“人性恶”是法律、法治的人性基础吗？，本文主要内容关键词为：人性论文,法治论文,基础论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF03 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2014)03-0002-12 近些年来我国法学界一些学者开始关注法律的人性基础问题研究，其中有一种比较有影响的观点，即认为“人性恶”是法律、法治的人性基础。其论证主要集中于三个方面：(1)西方“人性恶”论者的论述；(2)西方关于权力腐败的论述；(3)国内一些学者关于法律的人性的逻辑起点——“自私”的论述。本文想对这三个方面的论述作些剖析。经过初步的研究，我们认为把人性归结为“恶”或“善”都是不科学的，人的本质属性，因而法律的人性基础都是道德性。 一、人的本质属性是什么，人性“恶”吗？ (一)西方“人性恶”论者关于“人性”的论述 国内主张“人性恶”论者的主要依据之一是历史上有关“人性恶”论者的论述，特别是西方学者的论述。经常被引用的有马基雅维里、霍布斯、休谟、亚当·斯密、边沁、霍姆斯等人的观点。我们查对了一下，觉得他们对这些思想家有关人性的论述的介绍不够全面、准确。得出的结论是：这些“人性恶”论者虽然谈到并强调人性有“恶”的方面，但并非认为“人性”只是“恶”的，而是认为它还有“道德性”或“善”的方面，而且当谈到与“兽性”或“动物性”相对应的“人性”概念时，他们所指的“人性”却更多地是谈人的道德性。正因如此，他们虽然指出了法律对“恶”的控制功能，但大都明确地指出法律渊源于道德。 例1.马基雅维里。他被认为是西方最早的“性恶论”代表，因为他说：“人性是恶劣的(tristi)。”[1]但是，如果仔细研究就会发现，他把人的属性分为“人性”和“兽性”两方面，所谓“恶”是指后一方面。正因如此，他认为社会或国家治理得用法律和军队两手。他说：“因此，你必须懂得，世界上有两种斗争方法：一种方法是运用法律，另一种方法是运用武力。第一种方法是属于人类特有的，而第二种方法则是属于野兽的。”[1]他认为，这两种方法在不同的情况下会有所侧重，社会的道德状况好时，侧重于用法律，与此相适应，应建立共和政体；在社会的道德败坏之时，则侧重于军队暴力，与此相适应，应建立代表兽性的君主政体。他说：“要建立任何一种秩序，唯一的方法是建立君主专制的政府。因为在人们已经彻底腐化堕落的地方，法律已不能起制约的作用。这就必须建立某种最高的权力，凭借君主之手，依托充分而绝对的权力，才能遏制权贵的极大野心和腐化堕落。”[2]又说：“建立任何一类制度的唯一办法……是成立一个君主政府；因为那里的人民的道德如此彻底败坏，以致法律无力去约束他们，这就有必要由一位皇族去建立具有完全的与绝对的某种最高权力，这个最高权力像给野马口中带上‘口嚼’，才可以羁勒住它那过分的野心和严重的道德败坏。”[3]他认为，当时的意大利属于后者。所以他的《君主论》这本书侧重于论述君主应有的品格和治理国家的权术。他认为，作为兽性代表的君主应该兼有狮子和狐狸的品格，既非常强大，又非常聪明，才能应对复杂多变的社会和居于不败之地。他说：“因此，君主必须懂得怎样善于使用野兽和人类所特有的斗争方法……君主既然必须懂得怎样善于使用野兽的方法，他就应当同时效法狐狸与狮子。由于狮子不能够防止自己落入陷阱，而狐狸则不能够抵御豺狼。因此君主必须是一头狐狸以便认识陷阱，同时又必须是一头狮子，以便使豺狼惊骇。”[1]很明显，马基雅维里认为人的属性是二重的，既有动物的属性或兽性，又有人性或道德性，因而兼用军队和法律两种统治方法。他认为军队是针对人的兽性设计的，法律是针对人的道德性或人性而设计的，这就是说，法律的人性基础是人的道德性或人性。 