失落的必然与重塑的必然 关于法律文化价值预设的理性认识，本文主要内容关键词为：理性认识论文,价值论文,法律论文,文化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在商业上输出西方的一种新技术，这是世界上最容易办的事。但是让一个西方的诗人和圣人在一个非西方的灵魂里也象自己灵魂里那样燃起同样的精神上的火焰，却不知要困难多少倍。〔1〕
汤因比
一
西学东渐以降，中国法和法律亦成为西化的对象。但是人文学科和制度文化的西化，并非象器物或自然定律那样，其属性和功能作用无论在何处都会显示出一致性，故而可以把它们直接照搬过来。法不仅涉及规定制度构成的条文规范，还与人们的文明和思想方式密切联系着。因此，法具有着一种特定文化的表征和意蕴。在这个意义上讲，对中国法的西化，则好似用着一套密码系统来解读和转换另一套密码系统。两者之间，如果存在较广泛的对应性和可比性的话，解读和转换起来，并不甚困难。但现代西方法律与东方法律之间存在着本质的差别。依照韦伯的看法，东方法包括中国传统法在内均表现为“伦理责任和法律责任毫无区别地混合为一体，道德劝诫和法律命令没有被形式地界定清楚，因而导致了一种特殊类型的非形式的法律。”〔2 〕而西方的形式法律与此截然相反，表现为“法规实现在法律判决过程中而且法规只与这个过程有关”。〔3〕所以， 东西方在这种情态和基础上进行法的互读与转换，是极其复杂和困难的事。例如西方传统文化中的核心原则：自由与民主，权利与法治的观念，在中国传统法文化中则通常找不到相同的表现形式和对应的概念。即或有形式上的相似之处，意义也是“谬之千里”。如中国古代也有法定主义，但其主张却非自由主义和个人主义的，故与西方主张的“法无明文不为罪”之内涵相去甚远。它是为了便于国家权力统治人民提出的。〔4〕沿至近代， 为把西方自由观念译转为国人明了的语言符号，象严复这样的大手笔，也要煞费苦心一番，最终炮制了个“群己权界”的词儿来界定自由的概念。原因是语言和思维、历史与文化相关联，依时下国人之思维、之语言表述，自由乃无拘无束、无法无天是矣。所以，中国法近代以后西化的一个内在的必然逻辑，就是代表中国文化、历史特征的中华法系的彻底解体和崩溃。记得德国学者基尔息曼（Kirchmann）曾说过一句名言：只要立法的三句话， 整柜整柜的书就可以毁掉。〔5〕中国法是否能依靠立法走上西化， 旋即传统法就可消失呢？显然这是不可能的。因为，法律条文是容易变动的，而立法者对于法的代表着文化特质性的、包含着价值信仰内涵的那部分则难以施变，就象对我们的语言或我们的推理方式难以施变一样。〔6 〕我们说，任何一种文化即使走向衰微，风化为残垣断壁样的败景，根基却不曾失去，如同圆明园的遗址，野火烧尽的是外在的东西，古老文明的魂灵仿佛还依然游荡在其中，寻找着依托之本。最终变成了后人的潜意识或遗传因子在起作用。〔7 〕这也说明了为什么中国现代意义上的法律学是文化移植的产物，而移植不是照搬，即使照搬，也不可能产生同样的“意义”。因此，“移植”应当被理解成一个复杂的变形过程。〔8 〕所以，中华法系虽然业已解体和崩溃，而蕴含其中的历史文化传统观念非但不曾泯灭，反过来，还将依照自身内在的逻辑演进并制约着未来法律体系的形成。缘于此，我们就应当在“法的变形”过程中，首先对传统法文化的价值观在新的系统中予以定位，以促使既适合中国现实发展状况又符合法的现代文化走向的法观念、法体系的形成。从这个意义上讲，在“法的变形”过程中，对原有法体系中而今又基于大变革失落了的法的价值观进行重塑，将是激活、更生传统因素，求得重建法律文化的前提。