晚清法制变革中的法官考选制度研究，本文主要内容关键词为：晚清论文,法官论文,法制论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D909 文献标识码：A 文章编号：1000-2820(2004)04-0051-06
从1906年开始，到1911年清朝灭亡为止，清政府构筑近代司法系统的活动，不仅为近代中国引入了一整套专门的规范司法审判事务的法律及草案，在一定范围内建立起一个大理院为首，体系完整、相互独立的分级审判机构，而且还在中国形成了一批具备专门法律知识的独立的职业法官(推事和检察官)。与中国传统的任官方式相比，具备一定的专业知识成为近代司法人员的基本素质之一，而对专业素质的审查是通过法官资格标准的设定和适用来进行的。晚清政府逐步严格了法官专业素质考察的标准，宣统二年颁布的《法院编制法》及所附的《法官考试任用暂行章程》，明确了职业法官(推事和检察官)的选任必须以专门的法律考试为前提条件。同年秋季，清政府在全国范围内进行了中国首次法官资格考试，以此来组建独立的职业法官群体，为地方及初级审判厅选拔、培养法官队伍。
目前对晚清法官选任考试制度的研究成果，根据笔者粗略的搜集，大致有程燎原的《清末法政人的世界》下篇第12部分“法政人之家(下)：审判衙门”，[1]李启成的《宣统二年的法官考试》，[2]于语和、李夏珩的《鉴往知来：谈中国近代司法考试对今天的影响》[3]和肖军的《清末新政中法官(审判人员)的选用》。[4]上述四部著作和论文中，运用的资料各不相同，除对考试相关的法律、法规都做了引述外，程燎原文主要以《申报》为资料来源，对清末法院内的人员配置、法官考试的考试过程、录取情况做了详细的介绍，如列出了京师考试的最优等人员名单和提前举行的广西法官考试录取名单，并对四川的录取人数做了说明。李启成文以《京津时报》为资料，详细记述了宣统二年秋在北京进行的考试情况，增列了优等人员名单，并对云南的考试录取人数做了说明。肖军的论述主要以《政治官报》为主，是笔者见到的最早的关于晚清法官任职资格考试的文章。
上述研究成果已经可以大致反映出清末法官考试的全貌了。但也许是近代史研究中必然会出现的结果，以上研究成果中，也存在着一些分歧、疏漏。例如，他们均未对甘、新二省的考试进行说明，在录取人数上的统计也不尽相同。同时，也有一些错误的结论，如认为新疆实际上没有进行法官考试、[2]法官考试考题是全国统一的[1]等等。立足于已有的研究，笔者根据自己掌握的一些资料，对清末法官资格考试制度提出、实施过程作一梳理，翼图明晰近代中国法官制度特殊的发展历程，以求对相关课题研究的补充与完善。
一、考试制度确立前的法官选任方式
“法官”一词是传统话语中对官员审断案件的一种动态描述。《辞源》称法官为掌法律刑狱的官吏，其最早见《商君书·定分》，“吏民(欲)知法令者，皆问法官”。后《新唐书·官志》(一)载“九日推鞠得情，处断平允，为法官之最。”由于传统官制中没有专门的司法审判人员，尤其是在地方一级，所以，凡参与审案、判决的人员都算的上是法官。近代意义上的法官是伴随着独立的司法审判机构的出现而逐渐产生的。根据1902年晚清政府与英国、美国、日本等列强续定的通商条约的规定，列强允诺，只要清政府改革法律与司法，则领事裁判权的放弃是可以商量的。(注：以《中英续议通商行船条约》第十二款最为典型，“中国欲整顿本国律例，以期与各国律例改同一律。英国允愿尽力协助以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善， 英国即允弃治外法权”。)