例2.休谟。他被认为是西方功利主义人性论或“性恶论”的哲学代表，他虽然明确地指出人性是“恶”的，因为人是“自私”的①，是以追求功利为目的的。这是因为人的感性是人的基础②，而感性归结起来就是“避苦求乐”。他说：“人类心灵的主要动力或推动原则就是快乐或痛苦”[4]。而衡量善和恶的唯一标准就是乐和苦③。不过他认为这一自私并不是绝对的和极端的，其中还包含着“有限的慷慨”或对别人的同情心和怜悯心。他指出，这种自私即自爱，有时会扩大范围到他的亲人、同类，因而产生了对别人的关爱和同情。他说：“同情是人性中一个很强有力的原则。”它使人对于自己无关的行为和品格产生快乐感，产生道德评价。这样一来，自私和有限的慷慨的这一特性就把人引向道德，所以，他说人的一切美德均来自人的自私和有限的慷慨，包括正义。他说：“正义只是根源于下人的自私和有限的慷慨以及自然为满足人类需要所准备的稀少的供应。”[4]正义从表面看是倾向和关注公共利益，似乎强调为公，实际上仍然立足于人的自私本性，所不同的是他所着眼的是更大范围和更根本的私，是为了个人更长远存在与发展。这意味着正义是社会状态下的合理的自私，是能使自私者利益最大化、彼此和谐相处的状态，是既包含着自私，又化解着自私，因而能指导其走向道德的品性。正因为如此，道德或正义并不是对自私的肯定和认可，而是对它的一种设防和补救。他说：“天性中的贪欲和自私；为了补救这种缺点，他们缔结了稳定财物占有、互相约束、互相克制的协议。”[4]正因如此，应该把政治法律制度看成是一种设防措施，其目的就是防止无赖之徒。所以他赞同“将下述主张定为一条格言：在设计任何政府体制和确定该体制中的若干制约、监控机构时，必须把每个成员都设想为无赖之徒，并设想他的一切作为都是为了谋求私利，别无其他目标。我们必须利用这种个人利害来控制他，并使他与公益合作，尽管他本来贪得无厌，野心很大。不这样的话，他们就会说，夸耀任何政府体制的优越性都会成为无益空谈，而且最终会发现我们的自由或财产除了依靠统治者的善心，别无保障，也就是说根本没有什么保障。因此，必须把每个人都设想为无赖之徒确实是条正确的政治格言”。[5] 由此看来，休谟并不认为人性是绝对“恶”的或绝对“自私”的，因为这种“自私”能演化出一系列道德，而它正是人过社会生活所必须的，或者说是人性中需要发扬的。正因如此，他虽然认为人性的核心和终极是其情感，它是人性的出发点，是人的精神所在。但“精神”一词，他却使用了英语的morality，而没有用spirit，mind，soul④。这说明休谟所说的人性是以道德为根本和核心的。他也明确地说：“道德比其他一切是更使我们关心的一个论题”[4]。至于法律制度的设立，他更清楚地指出是基于道德、正义的需要，是为了弥补人性的缺陷，堵截其“恶”的方面。而我们知道，他所归纳出来的三条“自然法则”，即“稳定财物占有，根据同意转让所有物和履行许诺”，是社会正义的基本含义，也是制定国家法的出发点。 例3.亚当·斯密。他也是西方功利主义人性论的主要代表之一，是西方经济学人性假设的“经济人”的提出者，在对人的看法上首先坚持其功利主义哲学的基本看法，即感觉是人的基础，而人的感觉归纳起来是苦和乐，它决定了避苦求乐是人行动的规律，进而决定了其行动首先考虑其自己。他说：“每个人首先和主要关心的是他自己。从所有方面来说，每个人当然都比他人更适宜也更关心自己。每个人都能更敏锐地感觉到自己的快乐和痛苦的感受，而不是他人快乐和痛苦的感受。”[6]正因为如此，必须假设人是自私的，要取得别人的帮助，就得满足其利己心。他说：“在文明社会中，随时有取得多数人的协作和援助的必要。……他如果能够刺激他们的利己心，使有利于他，并告诉他们，给他做事，是对他们自己有利的，他要达到目的就容易得多了。