MP3链接使用录音制品的相关法律问题分析，本文主要内容关键词为：法律问题论文,链接论文,制品论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1999年11月，我国国内首例唱片公司状告网站侵权的案件，即华纳唱片有限公司等诉 迈威宝网络系统(北京)有限公司和广东泰信实业有限公司“网络侵权”案(以下简称“ 华纳案”)，虽然最终以调解的方式告终，但却引发了法律界对有关链接使用录音制品 法律问题的思考。
该案中，被告(网站)作为网络服务提供商，其本身并没有存储MP3格式的录音制品，而 只是在对以MP3格式使用录音制品的网站名录和下载地址进行了收集和整理后，通过搜 索引擎查询服务向上网者提供MP3格式的录音制品目录和下载地址。该案的焦点是：原 告认为，被告在其网站为上网者提供条件供上网者欣赏或下载未经原告许可、原告享有 著作权的MP3格式的录音制品，并在其主页面上特别注明有MP3歌曲两万首、欢迎用户去 浏览，这侵犯了原告的权益；而被告则认为，网站本身并没有存储MP3格式的录音制品 ，而只是向上网者提供链接服务，链接本身并不构成对原告的侵权，且原告在起诉前从 未向被告发警告或声明，因此被告不能承担侵权责任。
那么，这种提供链接服务的网络服务提供商(ISP)是否构成侵权?如何确定ISP的责任?
ISP应承担什么样的责任?作为录音制品的权利人，是否有事先通知的义务?要说明这些 问题，还要从链接服务的性质入手。
一、链接的性质
理论上而言，链接是指使用超文本标志语言(HTML,hyper text markup language)编辑 包含标记指令的文本文件，在两个不同的文档或同一文档的不同部分建立联系，从而使 访问者可以通过一个网址访问不同网址的文件或通过一个特定的栏目访问同一站点上的 其他栏目。
链接主要分为三种：一是文字链接(hypertext reference，简称href链接)，它完全由 文字构成(汉字或字母)，然后可以配上不同的颜色或加上底线，以此来区别其它文字。 这种链接方式，使得用户在同一时间内只能在电脑屏幕上看到一个网站资料，即用户可 以知道他身在何处。二是图像链接(image link)，即制作者可以使用超文本标志语言在 网页中设计IMG指令，将不同网站、不同网页上的图像链接到自己网页上来，被链接的 图像能够作为自己网页的一部分在屏幕上显示出来。这种情形类似于报纸杂志上的插图 。不过，采用这种技术时，制作者可能本身并没有这幅图画，因为该技术允许将储存于 他人网页或网站的图像插入自己的网页并加以文字说明，用户在浏览时并不知道该图像 的来源。三是视框链接(frame link)。它允许网页制作者将页面分为几个独立的区间( 视框)，每个区间可以同时呈现不同来源以及不同内容的资料，并且可以单独卷动
(scrollable)。这样一来，网页制作者可以用此技术将他人网站上的资料显现在自己网 页的某一视框内，而网站本身的其他内容(包括网址、广告、菜单)仍然不变，用户可能 根本不知道他在视框内看到的是另一个网站的资料。这里主要涉及的是视框链接(frame link)，也就是网站之间的链接服务。
由于网络的虚拟性，使得网站之间的链接变得神秘莫测，被链材料的版权人在不能对 未知用户采取措施的情况下，往往认为网络服务提供商提供的链接构成了对其作品专有 使用权(复制权、发行权、网络传播权等)的侵犯。那么，链接服务到底是否构成对权利 人的侵权呢?