但直到1906年“仿行宪政”(注：1906年7月，慈禧发布了《 宣示预备立宪先行厘定官制谕》，开始进行“仿行宪政”。虽然她在1901年就提出实施 “新政”，但“在1905年9月到1906年9月这一年里，朝廷趋向赞同立宪，法律和司法的 改革才有新的实质性进展。”(引自[美]任达：《新政革命与日本——中国，1898—191 2》，李仲贤译，江苏人民出版社，1998年版，第200页。))政策提出后，围绕着“司法 独立”权力模式的构建，近代的法院和法官制度才开始逐步发展起来。
清末最早出现的法官主要集中在京师以及天津、东三省等部分地区，对于法官的任用，其选任方式也主要是以传统的请、简、奏补、委用等任官方式为主，而非考试。
光绪三十二年，清政府将大理院定为最高审判机构，(注：“司法之权则专属之法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与行政官相对峙，而不为所专制。”(见“庆亲王弈劻等奏厘定中央各衙门官制缮单进呈折”，故宫博物院明清档案部编《清末筹备立 宪档案资料》(下)，第462页，中华书局1979年版。))并颁布了《大理院审判编制法》 。它于光绪三十三年三月初一日开始正式运转，自此以后的上报案件“不分奏咨，一律 移交大理院接办”。(注：《东方杂志》第四年第六期“各省内务汇志”，第293页。) 同时颁布的《大理院官制》确定审、检合署制，即“于院卿以下设推丞、推官分办民刑 事审判事项，设书记官录事分办文牍及庶务事项。附设司直一厅，设总司直及司直，专 办检察案证及调度司法警察事项”。(注：《大清法规大全·吏政部》第五册，“法部 大理院奏核大理院官制褶”。)《大理院官制》对司法审判人员的称谓做了说明，按照 “远事德法，近仿东瀛”、“斟酌中外”的方针，将法官定名为推事、检察官，辅助人 员为都典簿、典簿、主簿三级。(注：“查推官之名，肇自有唐，相传甚古。然历代皆 属外僚。不系京职，考宋时大理有左右推事之称。拟改推官为推事，即以次通行内外审 判衙门，以符裁判独立之义。司直官称亦缘古制，惟名义近于台谏，尚与事实不符。拟 改总司直为总检察厅丞，司直为检察官，庶核实循名，人人易知其职守。”)对于大理 院法官的任用方式，按《大理院官制》职官表所载，大理院正卿、少卿为特简；刑科推 丞、民科推丞为请简；刑科推事、民科推事为奏补，其余都典簿、典簿、主簿为奏补， 录事为委用。总检察厅丞为请简，检察官为奏补，以下只设主簿、录事，任命方式与审 判厅相同。
不仅大理院如此，当时已建或筹建的审判厅在法官任用方面也主要是主管部门以请简、奏补的方式加以任命。根据清末官制改革的计划，相继在京师、直隶、东三省的省城、商埠地区设三级审判机构。(注：见“总核官制大臣庆亲王等奏续定各直省官制情形折”，该奏折所附的“行政司法分立办法说帖”建议，以三年为一期，筹办审判厅，将京师、直隶、江苏、奉天四处为建立新式裁判制度的第一期。(载《宪档资料》，第505页。))在《法部奏各级审判厅定期开办摺》中，对京师高等、地方审判厅的人员任用情况作了说明：“再司法机关于人民之利害安危关系最重，故任用法官较之别项人才倍宜 审慎，其有熟谙新旧法律及于审判事理确有经验者，自应酌加遴选以备临事之用。除由 臣部各司择其素称得力品秩相当之员，分派各厅外，其余或系奏咨调用，或由臣等札委 ，此项人员不分京外实却及候补、候选，均经采访确实，并次第传见，详细甄选，拟由 臣等量能器使，先行派厅委任，仍分别办事行走，俟一月后果能勤慎尽职，再行开列衔 名。”(注：《东方杂志》第五年第三期“内务”第191页。)