不论是谁，如果他要与旁人做买卖，他首先就要这样提议。请给我以我所要的东西吧，同时你也可以获得你所要的东西。……我们每天所需的食料和饮料，不是出自屠户、酿酒家或烙面师的恩惠，而是出于他们自利的打算。我们不说唤起他们利他心的话，而说唤起他们利己心的话。我们不说自己有需要，而说对他们有利。”[7]这就是说，人是自私的，其行为的动机是利己，但利己行为并不一定都产生伤害他人的后果，有时还会产生对他人和社会有益的后果。如对别人的协作与援助。这样一来，就会使人们之间产生同情与友爱，从而使人性具有另一种属性，同情心和怜悯心，即道德情操。因而，不能认为人性只有自私的一面，更不能认为人性就是恶的。他说：“无论一个人在别人看来有多么自私，但他的天性中显然总还是存在着一些本能，因为这些本能，他会关心别人的命运，会对别人的幸福感同身受，尽管他从他人的幸福中除了感到高兴以外，一无所得。这种本能就是慈悲或怜悯。这种感情产生于我们看到或设身处地地想到他人的不幸遭遇时。我们常常因为他人的悲痛而感伤，这是显而易见无须用任何事例来证明的事实。同人性中所有其他与生俱来的感情相同，同情绝不仅仅存在于善良仁慈之人身上，尽管这些人在这方面的感受可能最为敏锐。即便是最恶劣的暴徒，即便是全然无视社会法律的违法者，也不会完全丧失同情心。”[6] 亚当·斯密接着论述人性与法的关系。他认为，人在本性上虽然是自私的，但由于人必须生活于社会中，其成功有待于与别人交往与合作，而这一过程会使他们建立起友谊，从而对他人产生同情心和怜悯心，并因此产生各种美德。这类美德有高下之分： 低者以消极的形式出现，要求人们之间彼此不相伤害，进而产生信赖和安全。由此产生正义，它是社会秩序赖以存在的基础，因此对它的维护实属必然，维护的方式就是对不义者予以惩罚，而法律就承担着这一任务。他说：“就像在通常把持着相互伤害的人中间，不会发生正常的社会交往那样，惟有较好地遵循正义法则，所谓社会，才能维系；所以对这一正义法则必须要加以考虑，而且可以认为是我们赞同通过惩罚违反正义法律的犯罪者来严格执行它的依据。据说，对社会的热爱是人可贵的一种天性，希望人类为了自身的原因而保持团结，即使他本人没有从中获取好处。对他来说，如果社会状况表现得有秩序、兴旺发达，这是令人愉悦的，这样的社会，他喜闻乐见。相反，无秩序和混乱的社会状况，自然是他所厌恶的对象，对任何造成这种无秩序和混乱状态的事情，他都感到苦恼。他也意识到，自己的利益与社会的状况息息相关，他的幸福与否或者生命的存亡，如何维持，都决定了这个社会是否保持其秩序和繁荣。因此，出于类似的种种原因，他就会对任何有害于社会的事情都产生一种憎恨之情，并且愿意想方设法地去阻止那些令人痛恨和恐怖的事情发生。不义行为必然也是不利于这个社会。所以，任何不义行为的出现都使他感到惶恐不安，如我所言，他会竭尽全力去阻止这种行为的恶化，如果任其畅通无阻地进行下去，他所珍视的一切就会迅速被葬送掉。如果他无法用温和而合理的手段去约束它，他就必然会采用暴力手段来压制它，总之，一定要阻止它继续发展。所以，人们总是赞同严格执行正义法则，甚至用死刑来惩罚那些违法的人也受到赞同。由此，就要把破坏社会稳定的人赶出这个世界，从而令其他的人目睹他的后果也不敢轻举妄动或步其后尘。”[6]他认为，法律是由社会的权威当局所发布的行为准则，是实际存在的正义准则，“法律的目的在于防止相害”[8]。它能详细规定人们的权利，划分它们的合理界限，并严厉惩罚不正义者，以维护社会的秩序。 高者以积极的形式出现，要求人们乐于助人，施惠于别人，或者说具有慈善的品德。这两种美德，后者进一步发展就是“完美的人性”。他说：“因此，完美的人性正是这种同情别人胜过同情自己的精神，正是这种抑制自私和乐善好施的感情；这样的人性包含了人类的全部情理和礼貌，协调了人与人之间的情感和激情，使之和谐一致。