(一)链接与版权人的复制权
从技术的角度看，网站拥有者设置链接并不需要权利人的帮助或配合。事实上，目前 网上的大多数链接都未经被链材料的权利人授权或允许。如果未经允许设置的链接构成 了对被链材料的复制，那么设链者承担版权责任是理所应当的。但是，恰恰在链接中或 在链接过程中没有形成任何被链材料的复制件。
链接的技术过程是这样的：设链者服务器存储了包含链接对象网址HTML指令组成的文 档，肉眼读这些指令没有意义，但用户的浏览器一读这些指令，就能在链接的指引下访 问被链材料所在的网站，把链接对象显现在用户计算机上；在链接对象被传输的过程中 ，确实有复制件形成，包括在用户计算机内存有所形成的暂时性复制件；但是这些复制 件既不来源于也不经过设链者的计算机(服务器)，链接自身并不复制任何材料。当用户 访问设链者的网页时，虽然被链的材料天衣无缝地展现在设链者的网页上，看起来就像 是网页的一个组成部分，但是实际的情况是设链网页被用户下载时，链接自动指引用户 的浏览器去被链材料所在的服务器下载信息，使被链材料与网页其他内容融为一体了。 所以，设链者并没有复制被链材料。总之，“眼见为实”一词被链接技术给否定了，用 户眼见的并非为实，而是设链者提供的所谓“虚拟材料”。
既然设链者根本没有“复制”被链对象，而只是为用户的浏览器提供了访问被链对象 的网址，所以设链者当然没有侵犯版权人的复制权。
(二)链接与版权人的发行权
根据我国《著作权法》的规定，版权人的发行权是指为满足公众的合理需求而向公众 提供一定数量的作品复制件的权利。如上文所述，设链者并没有复制被链材料，没有制 作被链材料的复制件，当然就更没有向公众提供被链材料的复制件。
链接的作用就像是告诉某人复印机的位置在哪儿。如果因此在用户计算机中形成了复 制件(包括暂时性复制件)，那也是用户自己去访问被链接材料所在网站的结果。设链者 则既没有自己复制被链对象，也没有向用户提供被链对象的复制件。当链接采用的是加 框技术时，用户虽然很难分辨设链网站和被链网站之间的转换，链接没有直观地表现出 来，但是“虚拟”并不等同于现实，设链者同样没有侵犯被链材料版权人的发行权。
(三)链接与版权人的网络传播权
我国新修订的《著作权法》第41条明确了版权人的网络传播权，那么，链接是否侵犯 了版权人的网络传播权呢?
正如上文所强调的，链接的功能在于指引用户的浏览器去访问被链材料所在的网站， 设链者并没有把被链材料“拉进”自己的网站。其实，对网上作品的传播拥有决定权的 并不是设链者。现在网址更新的速度非常快，网址的新陈代谢就会使链接失去作用：用 户浏览器在按照链接指引的旧地址去访问某个网页的时候，访问要求就自然会被相关服 务器所拒绝。可见，设链者使用户获得的只是被链材料的网址，并非被链材料本身。网 址一变动，链接就不灵了。即使被链材料的网址不变，如果被链材料所在网站采取了加 密等限制访问的措施，链接也无济于事。就像打开自家房间的窗户，让来访者看对面人 家的风景，但是对面人家关上窗户，拉上窗帘，自然来访者再不能从房间里眺望什么风 景了。[1]
总之，虽然被链材料确实是通过网络向公众传播，公众也因此获得了被链材料，但是 传播被链材料的并不是设链者，而是被链材料所在网站的拥有者。因此，设置链接并不 会侵犯被链材料版权人的网络传播权。
二、录音制品权利人是否负有“事先通知”的义务
由于网上使用是一种比较新的使用方式，在法律规定不完善的情况下，国外的一些案 例中通常要求原告应提前向被告发出警告或声明，美国的法院尤其强调对网络服务商
(ISP)应有事前通知才能就侵权事宜提起诉讼。其原因在于：在网络环境下，是用户依 自己的意思利用因特网服务提供商提供的设施或服务，自动实现作品在因特网中的利用 。对此种行为，因特网服务提供商一般难以知悉与控制，也没有义务随时跟踪、监视用 户在因特网中传输的信息。如果著作权人向因特网服务提供商发出指示侵权的通知，那 么，就意味着因特网服务提供商“知情”。目前我国的一些学者也持有此观点。[2]然 而，关于侵权行为的认定，我国的实体法、程序法都尚无“事先通知”的规定。
“华纳案”的特殊之处在于，被告并不是完全意义上的网络服务提供商(ISP)，他同样 完成了内容提供商(ICP)的工作，因为他参与了侵权活动，被告向上网者提供了收集、 整理的、存有大量MP3格式录音制品的网站地址目录，这些内容为上网者提供了非法使 用的便利条件。因此，不适用“事先通知”的免予起诉的条件。
三、因特网服务提供商(ISP)的责任认定