从实际操作看，此时法官人员来源是以具有一定法律知识的法政学堂毕业生和拥有审判案件经验的刑幕为主。虽然早在袁世凯于光绪三十三年在天津试办审判厅时，就已经开始任命法政留学毕业生为法官，(注：“所有两厅及谳居办事人员，就平日研究谳法暨由日本法政学校毕业回国之成绩最优者，并原有府县发审各员，先令学习研究试验及格，按照分数高下，分别派充。古人争濯磨，尚无滥竽充数之事。此设置厅司，选用官 员之实在情形也。”(见《东方杂志》第四年第十期“内务”，第479页。))但在学堂选 官制度取代科举选士制度前，并非任官的主流模式。注重一般性的法律经验的职业特性 ，使得这时期的法官选任主要来自于传统官僚。例如，当时大理院就从旧刑部及其它衙 门中抽调大量熟悉审判事务的人员，“故自去年十月以来，谨就素所知者，于法部及各 衙门前后奏调七八十员，以为办事制基础”。[5](P.827)由此，旧刑幕自然成为当时法 官的重要来源之一。《各级审判厅试办章程》规定：“推事、检察官各员由督抚督同按 察使或提法使认真遴选品秩相当之员或专门法政毕业者或旧系法曹出身者或曾任正印各 官者或曾历充刑幕者抑或指派部员，俱咨部先行派署。”(注：《大清法规大全·法律 部》卷七“审判”，“法部奏筹办外省省城商埠各级审判厅补订章程办法摺并清单”。 )
当然，仿自德、日的法官制度，在法官选任方式上都是严格的法律专业资格考试模式，清政府沿袭旧有的任官方式选任法官只是暂时性的过渡措施，“惟创办之始，法官考试任用章程未实行以前，以略予变通”。(注：《大清法规大全·法律部》卷七“审判”，“法部奏筹办外省省城商埠各级审判厅补订章程办法摺并清单”。)从宣统元年开始，为即将到来的在省城、商埠设立三级审判厅体制作准备，法部强调，法官的选任优先从法政学堂毕业人员和有审判经验的人员中选拔。(注：《东方杂志》第六年第七期“宪政篇”，第391—393页。)同时，法部尚书葛宝华专折上奏，恳请各省督抚“于省 城及商埠等处设立审判研究所，转为造就审判人才起见”，等到开办时，“或雇用一二 员于审判上之有经验者，亦无不可”。要求文到一月，即行开办。(注：《政法杂志》 第一年第六期“附录”。)审判研究所等速成法学知识培养机构在各省的设立，大量传 统官僚开始逐渐过渡为近代专业型法官，这为法官考试制度的实施提供了基础。
二、法官资格考试制度的确定
宣统元年十二月二十八日颁布的《法院编制法》，是晚清政府在审判机构制度规范上的一大进步。与以往的编制法、试办章程相比，《法院编制法》首次明确规定专门性的法律考试是选任法官的先决条件，其后所附的《法官考试任用暂行章程》详细规定了法官考试的具体办法。
首先，晚清政府开始强调法官专业知识与职业间的紧密关系。宪政编查馆在向清政府提交的奏折中，明确了法官考试作为法部任用法官的先决条件：“拟请饬下法部，嗣后于考试任用各项法官时，务须钦遵颁定暂行章程，严切奉行，不得稍存宽假。”(注：本条及以下所引奏折内容均见《大清法规大全·法律部》卷七“司法权限”，“宪政编查馆核定法院编制法另拟各项暂行章程摺并清单”。)至于以考试的方式选任法官的必要性，奏折认为：“审判得失为人民生命财产所关，亦为将来改正条约所紧。任用苟不得其人，则上足以损法令之威严，下适以召闾阎之藐玩，众心散失，贻患无穷。现在财政困难，各直省不惜增加数百万之负担以筹设数十百之审判衙门，原为清理讼狱，保持公安起见。倘以庸暗之员滥竽充数，则经费掷之于无用，各该厅且将为酿祸之媒。”从法律与社会之间的关系上看，当法律成为控制社会的主要手段时，司法审判人员掌握着调整社会各利益平衡的杠杆，其职业素质的高低与社会秩序的稳定与否有着密切关系。