基督教的最主要教规规定，我们爱邻居如同爱自己一样。我们对自己的爱要像对邻居的爱一样，或者用另一种实际含义相同的说法来讲，我们对自己的爱要像邻居对我们的爱一样。这也是自然的主要戒律之一。”[6] 亚当·斯密对人的论述，集中于“经济人”的概念。在他的论述里，“经济人”总的特点是既自私、精明而又富有道德情操者。这是因为他必须生活于社会之中，有赖于与别人的分工协作，因此他的行为虽然动机是利己的，但要取得成功却必须具有利他性。这样一来，利己的动机却产生出利他、利社会的结果，从而使他的行为具有道德性，这意味着社会中有一种“无形的手”拉他向善。他认为，作为其补充，还有政府和法律“有形的手”。因此，法律正是基于正义的要求，是维护正义秩序和使人的行为具有道德性的手段之一。 例4.霍姆斯。他是美国著名的大法官，实用主义法学的创始人，也是“坏人”法律观的提出者。他说：“倘若你们想了解法律，而不是别的什么，你们得以一个坏人的眼光看待它，坏人仅仅关心根据这一法律知识做出预计的具体后果，这不像好人在模模糊糊的良心约束之下，要为他的行为找寻根据，无论这些根据在法律之内还是之外。”[9]这一论说被称之为法律“预测说”，即认为法律就是“坏人”对其案件结果的法律预测。似乎霍姆斯是主张法律是以人性“恶”为基础的。实则不然，因为在这里他只是说从“坏人”的角度来思考他案件中所适应的法律，而不是说由他们来制定法律。因为如此，意味着按照“坏人”的价值观念来制定法律，也意味着他们所干的“坏事”被法律认可和保护。可这显然不是他的本意，在他的内心法律渊源于道德，或者说是以道德性为其人性基础的。因为他接着说：“法律是我们道德生活的见证和外部沉淀。法律发展的历史也就是我们民族道德发展的历史。”[10] 以上看出，西方著名的“性恶论”者关于“人性”及其与法律关系的论述，并非如国内有些人所介绍的那样，认为人人都是极端的个人主义者，本性中只有“恶”的因素，恰恰相反，他们仍然基本继承了西方古代传统的人性观念，即认为人有二重性：兽性和人性，只有兽性上是“恶”的。所不同的是，他们强调了兽性的地位，认为它是人性中更重要、更根本的方面。这不意味着他们否认人有理性和社会性，因而人的行为有道德性，恰恰相反，他们认为这种属性是人特有的，因此，把这种属性叫狭义的与“兽性”相区别的“人性”。并把法律与这种属性联系起来，认为法律根源于它，是实现、维护其道德生活必不可少的工具或技术。显然，国内的性恶论者对西方“性恶论”者的介绍是片面的。 (二)人的本质属性和“恶”在其中的地位 1.道德性是人的本质属性 从上面介绍的西方“人性恶”论者关于人性的论述中我们已经知道：他们并不完全认为人性是“恶”的，而是认为真正的人必须生活于社会之中，这就使他们具有与之相适应的道德情操和道德品质，也就是说必须具有道德性，而这正是人所特有的区别于其他动物的属性，所以可以叫做“人性”，虽然他们认为这一属性与人的自然属性(非社会属性)相比，也许是更不根本或具有依附性，它只是人的自然属性在社会状态下的一种特殊表现。但是由于这一属性是与人类特有的社会生活方式相适应的，又由于因此使人类与其他动物区分开来，因而古今中外更多的思想家把道德性称之为人的本性。最典型的是德国的哲学家康德，他认为人的社会本性就是道德性，因而其社会行动的规律就是道德律，而法律是一种特殊的道德律。 道德是生活于社会实践中的理性人对人生之道和人生之德的感悟以及在这个基础上所设计的人生所应追求的价值目标和应遵循的准则，其核心或要义是在其所在集体、乃至于全人类的存在与发展中思考自己的存在与发展；因而其出发点不在于自我、眼前、局部，而在于他人、长远、整体；其所追求的是与他人、整个社会，乃至于与周围事物的和谐；其最高境界是正义。 