这既是中国近代历史所经历的亘古未见的危机中预示给国人的一个历史命题，又是经历了不屈不挠的百年史后至今国人仍孜孜奋斗追求完成的未竞事业。之所以这样说，是因为中国历史上近代以前的任何一次外来文化侵入，从价值哲学立场出发考察，对汉文化来讲，都是化人为己，不涉及文化价值观念的根本变更问题。即使如魏晋南北朝近四百年（185—581）的乱世裂变，儒学衰微，外来佛教传入并获得大发展时也是如此。汉文化仍是主流文化，汉族儒士依然是文化主体。他们以《孟子·滕文公》“用夏变夷”论为指导，来推动着文化的转型。所以无论是外来的佛教，还是胡族的大迁移，使原有社会和文化的结构和特质发生怎样的变化，变化的只限于表层，核心文化不仅未变，还得到了新的充实和活力。佛教中国化了，胡人也被汉化了。对比之下，西学东渐带来的变革，却是要彻底改变以汉文化为主体，以儒学为宗的文化系统。正如贺麟先生所说：“中国近百年的危机，根本上是一个文化的危机”，是“儒家思想在中国文化生活上失掉了自主权、丧失了新生命”。〔9〕事实上，这次变革的结果还不仅仅是造成了传统文化的价值和信仰的失落。由于社会的急剧裂变，造成国人空间生存和时间演进的危机感和紧迫感，救亡图存的不变主题使我们无法以平稳的心态和理性的审慎目光对过去进行深刻的文化反思，致使迫于接受的西方文化缺乏思想、理论的支撑和本土性价值观的认同，这也使得传统文化的价值失落的同时，西方的价值观得不到真正的树立。以近代中国法制西化的历史为例，自清末沈家本修律变法，直至民国初中华法系的解体和向西方法制转型的整个过程，我们可以讲“既有法律制度渐渐脱离了中华法系传统的窠臼，并且从各项制度、创制方式、结构体例及实施过程等方面基本具备了民法传统的特征”，〔10〕但却不能说“从而与当代世界各国法律制度取得了调谐”，〔11〕因为我们只是有了近代意义的法律条文和法律体系，少的是植根于文化土壤中既符合现代法律意识，又能够统摄法律的法的精神。清末立法是包含了大量的资产阶级法制原则和规范，但对于立法者——主要是政府官员来讲，这些原则、规范不过是比葫芦划瓢的结果。他们当中或许原本就是蔑视国民与法律的，并不是真正追求“世界最普通之法则”和“最精之法理”。所以，颁布法律、法规不少，往往徒有规定，不能实施。例如当时《申报》有文评论清政府商事法规：“政府一定公司律，再定破产律，虽奉文施行，而皆未有效力。卒之信用道德有时而穷，规则荡然，事业何由而盛？”〔12〕至北洋政府，情态依然。例如《东方杂志》上，仅1915年到1921年间，就公布新的法令、章程、条例、规则、细则共391项，涉及政治、经济、司法、文化、教育等社会生活的各个方面。但字面上的这一套资本主义法律在袁世凯、段祺瑞、曹锟、吴佩孚、张作霖面前又值什么？这些律条不过是一块漂亮的遮羞布。到了民国时期，资本主义法律体系渐趋完整，法律在促进社会发展和进步方面亦有所作为。但法律作用的大小是受制于统治者和国民对现代法制观念的树立与认同的水准。民国时期的一党专政，淡漠保护公民的权利，垄断、买办经济对民族工业的压制，企业和法人权利得不到有效的措施保障……最终促使要民主、要自由、要人权成为推翻蒋家王朝的最根本的一致性的动力。上述的这一历史发展过程，实际上揭示出中国法制在近代进化过程中的一个显著特征，就是亦步亦趋地模仿西方。由于这种模仿缺乏思想和理论上的明确性与前瞻性，也就没有行为选择的主动和行为结果的必然。因此，从实际意义上说，这种模仿的结果只能似是而非或非驴非马。但这或许并不一定影响形式上的逼真，如同艺术品的仿造。只不过因其不具有原作的“神韵”，而终是个赝品。同样的道理，在我们看到原东吴大学法学院院长吴经熊说的话：“就新民法从第1 至1225条仔细研究一遍，再和德意志民法和瑞士民法和债法逐条对照一下，倒有95%是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面。”