其次，法官考试制度明确了法官考试的方式和主要内容。按照《法官考试任用暂行章程》的规定，考试共分为两次，第一次考试分笔述、口述二种。笔述及格者，再令口述。口述科目以主要科为限，笔述除第五条所定各科外，应再令拟论说一篇，以主要科命题。通过第一次考试的人员分发地方以下审判厅、检察厅学习，学习期为两年，在此期间，学习人员没有法官资格。待期满后经第二次考试合格的，才能担任候补推事、候补检察官。第二次考试以“查验实地练习优劣为主。仍分笔述、口述二种。笔述以实地案件为题，应详叙事实理由，拟定判决以对。口述以第五条所载主要科为限。”如果第二次考试不及格，则“仍发行原厅学习，一年期满再行考试。仍不及格者，应即罢免”。
《法官考试任用暂行章程施行细则》对第一次考试方式和内容做了较为细致的规定。该《细则》第二十八条规定，“笔述考试分为二场，间日行之，俱当日交卷。其分场科目如左：第一场奏定宪法纲要一题；现行刑律二题；现行各项法律及暂行章程二题；第二场各国民法、商法、刑法及诉讼法各一题(准由各人于报考时呈明，就其所学种类 至少认作二题)；国际法一题；口试为主要科论说一题。”(注：《法部奏定法官考试任 用暂行章程施行细则》，襄校官外务部王事施校阅，张篁溪先生遗存，国家图书馆藏。 )这样，第一次考试由两场考试组成。但施行细则也有规定不详之处，就是主要科第三 项“现行法律及暂行章程”，这样的规定过于笼统，无法确定考试范围。为此，宣统二 年四月，法部奏交《考试法官主要各科应用法律章程》，将“除现行刑律黄册尚未进呈 应准暂用大清律例，各国民法、商法、刑法、诉讼法，法律馆及坊间多有译本外，所有 各项现行法律及暂行章程，臣等择其有关于司法者一一标明种类，暂为法官考试之资。并获批准”。该《章程》将现行法律和章程明确定为：(1)现行各项法律：法院编制法 、大清商律、违警律、结社集会律、国籍条例、禁烟条例附件、宪政编查馆会奏汇案会 议禁革买卖人口旧习酌拟办法折并单、宪政编查馆奏核议法部奏酌拟死罪施行详细办法 折；(2)暂行各项章程：法官考试任用暂行章程、司法区域分划暂行章程、初级及地方 审判厅管辖案件暂行章程、高等以下各级审判厅试办章程、筹办外省省城商埠各级审判 厅补订试办章程、编制大纲筹办事宜、司法警察职务章程、营翼地方办事章程。(注： “法部谨奏为本届举行法官考试暂拟推广与考资格以广搜罗而资任用恭折”，《新疆审 判厅筹办处司法报告书》，新疆官书局宣统三年正月印行。)
第三，清末法官考试制度变化最为频繁的就是考生的应试资格。法部在制定法官考选章程时，最初对法官的专业素质要求是比较高的。《法官考试任用暂行章程》对应试资格的要求是，“凡在法政法律学堂三年以上领有文凭者”、“举人及副拔优贡以上出身 者”、“文职七品以上者”、“旧充刑幕确系品端学裕者”。从应试资格的规定来看， 作为考生的主体成分由法律学堂的毕业生和传统官僚、刑幕等组成，充分考虑到了新旧 法律更替、新旧审判人员交替的沿革过程。法部制定这样的应试标准，前瞻性是足够了 ，但却忽视了政策的连贯性和现实情况。当时，正规学制的法政学堂正科学习期限是三 年，绝大多数到宣统二年也只是刚完成三年学业。这些毕业生人数太少，而且未必愿意 从事审判工作。此外，清末去日本为中国开设的速成法政学校留学的人数相当多，学习 时间多数仅有半年，可毕竟算是留学生，他们却被排除在应试资格范围内。另外，有些 省份开设了审判研究所，有的学制也为三年，但既然不叫法政学堂，学习人员自然也不 在应试之列。如此而言，应试资格在制订上确实存在弊病，导致符合条件的人太少。最 先考试的广西就因为应试人员太少，不得不展期一月举行。而新疆符合考试资格的只有 14人。(注：“法部谨奏为本届举行法官考试暂拟推广与考资格以广搜罗而资任用恭折 ”，《新疆审判厅筹办处司法报告书》，新疆官书局宣统三年正月印行。)