ISP是一个整体概念，根据其经营模式可以分为不同的服务供货商，例如网际网络内容 供货商(Internet Content provider,ICP)、接入供货商(Interner Access Provider,
IAP)，以及辅助性供货商(Accommodation Provider,AP)，AP亦被称为网页管理人，其 角色是在网络的网页，例如电子布告栏(BBS)上接收和集中由ICP提供的讯息，并且透过 “超链接”(hyperlink)提供从一个网页至另一个网页的传递。
美国DMCA对ISP责任的规定与德国《多元媒体法(das Multimedia-Gazetz)》对电信服 务提供者责任的规定类似，均采行了过错责任原则。
(一)美国《数字千年版权法(DMCA)》的相关规定
美国DMCA增订第512条，提供ISP“避风港”的功效，即在符合一定条件下，ISP不必就 其客户的侵害著作权行为承担责任，以免阻碍网络科技的发展。
DMCA第512条(d)明确了网络服务提供者使用信息搜寻工具的责任限制。对利用超链接 、联机指南、搜索引擎等信息搜寻工具将用户引向或链接到含有侵权标榜网站的行为， 不承担赔偿损失的责任，而且只承担有限的侵权责任，但必须满足以下条件：(1)实际 上并不知道侵权活动的存在；(2)或并未意识到侵权活动的存在；(3)在服务提供者有权 利和能力对这些侵权活动加以控制时，并未从中获得直接经济利益。如果以满足本法规 定的方式被告知侵权活动的存在，或者得知或者意识到侵权的存在，立即做出反应，清 除或阻止他人访问侵权材料。也就是说，在下列情况下可免除责任：未从侵权行为中直 接获得经济利益；接到侵权通知后，对通知的主题立即删除或切断接触；不存在故意， 或没有注意到侵权行为，或在知道、注意了侵权行为后，不失时机地删除或切断引导、 链接。
其实，美国为追究网络服务提供者的侵权责任垒了一个很高的门坎；反过来说，网络 服务提供者只要遵循了预先确定的程序和规则，就可以证明自己对侵权行为没有过错， 就不必对此承担侵权责任。
如在Napster共享软件诉讼中，法院在驳回Napster公司简易诉讼的申请时，判定
Napster公司基于如下两项理由未能适用上述避风港条款：第一，法院认为Napster公司 “并未透过其系统传输、引导或提供信息联机”，因此不是一个ISP，Napster公司的角 色并非一个信息的被动传输管道；相反地，Napster公司提供了搜寻与接触受著作权保 护信息的方法；第二，法院指出DMCA第512条(i)项要求ISP制定一个著作权遵守政策
(copyright compliance policy)，如果其欲享受避风港条款的好处，即使Napster公司 是一个ISP，法院的结论为，其著作权遵守政策并不完备。[3]
(二)德国法律的有关规定
德国《电信服务使用法》(为一独立法案)第5条订有与DMCA第512条类似的限制电信服 务者责任的下列规定：(1)电信服务提供人就其本身提供之资料内容，应依法律一般规 定负其责任。(2)电信服务提供人就其本身提供之资料内容，只在其明知或技术上可期 待其足以阻止该资料内容上载之范围内，负其责任。(3)电信服务提供人就其本身提供 之资料内容，只转介他人连结使用者，不负责任。对他人资料因使用人之要求而自动及 暂时之持有，视为联机之转介。(4)在电信服务提供人于不违反依电信法第85条之通信 保密义务下所获知之他人信息，且技术上可能并可期待其能加以封锁的范围内，依一般 法律规定对违法信息使用之阻止义务，于本法规范之范围内有其适用。[4]
(三)国际公约的相关规定
至于WIPO著作权条约(WCT)第8条的议定声明亦即注释为“不言而喻，仅为促成或进行 传播提供实物设施不致构成本条约或伯尔尼公约意义下的传播”。这里所谓的“提供实 物设施”，是指提供网络技术服务的网络硬件设施和纯技术服务。我国国家版权局版权 司许超以为，本条议定声明是从反方向角度将ISP适用的过错责任原则具体化。[5]就
ISP的责任而言，是否构成主观过错，完全取决于行为是否属于“仅为促成或进行传播 提供实物设施”。在此范围内的行为，就应视为不构成主观上的过错；超出此范围的行 为，则很有可能构成主观上的过错。
(四)我国法律的有关规定