并不应该由此认为民国时期的法制亦与西方法制相同。原因是其中的“名”与“实”是分离的，两者既不是同步产生，也不是同步前进。而且精神文化的进步总是滞后于制度的设立。这种情态，自然要导致中国法制进化中充满着盲从，实质的无序，甚至陷于悖论境地。这方面的一个突出表现就是近百年来，虽然我们实践过无数个主义作为“批判的武器”对旧时代、旧文化进行口诛笔伐式的鞭挞，但我们却无奈于对“武器的批判”。我们固有文化中蕴含的恒定的准则和价值观没有得到现代意义的转换——赋予其现实指导意义的内涵而无法继续作为我们检讨“批判的武器”的依托。另一方面，西方的信仰和文化价值观也始终没有在中国获得普遍的认同，赋予一致的内容和意义。其结果是，我们一代又一代人上演的只是重复的文化自戕的悲剧或在很浅的层次上引进的活报剧。在无奈的沉重和无知的飘逸中，自我失落了，个性丧失了，规则成为不了规则，也就没有规则。反观西人，由于有着“公平、正义”这种超然的理念作为信仰和价值观的支撑，使他们的法制既可源于自身的传统文化，又可成为受理想支配、为自己所持有的法律思想指导下的产物。所以，只有能够真正把握住自己的民族，才能最终把握住时代和未来。英国人最善于“以传统作为改造传统的依据，同时对传统作出符合时代需要的解释”。〔13〕故他们面对包括不同历史时期、不同发展阶段的成文法、习惯法和判例的宪法，仍能泰然处之。对宪法呈现的多样性、分散性，非但不以为忧，反而可以借之得伸缩自如，灵活的便利。究其原由，想必关键所在，还是他们能够始终保持着民族的灵魂——自由的传统观念和公平、正义的理性眼光一以贯之地统摄法律的适用和机制的运行。北美殖民地开拓初期，1620年11月11日，载有102 名受尽迫害而背井离乡的英国移民坐的“五月花号”船抵达科德角一处荒芜人烟的海湾，他们孤立无援，生死未卜，但却将希望寄托于法律之上，订立了“五月花号”公约：“在上帝面前共同庄严立誓签约，自愿结为一民众自治团体。为使上述目的得以顺利进行、维持并发展，亦为将来能随时制定和实施有益于本殖民地总体利益的一应公正法律、法规、条令、宪章及公职，吾等全体保证遵守与服从。”〔14〕在这里，法律如何规定似乎并不重要，其中显示出的法的精神所赋予给人类文明以神圣的价值力量则比什么都重要了。至此，我们提出要重塑中国法律文化的价值观，预设中国法律文化的价值体系。这是重建中国法律文化必备的一种文化理念，也是源于对过去和现在所有的清醒认识。历史作了证明，没有这个前提，中国的法制建设就没有希望，没有前途。
二
提出重塑法律文化的价值观，其必要性不在于认为法律文化的价值观是法律发展中的终极原动力，也不寄希望就此使一切问题都迎刃而解，更非追求建立一种完美无缺而又永恒的法律秩序。只是鉴于法律发展秩序的复杂性，既然“我们一方面必须考虑一定时空条件下的社会或文化需要，考虑这些需要相互重叠、相互冲突的可能性，考虑它们的各个方面，即经济的、政治的、宗教的和道德的内容等等；另一方面，我们也必须考虑建议、模仿和传统的信念或信仰，特别是对表达了社会对一般安全的愿望或要求的逻辑必然性或权威的信仰。”〔15〕那么， 我们要将以上诸多意义转化为具体的规则时，为了保障规则的内在一致性和稳定性，能够满足人们的欲望和要求，就需要某种基于民族文化自身发展中生成的法律信条——它是经过了披沙沥金的历史验证并已转换为时代的基本理念来支配现实的法律秩序的建立。