在即将开始考试前夕，面对各省报名人数不多的现实，法部只好对应试资格进行调整。不仅同意贵州提出的允许留日速成学生和法政学堂二年制学生参考的请求，并推及全国，还顺带允许审判研究所学员参加考试。“拟请将就京外凡留学外国法政速成毕业在本省充当法政教员三年以上者及本省法政二年以上毕业领有优等文凭者，均暂准其于此次收考，以广登进而免偏佑。”先前，浙江曾讯问过审判研究所学员是否能参加考试的事情，法部明确予以拒绝，但现在也改变了态度，“拟请凡在该省审判研究所接续二年程度毕业领有优等文凭者，本届亦准其与第一次考试，他省有似此资格人员亦暂准照此办理，仍谨以此为限，以符馆议”。到二十八日，法部再次对放宽应考资格做了补充解释，称“至在外国法政法律学堂二年优等毕业领有优等文凭者亦得比照本国法政二年之例准予收考”。(注：宣统二年七月二十八日准电咨，《新疆审判厅筹办处司法报告书》，新疆官书局宣统三年正月印行。)
三、宣统二年的法官考试
由于清王朝迅速灭亡，法官考试选任只在宣统二年(1910年)实施了一次，而且只进行了第一次考试。这也是中国历史上首次全国性的法官资格考试。宣统二年的法官考试以时间上为线索，由三次考试组成，即广西于五月十五日提前进行，京师于八月二十四日至九月十二日进行，其后甘、新、川、滇、贵于九月举行。(注：新疆是九月十一日考试，十八日结束。四川是九月十一开始考试。笔者所见的《云南第一次考试法官闱文》于宣统二年九月排印，似乎外省考试时间应同为九月十一日开始。)从考试安排上讲，则是京师和外省分别举行。
考试地点和时间的安排。按照《法官考试任用暂行章程施行细则》第六章“考期”内第二十四条的规定，“第一次考试，无论京外，每届定以八月初旬举行”。法部确定的京师考试地点在学部考院内进行。但学部咨覆法部，八月初“适值考试游学毕业，至八 月二十日考院始能滕出”。因此，法部只能展缓考期，将考试时间定在八月二十四日。 宣统二年七月二十八日电咨各省，“本部奏交八月二十四日开考。所有调考省份咨送人 员至迟须于十五日以前一律到京，以免迟误”。
根据《法官考试场规》规定，考生“届期前赴点名处认识。设席进牌，每牌五十人，注明省份。(办考省份则注明某府州厅)，名次先期宣示，并于点名册上标写牌数以便查核”。(注：《法官考试场规》，张篁溪先生遗存。)对于在北京报考的各省考生，“除实缺候补人员应由京师各衙门及督抚备文咨送外，其候补人员及毕业生举贡等有不及在本籍起文者，得于到京取其同乡京官印结或本旗图片报考”。(注：《法官考试任用暂行章程施行细则》第五章第二十条，张篁溪先生遗存。)外省报考人员，在各省提法使衙门报考。对于以刑幕身份报考的人员，则要由游幕省份提法使严格审查应试资格。(注：《法官考试任用暂行章程施行细则》第五章第二十条，张篁溪先生遗存。)
按照法部的计划，是根据“与考人数多寡再行酌定应否分省分场办法”。(注：宣统二年八月十六日准《法部咨本部具奏本年京师举行法官考试日期折》。)至考前，京师的报名人数就已达一千余人，[2]那么，分省分场考试就是必然的了。主要分为五处：京旗驻防直隶、奉天、陕西的考生考头场、二十六日考二场；安徽、福建、江西、江苏的考生二十七日考头场、二十九日考二场；浙江、山东、山西、吉林的考生九月一日考头场、三日考二场；湖南、湖北、广东、云南、甘肃的考生九月四日考头场、六日考二场；四川、河南、广西、贵州、黑龙江的考生九月七日考头场、九日考二场。此外，九月十日、十一日，法部举行一次补考。补考的人员主要是没来得及在八月十七前报名投考，在十八日到二十九日期间才投考送册的考生，以及生病的人员。[2]