从我国《民法通则》、《著作权法》和其它相关法律规定来看，ISP亦应适用过错责任 原则，侵权责任分为一般侵权的民事责任与特殊侵权的民事责任。一般侵权的民事责任 要求行为人在主观上有过错，即过错责任的归责原则。特殊侵权的民事责任，其规则原 则除《民法通则》或其他法律规定适用无过错责任原则外，其它都应适用一般侵权行为 的规则原则。ISP在著作权纠纷中适用的规则原则，由于在《民法通则》、《著作权法 》和其它相关法律没有专门规定，因此，应适用一般侵权行为的规则原则，即过错责任 原则。值得一提的是，侵权纠纷中行为人在无过错情况下不承担的主要是赔偿责任，民 事责任中的其它责任，特别是停止侵权和消除影响的义务还必须履行。行为人在得知其 行为给他人利益造成损害后，应立即采取救济措施。在网络环境下主要是停止传播违法 信息，并清除或者关闭有关信息和网站。否则，行为性质就从无过错转变为故意。除此 以外，无过错行为人在实际侵权活动中的所得利润(即扣除成本后的收入)属于不当得利 ，应返还给被侵权人。
四、因特网服务提供商(ISP)承担著作权侵权责任的形式
根据《最高人民法院关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解答》( 以下简称《解释》)，关于因特网服务提供商承担著作权侵权责任的表现形式，我们可 以得出以下结论：
1.因特网服务商对于通过系统或网络自己实施的著作权侵权行为应承担完全的民事责 任。
2.对单纯提供连线服务的因特网服务提供商，其用户通过其系统或网络传输侵犯著作 权的材料不承担著作权侵权责任，该责任由用户自行承担。
3.因特网服务提供商通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他 人实施侵犯著作权的行为，因特网服务提供商与其他行为人或者直接实施著作权侵权行 为人承担共同侵权责任。
4.因特网内容提供商明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经过著 作权人提出确有证据的警告，仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果，该因特网 服务提供商与该用户承担共同侵权责任。
5.因特网内容提供商有权利与能力控制其传输的内容，当用户在其系统或网络上传输 侵犯著作权的材料，在著作权人告知后仍不采取措施阻止侵权进一步扩散的，应当承担 著作权连带责任。
6.因特网内容提供商对著作权人要求提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为 人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，应依《民法通则》第106条的规定承担相应的 侵权责任。但是，著作权人发现侵权信息向因特网内容提供商提出警告或者索要侵权行 为人的网络注册资料而不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未 提出警告或者未提出索要请求，因特网内容提供商不承担侵权责任。
7.因特网服务提供商应著作权人请求出于善意清除或阻止用户访问被指控为侵权的材 料，即使这些材料被最终认定为不构成侵权，因特网服务提供商对用户不承担侵权责任 。因特网服务提供商经著作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施， 因特网服务提供商不因被控侵权人要求因特网服务提供者承担违约责任而承担违约责任 。
五、完善我国立法的几点建议
链接作为网络环境下出现的新问题，其本身是个复杂的体系。从立法上来讲，是不可 能制定专门的法律加以规范的，只能将其纳入版权法的范围。因此，这里讨论的是对我 国版权法的几点建议。
(一)从立法的形式来看
美国已将有关链接的规范上升到法律的层次，具有仅次于宪法的一般法的效力；我国 在立法形式上采取了司法解释的形式，效力等级比法律稍低，但比法律更为灵活，这与 我国网络业的发展水平以及网络环境下版权问题层出不穷、变化多端的特点是分不开的 。因此就目前而言，采用司法解释的形式规范链接问题是更符合实践的做法，这也是在 我国的《著作权法》中为何只提到版权人的网络传播权，而未对其他问题加以规范的原 因。当然，从长远来看，将其上升到法律的高度是必然趋势。
(二)从立法的内容来看，应注意以下几个方面
1.明确“网络服务提供者”的定义。从各国立法的实践来看，都是将链接问题包括在 网络服务提供者的责任问题之中加以规范的。由于网络服务有多种，服务提供者的责任 也因分工不同而不同(如ICP、IAP、ISP的责任肯定不同)，所以应该对涉及链接的“网 络服务提供者”的定义加以明晰。
