》第58条第2款规定：“劳务派遣机构应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同。”但2年的雇佣期限过短，它不利于常雇型劳务派遣实际运作，同时也不利于发挥常雇型劳务派遣机构稳定和促进就业的社会功能。常雇型劳务派遣中的劳动合同期限应以确定为10年以上固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同为宜，派遣机构长期雇佣及无固定期限责任承担为政府分担了就业压力，也保护了劳动者利益，因此对常雇型劳务派遣政府应给予必要的政策和资金支持。
注释：
① 对于劳务派遣的类型及内涵目前学界有不同看法，笔者同意大多数学者的两分法，实践也与这一分类吻合。
② 董保华：《劳动力派遣》，中国劳动社会保障出版社2007年版，第360页。
③ 《劳动合同法》第63条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”
④ 吴宏洛：《劳务派遣发展探索——基于福建省劳务派遣的调查》，载《福建行政学院学报》2008年第5期。
⑤ 董保华：《劳动力派遣》，中国劳动社会保障出版社2007年版，第274页。
⑥ 董保华：《劳动力派遣》，中国劳动社会保障出版社2007年版，第280页。
⑦ 蕾保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年版，第212页。
⑧ 实际提供劳动但未签订书面劳动合同应视为采取口头合同形式。
⑨ 董保华：《劳动力派遣》，中国劳动社会保障出版社2007年版，第118页。
⑩ 参见黎建飞：《“派遣劳动”应当缓行》，载《法学家》2005年第5期；王全兴、候玲玲：《我国劳动派遣的负面作用及其立法对策》，载丁薛祥主编：《人才派遣理论规范与实务》，法律出版社2006年版。
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