在此次法官考试中，广西是个特例。广西原准备按照法部于宣统元年七月十日颁布的《补订高等以下各级审判厅试办章程》中的用人办法，在宣统二年三月开设省城、商埠审判厅。但在《法院编制法》及《法官考试任用暂行章程》颁布后，认为无法延后到秋 后再行考试，于是奏请法部提前举行。法部同意其在四月十五日开考后，又因参考人员 过少，申请展期一月。所以，该省的法官考试独立进行，考试日期为五月十五日。(注 ：见《大清法规大全续编》卷五，“法部奏各省筹办审判各厅拟请考试法官后一律成立 摺”，以及《东方杂志》第七年第五期，“论说”第一百七十五页，“原定于四月十五 日开考，但一切考试事宜尚待准备，不得不咨商展缓，拟改试期为五月十五日，以便从 容布置。”)
除广西外，在新疆的考试也发生了变化。原因即在于新疆道路遥远，即便在兰州考试，还是极不方便。陕甘总督奏称。“新疆道远，赴考之员多系寒唆，难措资斧，请照昔年科岁考试章程，由兰州考官密电试题归提学使严密扃试，仍将试卷寄兰详核，电请变通前来。当以口试一场诸名窒碍，拟由甘肃考官于该省试毕后再行按临新疆考试”。(注：宣统二年七月二十六日法部具奏《新疆法官考试实多窒碍，拟请援照广西成察量予变通折》。)后新疆巡抚再次陈明，“甘新道远，预计考官到新当在冬令时，届严寒昼短，冰雪在地，诸多不便，且考员不过百名，边地情形与内地各省迥殊，请仍照前拟办 法由兰州考官封题寄试，其口述一场由此间按照主要科目以符定章。”(注：宣统二年 七月二十六日法部具奏《新疆法官考试实多窒碍，拟请援照广西成察量予变通折》。) 最终，法部同意新疆援照提前考试的广西，由省提学使会同镇迪道兼提法使单独进行考 试。(注：所谓新疆仿照广西成例，就是由该省单独安排考试，而不由中央派遣考试襄 校人员。)九月十日，清廷批准提学使杜彤、镇迪道提法使衔荣霈担任考官，日本大学 专门科毕业现充法政学堂教员樊耀楠、日本中央大学专门法律科毕业现充法政学堂教员 贾晋担任襄校官，将迪化黄华馆定为考场。(注：“宣统二年九月初十日准法部电咨本 部奏新疆考试法官请派监临等官”，见《新疆审判厅筹办处司法报告书》，宣统三年正月印行。)
考题分析。因为是分场分期考试，所以这次考试的试题较多，题目并不统一。考题的内容在一定程度上反映了当时晚清政府对移植西方法律制度所抱的期望。对于正在筹备的“君主立宪”，第一道“奏定宪法纲要”对公民权利义务、君主立宪政体、立法等都有所涉及，但也暴露出以立宪来挽救统治，不愿放弃皇权的心态。如云南试题“选举出自公民而监督之权必以地方行政官吏行之，其理安在”；直隶等区考题“(命令变更法律)设遇紧急事项，又当如何办理，试备证之”；安徽等区试题“宪法大纲，君主有大赦权，刑法亦有特赦、减刑条文，其不同之点，试详辩之”等，都围绕着《钦定宪法大纲》中君主权、行政权来展开，无非是给考生灌输“君上大权”的广泛。题目中，对《大清现行律》只考了刑事部分，而民法的考题则以外国民法内容为考试对象，对民、刑 分立的立法形态充分体现。在“现行各项法律及暂行章程”题中，较多的是围绕新设立 的审判厅内的司法审判制度来展开，对法庭组成(安徽等)、审判体制(直隶等、云南)等 均有涉及，湖南的考题则直指新旧审判体制更替间出现的问题，“各省已未设审判庭， 地方所有死罪及遣流以下案件如何办理?”其它方面则有对违警例(浙江等)、公司制度( 湖南等)、结社、国籍条例(四川等)的考察等。