自1978年至今，十几年的改革开放，已使国人中那些抱有“祖宗之成法”不可变更观念的“国粹派”与“两个凡是”式样的人物沉寂于历史潮声中。同样，抱有全盘西化主张的人，面对中国发展中纷繁复杂的动态景观，也大多失去了底气，但无论何人都难以回避的是：我们今天仍然面临着前人同样的问题，同样的困惑：为何必须向西方学习和学习西方什么？在构建中国法制模式中应如何正确对待传统文化和西方文化的影响，并将这种影响赋予明确的意义，使其上升为一般抽象的规则来具体指导法制发展的现实活动。这里，笔者不同意两种具有不同倾向的认识。以“市场经济需要何种法的精神”为例题，一方面我们看到有的学者主张“现代法的精神是与市场经济的本质和规律相适应的理性精神和价值原则”，〔16〕而市场经济则是西方文明的产物。考察西方资本主义的市场经济由自由经济向垄断经济发展的过程，似乎可以自然而然地得出“现代法的精神概括为权利本位，契约自由、宏观调控、效率居先和人文主义”〔17〕的结论。同时作者在考虑到中国的现实社会状况后，又多少感到有必要提示一句：所谓“与社会主义市场经济相适应的现代法的精神是一个具有多样性、层次性、动态性的有机整体”， 〔18〕这里姑且不说这种整体有机结合的因素与对象是指什么， 单将“权利本位、契约自由、效率居先”等原则想象为可以“多样性、层次性、动态性”时，就已经使这种法的精神丧失了原意，且难以把握其形式。因为，从原则和精神层面上讲，不可能有特定质的“权利本位”和“契约自由”。另一种颇具代表性的主张认为现代市场经济是西方历史进程中特有的产物，这种模式对于中国的示范意义有限。因而构建中国市场经济的法律体系时，应需要从法的实现的角度来认识立法问题。为此立法要注意具备以下几个条件：（1）社会关系主体对法律的利益认同；（2）社会关系主体对法律的文化认同；（3）执法机关能否正确理解和执行法律。〔19〕我们并不反对立法应该考虑法的实现问题，但这并不意味着立法应从这个角度出发。如果是这样，作为人们行为准则的法律又如何超越落后的社会现实，起到引导和促进社会的发展、进步的功能呢？分析上述两种观点，笔者感到，前者似缺乏对传统与历史的慎重和深入。因而，在诸多论述或类似的文章中，虽有敏锐之洞察、犀利之笔触，也有如西方启蒙思想家一样存在着将运动的过程视为目的的疏漏。好比“把革命的概念与民主思想混淆。革命具有一种摧毁现存社会——政治制度的能力，为了获得成功，它需要人民的积极参与。而民主则是把人民主权作为理论前提的政府制度”。〔20〕更明确一点说，他们的主张主要是对应着旧文化、旧体制生成的。当然，对于旧事物本身的否定，也是一种进步，事实上，中国十几年的沧桑巨变也充分证明了这一点。但客观地评价，基于否定过去的价值学说，其重要性在于思想的解放和突破旧体制束缚，解除了“带着镣铐跳舞”之局促：然而我们却不能肯定这种进步已经证明我们找到了一条可以固定不变的前进轨迹。后一种认识之缺陷则如同历史法学派强调法律规则背后的社会压力时，忽略了法律可以创造性地发展。只是“当我们用一种理性化了的法律分析手段和方法去考察过去的法律规则、司法判决和法学教本的时候，我们所处的环境完全不同于它们产生和适用时的背景，我们是用现代的思想和我们所面临的情势去对它们进行考察的，目的是为了解决现实的问题。”〔21〕我们今天所处的时代，是一个在政治、经济、文化等各方面都较过去发生了质的变化的时代，中国面临的最大的现实问题，是如何通过改造、创新、发展，使自身尽快地走向人类共同向往的物质文明和精神文明。因而，我们不能总是眼光向后、或近视、狭隘。而是应该以开放的胸襟和远大的眼界，以现代思想为参照系对传统的内容和义蕴进行新的问题设立和新的思想表达方式的设定，或作出新的创造性的解释。也就是说在传统与现代之间进行转换、创造、发展。这种模式不应该是一种简单的模仿和重复的过程，而是对自身文化与思想价值体系进行现代意义的重建过程。