美国DMCA中采取的是一种十分宽泛的定义，其第512条(K)(I)(B)规定“服务提供者” 是指“在线服务或网络接入服务的提供者，或相关设施的操作者，同时还包括(A)中所 指的服务提供商”；第512条(K)(I)(A)所指的“服务提供者”，是指“提供传输、寻径 服务或为数字化在线交流提供点对点连接服务或用户选择资料服务的实体，这些实体不 对其发送和接受的资料内容做任何修改”。可见，对于链接所涉及的“服务提供者”， 立法者采取的是一种十分宽泛的定义，几乎可以覆盖所有网络服务。
从《解释》也可推定我国的立场与之相同，剩下来的工作就是用明确的语言“明文规 定”。这个问题看似不起眼，却是我国立法工作中普遍存在的、影响到法律的清晰与明 确的问题。
2.明确归责原则。虽然美国版权法中侵权责任是以严格责任为归责原则，我国以过错 责任为原则，但普遍认为对于链接，应适用过错责任。但这其中仍有几个问题需要进一 步明确：
(1)所谓过错责任，既是指行为人知道或有理由知道侵权活动的存在时才承担侵权责任 ，而所谓“有理由知道”的判断标准却未明确。根据民法原理，可分为按照一般人的预 见能力或专业人士的预见能力来判断。因此，对于网站经营人而言，判断被链网站是否 存在侵权行为，应该按照一般人还是专业人士的标准就是个问题。许多IT业人士就认为 网上信息浩如烟海，网站经营者又缺乏像出版商那样的专业知识，因此无法判断侵权与 否，坚持应按一般人的标准进行判断。版权人为了保护自己的利益，要求推定网站经营 者具有专业人士的预见能力。
为了解决这一矛盾，DMCA规定了一套“通知”与“反通知”机制，将这个“烫手的山 芋”推给了双方当事人和法院。具体规定如下：在权利人按照DMCA的规定向网络服务者 发出有关侵权的通知后，网络服务提供者就应立即清除或阻止他人访问侵权材料，并将 这一情况通知其用户。如用户向其发出反通知，声明其善意地相信上述行为是由于错误 造成的，服务提供者就应向最先提出通知的人发出一份反通知的副本，告知其要在10个 工作日内恢复被清除的材料或取消阻止访问的措施，除非最先发出通知的人告知，其已 请求法院下达命令阻止该用户继续从事侵权活动。[6]在DMCA中虽然只规定了在用户实 施侵权行为时，对网络服务提供者适用此机制，但可以发现对于提供链接服务的网站也 可以适用此机制，只需要把当事人一方中的“用户”改成“被链网站”即可。在《解释 》中应借鉴此机制，才能进一步明确网站经营人的责任。
(2)DMCA和《解释》虽然都肯定了以过错责任为原则，但从中美两国在具体做法上还是 有较大差异。DMCA中有关章节的标题是“在线侵权责任限制法案”，也就是说立法者认 为从实质上讲，服务提供者的行为是侵权行为，只是出于促进网络发展的目的，对其侵 权责任进行限制，即“不承担赔偿损失的责任，并且只承担有限的停止侵权的责任”。 而从解释来看，我国立法者的立场是：只要没有过错，其行为就不构成侵权，因此也就 不承担侵权责任。这就产生了一个重要的问题，即若不将网络服务提供者收到权利人的 通知后，及时清除或阻止他人访问侵权材料作为判断“明知或有理由知道”的一个条件 ，就会造成权利人要求取消链接的请求于法无据，因为既然服务提供者没有过错，就不 构成侵权，又何来停止侵权一说呢?而《解释》中偏偏就是没有相关规定，只有第5条与 此相关，可其主语是“提供内容服务的网络服务提供者”，即ICP，与提供链接服务的 提供者显然是两码事。[7]可见，应将《解释》第5条的主语改为广义的“网络服务提供 者”。
3.明确举证责任。虽然《解释》中并无举证责任的详细规定，但由于我国民法是以“ 谁主张，谁举证”为原则，因此证明网站经营人有过错的重任就落在权利人身上。然而 ，要版权人证明网站经营人“知道或有理由知道”被链网站的侵权行为，实在是比较困 难。因为，一来普通人无法知悉网站的内部事务，更无收集证据去证明其过错，二来与 网络经营人相比，网络环境下的版权人明显处于弱势地位，而举证要耗费大量的金钱和 时间、精力，要版权人承担此重任，从立法的出发点来看就有所偏颇。因此，本着保护 版权人利益，促进创作的原则，建议《解释》规定过错推定原则，即对于针对网络服务 者的侵权诉讼，推定网络服务者有过错，除非其能证明已经在从各方面采取符合规定的 、合理的措施，对提供的服务进行控制的前提下，还是不知道或没有理由知道侵权活动 的存在。
六、追究责任还是解决问题?