从题目的设计上，理论性考题占了大部，而且多为纯概念的叙述或概念比较。此外，模拟案例仅有两道(浙江等、补考第二场)，涉及国际法时政的有一道(安徽等)。对当时 实施的法律条文，考题主要集中在大清现行律、各级审判厅审判章程两科中，这与当时 制定的诸多法律草案尚未实施有关。考题还涉及到中外法律的对比，共有五道，显现出 出题者对中外法律适用上的注意。而对现实问题的关注在云南国际法试题中表现最为显 眼，该题直接针对治外法权的收回及方法，“外国人至内国即应服从内国之法制，此近世属地主义之通例。今外国人至中国，遇有民刑诉讼不受中国制裁，由各国领事裁判所管辖，其通商口岸又设会审裁判，均于我国主权有损。现省城商埠各审判成立在即，而领事裁判及会审裁判尚未撤销，欲图挽救之方，当以何者为急”。(注：《云南第一次考试法官闱文》，宣统二年九月排印。)
评分及录取情况。宣统二年法官考试的录取情况，宪政编查官在《考核京外各衙门第三年第二届筹备宪政成绩》摺中有所纪录，“所谓关乎司法者，为省城及商埠各设审判厅一律成立。据法部奏称，上年请旨改设各省提法使后，京外考取法官八百余人，已经照章奏请分别任用”。(注：《政法杂志》第一年第五期“专件”。)但实际的录取数字，笔者所见却略有不同。肖军在《清末新政中法官的选用》一文称，全国录取人数为841人，最接近宪政编查馆“八百余人”的说法。但这将外省录取数字也涵盖在内。程燎原在《清末法政人的世界》第228页，称“共取561名，其中最优等83名，优等193名，中等285名”。这个数字和李启成在《宣统二年的法官考试》一文中，以宣统二年九月十九日《大公报》所载数字不同，按李启成的统计，应是655人。二人对最优等、优等的人员统计完全一样，不同之处在于中等，李启成认为中等人数是369人，与程燎原的数字相差84人。李启成所引材料详细说明了考取人员的省籍分布，似乎更为可信。但程 燎原以《申报》所载，指出四川录取人数为130人，加上笔者所见到的广西录取32人、( 注：《法政杂志》第一年第六期，“桂抚致宪政编查馆、度支部、法部电”。广西督抚 对该省的考试情况作了说明，“计投考百数十人，录取三十二名，仅敷省城之用，办理 不易，己见一斑”。)云南26人、新疆录取8人，则外省合计已达196人。因为看不到贵 州和甘肃的录取数字，因此，对外省的全部录取人数无法精确统计。但196人与程燎原所述录取561人相加，为757人，与《政治官报》的841人相差84人，考虑甘、贵二省的 偏僻状况，似乎不大可能录取这么多人员。但196人若和李启成所述655人相加，则已达 855人。所以，三个数字都有些模糊。
此后，法部又于宣统二年十二月初十日，对大理院和京师各厅法官进行了补行考验，二次考试合格者为124人，宣统三年三月二十日在天津又先后两次考取合格法官，共计59人。[1]严格履行了任用法官须经考试的基本方针。
四、结语
晚清政府在规划独立的司法审判体制的过程中，最感头痛的大概莫过于经费和法律人才的短缺。要在很短的时间内建立起上下都感陌生的近代司法审判机构，与之相应的司法人员必须迅速配齐，因此，法部选择了传统的任官方式，除了选用国内外法政学堂毕业的人员外，也希望通过短期的研究班的形式来解决人员与机构之间的矛盾。但匆匆出 台的法官考试任用制度和必须完成的在宣统二年开设省城商埠各级审判厅的任务，造成 清末法官选任制度在很短的时间内发生变化，并加剧了二者间的矛盾。(注：以广西为 例，广西巡抚张鸣歧称，“统计全省应设地方审判厅约七十余所，初级审判厅约二百余 所，检察厅数亦如之。应设员缺，亦按定章程，从至少之数核计，约共二千余人。”《 法政杂志》第一年第六期“附录”。)而且，清政府财政已到了灯枯油尽的地步，过少的司法经费一方面使得审判机构难以如期全面建立，同时造成法官薪金低薄。这又使得从事法官工作不足以引起有资格人员的兴趣。