道德性是人的本质属性，主要表现在：(1)道德性是人的普遍属性；(2)道德性是人所特有的属性；(3)道德性是人用于判断人的行为是否合于“人性”的标准⑤。 道德性，从应然的角度讲意味着“善”，但从实然的角度看，由于种种原因，特别是由于人对人生有不同的观念和主张，因而其行动的结果却并不理想，甚至是对人对己都是坏的或“恶”的。这样一来，人的行为从道德性的角度评价就既有“善”，也有“恶”，或者说“善”与“恶”正是行为道德性的两种截然不同的两种评价。这种评价由于不同的人对道德有不同的理解和主张，所以评价的具体标准上有差别。如功利主义者以“乐”，特别是以大多数人的长远的和根本的利益为标准，而理性主义者却以正义为标准。这意味着道德性既不同于“人性善”论，也不同于“人性恶”论。而是包容和吸取了两种理论的合理之处，克服了其片面性。因而，它能更好地解释人的行为。 2.人的行为中的“恶”的起因及其在人性中的地位 人的行为中的“恶”的起因是：其一，人的行为并不一定受理性指导，而往往受感性支配，是“跟着感觉走”，而感觉难以保证把人的行为引向道德，这就像不具有理性的动物其行为不具有道德性一样。 其二，个人的理性有限，使他难以对人生和社会有一个正确全面的了解，因而难以树立一套科学的道德观念，致使他们不能正确地面对人生中所遇到的事，作出错误的选择，做出不道德的事来。这特别是在遇到未知之事和没有相应的道德知识时。青少年时代的许多不道德行为多属于此。 其三，由于社会的复杂，常常会遇到一些特殊的人或事，如突然出现的恶劣的自然环境使人无暇考虑行为的道德性质，如因极度的饥饿而偷盗；整个社会由于笼罩在一种错误的政治意识形态之下，如法西斯主义国家的灭绝犹太人政策；或周围有人灌输错误的道德观念，并引诱做不道德之事，如青少年的一些犯罪。这些都会导致个别的或大规模的不道德行为。 其四，由于人与人的差别，特别是人生观念的差别和实际利益的矛盾和冲突，加上人与人之间存在的激烈竞争，和在生活中碰到的不公平的待遇，因而会出现实际上的矛盾和冲突，而其结果难免会造成彼此的伤害，从而做出损人利己，甚至伤天害理之事。 这样一来，社会中就难免会存在一些不道德的行为，包括犯罪，这种严重的不道德行为。它是某一客观环境下人的道德性的严重阙如⑥。所以，不能把人性归结为“恶”或“善”。它们只是人的道德性在行为中的两种表现或所产生的两种结果，均导因于人的道德本性。 说人的行为具有道德性，并不等于说人性是“善”的，当然更不能说人性是“恶”的，由于从应然的角度讲道德性意味着“善”，所以，人性中的“恶”的因素只是人性中的一些缺陷，一种道德性的阙如。它与作为人性中更根本的方面和发展的趋势的“善”来说，显然处于次要方面，是一种陪衬、一种有待克服的东西。虽然它永远不会消失，并给“善”的发展以反面的推动。人性中以“善”为主和以“恶”为附，在社会实践中的最好证明是社会上的大多数人的行为都具有道德性，因而被是“好人”，那些做出不道德行为的人往往会被人们斥责为“畜生”；在社会的发展中道德沦落现象的存在总是暂时的和局部的；人类社会的发展是道德程度会越来越高或越来越文明。 二、权力必然腐败吗？ 国内学者在论述法律的人性基础，阐述是“人性恶”时的另一方面的论据就是西方学者关于权力性质及其与法律的关系的论述。其基本观点就是：权力是一种“恶”，一种必要的“祸害”，执政者大都品德不端，不值得信赖，因而必须把权力分割开来，使它们互相制约，并用法律划分权力使用的界限。被他们引用比较多的论述是： 1.法国的孟德斯鸠的一段名言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止……从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。