即便是在过错责任的大背景下，网络服务提供者应当在何种程度上承担责任仍然是值 得研究的问题。
根据美国“数字千年版权法”(DMCA)的规定，网络服务提供者只要符合享受责任限制 的条件，就躲进了法律构成的“避风港”，基本上避免了可能遭受的责任风险(赔偿损 失的责任被完全免除，停止侵权的责任也是有限的)。可见，DMCA并不希望版权人追究 网络服务提供者的责任，而是希望通过其他方法解决问题。
一种方式是促进网络服务提供者采取自律性措施。例如网络服务提供者要想享受责任 限制的待遇，条件之一就是必须拒绝为反复实施侵权的用户提供服务。按照DMCA的规定 ，网络服务提供者应当制订和实施这样一种规则，即如果有哪个用户反复实施侵权行为 ，网络服务提供者就终止为其提供服务。
另一方式是促进版权人方面与网络服务提供者方面通过协商解决问题。例如，DMCA鼓 励双方协商，采用技术措施防止侵权活动的发生。DMCA规定，网络服务提供者躲进“避 风港”的前提条件之一是不得干预版权人采取的标识或保护其版权作品的技术措施。
DMCA鼓励网络服务提供者与版权人通过公开、公平、自愿协商就技术措施的标准达成共 识，保证这些措施既保护版权人的利益，又不会实质性地增加网络服务提供者运营成本 或者系统与网络的负担。
DMCA还设计了“通知”、“反通知”等一整套机制来解决侵权问题。如果网络服务提 供者按照“通知”或“反通知”的要求，清除或阻止用户访问被指控为侵权的材料，或 者恢复被清除的材料或取消阻止访问的措施(不论这些材料或活动是否最终被认定为侵 权)，都不因此承担侵权责任。DMCA的这套机制就是充分考虑了网络服务提供者的传播 中介的特点，促使其既积极配合版权人的反盗版活动，又不至于陷入无休止的侵权纠纷 之中。
总之，从“追究责任”到“解决问题”，DMCA为我们提供了一条新的思路。民事责任 主要具有补偿与惩戒双方面的作用。但是将民事责任机制适用于网络服务提供者不仅社 会成本极高，而且社会效果也不理想。所以DMCA才充分运用责任限制机制，尽量不采用 追究的方式，而是尽量发挥网络服务提供者的优势来解决侵权问题。这说明，限制网络 服务提供者的责任与追究其责任的根本目的是一样的，都是为了解决网络上的侵权问题 。所不同的是，就网络服务提供者而言，限制责任的效果很可能比追究责任更好。
除了美国的DMCA之外，德国的《信息与通讯服务法》及欧盟的《与电子商务有关的法 律问题的指令的建议草案》也都是在过错责任的框架下，从责任限制的角度对网络服务 提供者加以规定的。但是它们不像美国的DMCA那样在“解决问题”上有较大的作为。这 也是我国应当吸取的教训。总之，我国将来应当在过错责任的前提下，在责任限制的基 础上，建立一套解决侵权问题的机制。美国DMCA规定的“通知”与“反通知”机制就很 值得我们借鉴。