对这种情况，清末法律改革的主导者沈家本早有认识，他认为西方的法官选任方式，是由于“但各国法理昌明，学校林立，法律思想普及全国，其高等法学毕业之人皆足备法官之登，进取人才初不为难。……今中国法学甫有萌芽，收效至速，亦在数年以后， 势难悬事待人”，如果要采用西方由司法部考试、任用法官，“应俟各学堂法律人才造 就，著有成效”[5](pp.827—628)之后。但清廷中如御史吴钫则认为对审判人才不足的 忧虑是多余的，认为“然昔日之州县不外科举、劳绩、捐纳三途，未必素习审判之事， 一旦身任行政官，遂举一切民刑诉讼付之审判而不疑。今若行政与审判分离，向之以两 事责一人者，今惟以一人专一事，夫兼营旁骛，上智犹苦其难，用志不纷，中材亦堪自 勉，而转虑人才之不足，此又臣之所未喻也。”[5](P.822)从结果上看，这种看法就未 免太乐观了。
对法官考试制度本身，也有人提出异议。清政府邮传部主事陈宗蕃对考试法官章程所列的应试资格提出疑问，他认为，“法政毕业生，于新律略有所知矣，而于旧律之经验已嫌不足”，而旧刑幕、旧官员是“以言新律，既无以造就于先，以言旧律，亦非必经验有素”。[5](pp.883—884)对于当时的考试情况和考试结果，他指出有严重的考场作弊情况。对于种种指责，法部也在考试后发布通告，告诫新任的各审判机构的见习人员，“乃者各省甫告开庭，纷纷被人指摘，或以爰书未晓，腾之报章，或以私德多惭，形诸公牍。席未暖而上官特请罢免，案未结而外间播为笑谈。甚至同官时致交攻，议局电讯纠举。种种事实，缕指难胜。其中岂乏贤能，而征诸见闻，毁多于誉。轻朝廷而羞当世，实为该法官等耻之，且为司法前途危也”。(注：《法政杂志》第一年第六期，“记事·本国之部”。)这在一定程度上可以反映出当时这些法官考试通过人员在司法实践中表现出的专业素质水平。不仅如此，由于法官人数过少，实在无法满足实际需要，清廷不得不再次放宽了法官选任标准。宣统三年初，宪政编查馆发文，将在各省审判研究所毕业或专门法政毕业曾任正印官、刑幕的人员，不再考试，直接送省城审判衙门实习数月，就可以担任审判官。(注：《法政杂志》第一年第五期，“专件”。)五月十五日，又将原本为闲职官员开办的京师法律学堂乙班的毕业生，准于免试资格考试第一次考试，直接进入实习考试。(注：《政法官报》，宣统三年五月十五日。)这样的资格条件已经使法官考试流于形式。
在特殊的历史环境之中，在晚清政府功利色彩浓重的“仿行宪政”的背景下，过短的筹备时间和过快的审判机构建立的速度，都在一定程度上违背了近代司法制度移植的自身规律，使制度规范、机构设立、司法人才培养三者间的关系难以协调，造成法官选任制度及资格考试在实践中难以维继。但也应该看到，在晚清政府构筑独立的司法体制的 大环境下，宣统二年进行的法官考试明确了法官的遴选机制以及专业素质考核方法，从 制度上规范了新型司法人员所应具备的综合素质标准，体现出晚清全方位引入西方司法 体制的特点。从世界司法体制发展潮流的角度来衡量，这无疑是先进的，是保证司法人 员公平、公正、独立执法的先决条件。即便从中国司法近代化的角度来评判，它也指明 了一条正确的发展方向。作为在中国特殊的国情民风下的一种积极的制度实践，它构建 起了近代中国独立的法律职业阶层，也对以后及现在的中国司法体制的发展具有重要的 历史借鉴价值。
收稿日期：2003-12-06