历史证明，精神文化的现代转换与发展不仅是可能的，也是可行的。如传统宗教虽然面临着现代社会的许多挑战，但宗教精神和制度却并没衰颓下去。欧洲中世纪的宗教神学所宣扬的禁欲主义使人丧失了自我和人性，但是经过宗教改革运动，禁欲主义一方面仍保持着原有的义蕴，依照善行与伦理评价，“谴责欺诈和冲动性贪婪”，同时亦转变为韦伯所极力称道的一种精神动力，即“更为重要的是：在一项世俗的职业中要殚精竭力，持之不懈，有条不紊地劳动。这样一种宗教观念作为禁欲主义的最高手段，同时也作为重生与真诚信念的最可靠、最显著的证明，对于我们在此业已称为资本主义精神的那种生活态度扩张肯定发挥过巨大无比的杠杆作用。”〔22〕对于中国传统法律文化的现代转换问题，国内一些学者也曾作出过许多有益的探索，提出了很有见地的认识主张。如武树臣教授主张坚持双向的“国、民本位”法律观，自觉完善成文法与判例法相结合的“混合法”的法律实践样式。〔23〕郝铁川博士著文指出，我国宪法所规定的民族区域自治制度和精神文明建设，民法所规定的农村承包经营户和个体工商户，刑法所规定的管制与死缓，民诉法所规定的人民调解制度，实际上是中国文化传统在当代一个创造性的转化。〔24〕但实事求是地讲，在精神层面上，就法律文化中传统的内在价值取向和精神如何进行现代意义的选择、转换；如何将其与西方文化中价值因素进行有意义的整合，最端重塑成一种能够具有现实指导意义的建设中国现代法制的总体精神的工作，还远没得到学界的充分注重和深入探讨。学界中现存的所谓主流性的观念，在整体上是非历史的，同样也是非现实的。因为它们欠缺文化性，也就成为了一种空洞的抽象。如我们习惯于把现代观念的转变列为一个定式：由人治到法治，由权力至上到法律至上，由身份到契约，由权力本位到权利本位。但是在肯定西方民主自由法治的价值与适时性的，同时我们却忽视了细查西方民主自由法治所赖以成立的人性论基础和己身的内在难题。〔25〕因而我们提出的建立市场经济的法制原则实际上是没有了历史规定性的抽象（或者从它对于指导具有文化特质的中国人的结果来看是这样）。在急剧变化的社会现实面前，这种原则就不再是永远有效的法则，而变成了一个正在形成中的法则，一个在具体的而且常常是紧张的情境中不断被重新铸造和重新加以系统表述的法则。因此，这种法则已失去了一般意义上的抽象，而变成了这种或那种特殊选择所作的证明。我们今天面临着严峻的司法混乱：有法不依、执法不严、标准失衡的境遇，实际上反映出我们的法律难与社会的价值、惯例、目标和需要一致。在这种情况下，虽是现代理性指导下的法律，却在适用中改变了立法者所期望的对于人的意义。正象哲学家胡塞尔的现象学方法是作为“处于怎样的对象”的一种分析，“怎样”意味着一种特殊的观察角度，而这种角度就是观察者的立场。对于法律来讲，这种立场和方法就是“法律文化”。〔26〕这种结论告诉我们，不论我们愿意还是不愿意，只有重视传统法律文化的改造与创新，才能使现代法律发挥其价值引导和价值的统摄作用；也只有塑造一种传统与现代整合意义上的法的价值规范，才能保证实现法的秩序、正义和合理。当然，我们必须承认，这种价值体系的构建，实际是我们今天对于进步的西方文明的一种回应，但这种回应不该是一种模仿，自然更不是拒绝；而是基于对人类全部历史经验的总结与批判，基于对时代的理解和对于未来趋向的把握，对传统法律文化进行现代意义的转折充实与内在难题的自我超越。亚洲“四小龙”对儒学的现代改造，世界日趋走向全球化的统一，这些已为中国法律背后进行文化价值的预设提供了现实转化的经验和成功的契机，也为中华学人重塑法律文化的灵魂再造了历史上未有的际遇。
注释：
〔1〕汤因比：《历史研究》（节录本）上卷，第50页。