我们可以有一种政制，不强迫任何人去做法律所不强制他做的事，也不禁止任何人去做法律所许可的事。”[11] 2.美国的潘恩的一段名言：“社会在各种情况下都是受人欢迎的。可是政府呢？即使在最好的情况下，也不过是一件免不了的祸害。在其最坏的情况下，就成了不可容忍的祸害。”[12] 3.美国的杰弗逊的名言：“自由的政府，不是以信赖，而是以猜疑为基础建立的……因此，在权力问题上，不是倾听对人的信赖，而是需要以宪法之锁加有约束，以防止行为不端。”[13] 4.英国的阿克顿的名言：“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败，伟大人物也总几乎是一些坏人，甚至当他们施加普通影响而不是行使权威时也是如此；而当你以自己的行为增强上述趋势或由权威导致的腐败真的出现时，情形更是如此。”“绝对权力会败坏社会道德。”“历史并不是由道德上无辜的一双手所编织的一张网。在所有使人类腐化堕落和道德败坏的因素中，权力是出现频率最多和最活跃的因素。”[14] 这些论述归纳起来有两个观点：权力的性质是“恶”的和执政者的人性是“恶”的。这两点符合实际吗？我们认为并非如此。因为“权力”是一种权威性的社会力量，其产生有必然性，是为了建立一种社会秩序，处理一系列社会公共事务，如发展社会的经济和文化事业，治理社会环境、保卫社会安全、控制少数人的不轨行为等。这意味着“权力”因“公”而设，归属于社会全体。这是一方面。另一方面，从执政者的素质来说，一系列的选拔机制决定了他们应该是社会中品德高尚和才华出众的人。当然，这只是从应然的角度来说的，实际上的执政者的确有许多品行低下者，他们也的确在执政时干了许多坏事，以权谋私和滥用权力，使权力“异化”或走向腐败。但这并不是普遍的或绝对的，因为大多数的执政者还基本上是能秉公办事的，在执政者中也不乏品学兼优和才华出众之人。所以说权力是一种“恶”和权力必然走向腐败是一个“铁律”是不能成立的，虽然有权力的地方必然存在腐败。 我们认为上述论述虽然有合理之处，它们向人们揭示了权力使用中的严重问题，打破了人们对权力和执政者的过分崇拜，但显然犯了以点概全的错误，使人们对权力和执政者产生不必要的怀疑，使人们对用法律治理权力腐败丧失信心。而我们知道，法律的产生在某种意义上讲，正是为了预防和惩治权力腐败的。西方有一种说法，法律是关住权力猛兽的铁笼子，这意味着以法治权是一种理想的防止权力腐败的方法，其道理在于法律是权力运行的规则，它能划分权力之间的界限，能明确执政者的职责，堵塞种种腐败的漏洞，使他们无法或不敢滥用职权。 我们认为，权力在性质上是二重的，在功能上有积极和消极两个方面，再加上执政者使用权力上的个人因素，因而权力既在管理社会公共事务时能发挥重大作用，但也可能被执掌者滥用，以权谋私或以权压制打击别人，搞个人独裁。在这里导致腐败的不是权力本身，而是执掌者对权力的认识是否正确，使用是否正当。不正确的权力观，即把权力当自己的特权的人必然会产生“权力不用，过期失效”的想法，并千方百计地以权谋私。 权力是必要的祸害和权力必然腐败的观念虽然对人们有一定的警示作用，但也会使人们放任权力的腐败现象，因为权力必然腐败吗！ 这一观点的错误之一在于，把可能所成是必然，即把权力使用中可能出现腐败说成是必然出现腐败；错误之二在于，把权力的使用者的腐败说成是权力自身的腐败，而且把个别使用者的腐败说成是所有使用者的腐败；错误之三在于，把二种事物，即一个事物与其腐败物混淆了，不懂得二者在性质上是有根本区别的，虽然腐败物是由非腐败物发展而来的，但并非所有的非腐败物都会腐败。 三、法律制度的人性逻辑起点是什么？ (一)国内一些法学家为了进一步证明“人性恶”是法律的人性基础，还对一些具体的法律制度进行了“人性”的分析，认为其逻辑起点是人的“自私”。