〔2〕〔3〕转引自苏国勋：《理性化及其限制》，上海人民出版社，1988年版，第222页。
〔4〕日本学者仁井田升通过引用《慎子·君人》、 《韩非子·有度》、《韩非子·用人》和《淮南子·主术训》等文，列举出了法家法定主义思想主张，并就此指出：“法家的法定主义主张中，既有把法律作为威吓民众的武器的一般预防主义，同时也有对法的稳定性、明确性与废除擅断的要求。它追求的目标，……是明确统治权限，控制官吏乃至君主的擅断，消除统治者个人爱憎对赏罚的影响，企望公平划一的法律适用，以有利于君主的统治以及整个统治体制。”见《日本学者研究中国史论著选译》第八卷，中华书局，1992年版。第113页。
〔5〕转引自勒内·达维德（法）：《当代主要法律体系》， 中译本第23页。
〔6〕参见上书，同页。 达维德认为立法者对法的文化价值部分无法施加影响的观点，未免静态和绝对了。
〔7 〕瑞士比较法研究所教授胜雅律曾言：“本人研究中国大陆法律越久，越能体会到它所隐含那古老一面的因子。”他结合我国现行法制中的一些具体实例很有说服力地阐示了他的上述观念。参见《比较法研究》第八卷第三、四期合刊，《大陆法制中的中国传统因素》一文，1994年12月版。
〔8〕梁治平研究员将这种变形过程描述为：“外来的与固有的， 历史的与现实的，情感的与理智的，习惯的与创新的，观念的与行为的，思想的与制度的，各种因素彼此纠缠，相互作用，共同造成了极其复杂的社会情态。这是一个充满矛盾和冲突而又依傍无定的情态，是以历史与现实，制度与行为等诸多层面的脱节为特征的情态。”见梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店，1994年版，第6页。
〔9〕转引自《原道》第1辑，中国社会科学出版社，1994年，第25页。
〔10〕〔11〕江平，米健：《论民法传统与当代中国法律》（下），载《政法论坛》，1993年第3期。
〔12〕《上海商务总会致各埠商会拟开大会讨论商法草案书》，载1907年9月16日《申报》。
〔13〕钱乘旦、陈晓律：《在传统与变革之间》，浙江人民出版社，1991年，第40页。
〔14〕赵一凡编《美国的历史文献》，三联，1989年版，第2页。
〔15〕罗斯科·庞德（美）：《法律史解释》中译本，华夏出版社1989年，第20页。
〔16〕〔17〕〔18〕张文显：《市场经济与现代法的精神论略》，载《中国法学》，1994年第6期。
〔19〕参阅谷安梁：《关于建立社会主义市场经济法律体系的法理思考和框架设想》，载《政法论坛》。1994年第4期。
〔20〕萨尔沃·马斯泰罗内（意）：《欧洲民主史》中译本，社会科学文献出版社，1994年，第34页。
〔21〕罗斯科·庞德（美）：《法律史解释》，中译本，第18页。
〔22〕马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》中译本，三联，1987年，第135页。
〔23〕参见武树臣等著：《中国传统法律文化》，北京大学出版社，1994年，第798—814页。
〔24〕郝铁川：《文化传统与当代中国立法特色的形成》，载《中国法学》1994年第5期。
〔25〕西方民主种治法律思想，依其“社会契约论”之解释，乃是由于人的自私自利之本性导致严重的利害冲突的产物。所以，西方民主政治的理论实质是对人性善的否定，对恶的首肯。这一理论自身的逻辑和意义已使今日西方世界陷入某种怪圈：在实现和保障善的同时创造着恶。如繁琐复杂的程序法的存在已使其与正义的实现相分离；泛讼在不断地异化着人与人之间的自然关系和社会关系。
〔26〕参见梁治平编：《法律的文化解释》中代序一文。