他们说，正是因为人性恶，人是坏人，会做坏事，为了禁止坏人做坏事，让坏人做不成坏事，所以才需要制定各种法律规则。如人会背信弃义，所以要规定诚实信用；人会出尔反尔，所以要签订合同；人会损人利己，所以要规定损害赔偿；人会杀人越货，所以要罚当其罪；等等。从这个角度看，人性恶是法律的基础，也是法律的渊源，有坏人才有法律，从根本上说，法律就是一套对付坏人的规则制度。如果法律把人性假定为善，把人看作好人，不会背信弃义，那还讲什么诚实信用；不会出尔反尔，那就用不着签订合同；不会损人利己，那就谈不上损害赔偿；不会杀人越货，那还规定刑法干什么？等等，一句话，就不需要法律规则了。他们的结论是，法律因坏人而生，也因坏人而设，没有坏人法律就不需要，人性的性善论和治国的德治论必然走向法律虚无主义。所以要建立法治国家和发挥法律的作用，就必须以人性“恶”为假设，都是“好人”，要法律干什么[15]！ 国内还有一些部门法学学者对其部门法的人性起点作了逻辑的概括，如一位民法学者对人性与所有权及其法律、国家的逻辑关系作了这样的归纳：“人的本能需求和自私自利产生了所有权；为完善或实现所有权产生了契约；为了保障和实现契约自由和契约权利产生了法律、国家。”[16] (二)上述观点表面上看似乎很有说服力，但如结合实际认真分析却很难说是言之成理的。 首先，要问的是，社会上都是“坏人”或所有的人都“坏”吗？显然这一说法是荒诞的，因为任何社会中“坏人”只是极少数人，大多数人都是“好人”。而且正如亚当·斯密所说，没有绝对的“坏人”。这里还有一个衡量“恶”的标准问题，即“自私”者就“恶”吗？显然不能这么讲。因为任何动物都具有“自私”的属性，这是生存之规律。我们不能因此说所有的动物是“恶”的；这是因为“善”与“恶”是一种道德判断，只存在于人类社会之中。就社会而言，人作为个体有相对的独立性，这使他(她)的思考和行为必然以己为出发点，“自私”也由此而来，利己和利他的选择难题会相伴一生。加之，人皆有七情六欲，人的这些感觉也必然使他首先考虑自己。所以，人不可能不“自私”，问题在于它是否“合理”。合理的“自私”是把个人的生存与集体联系起来，因而使自己的生存不仅不与他人生存和集体的发展相冲突，而且能有所助益。西方的思想家把这一道理概括为：不损人利己，并力所能及地帮助他人，把它称之为“合理的利己主义”。这样一来，就有合理的利己主义和不合理的利己主义或极端的利己主义之分。显然，只有后者才可以说是“恶”的，至于前者不仅不能说是“恶”，还要说是一种“善”或一种美德。它要求人们珍惜生命，积极地面对人生，努力向上，奋发图强，坚定地捍卫自己的权利。因为“自私”就是自爱，而自爱的扩大就是爱亲人、邻人、友人、陌生人，乃至爱一切人和自然界的一切，从而产生“博爱”这一最伟大的美德。因为只有这样，个人才会成为一个有才华的人，社会也会因此而得益，显得丰富多彩，不同的人才会组成一个社会。否则，如果人人都是极端的利己主义者或都是“恶”的，那么将会永远处于互相孤立和彼此为战的无政府状态，如何能组成一个社会呢？这里还有一个问题，即如何理解法治社会？如果法治社会的人都是“坏人”，而“法不责众”，法治国家能建立起来吗？而我们知道，法治社会的特点是从上到下法律的普遍被遵守，按照“性恶论”者的说法，所有的人都是“坏人”，执政者是“无赖”，那如何产生良法和如果形成普遍守法的社会秩序呢？ 其次，要问的是，法律只是针对“坏人”而对“好人”无用吗？显然，这里有一法律观问题，按照我国传统法律文化，法就是“刑”，而它是用来惩罚犯罪的。可是这种对法的理解，显然是狭隘的，广义的“法”就是“法则”，就是行动的规律、规则、准则，它形式很多，范围很广，它包含着有关人生和社会的广泛知识，积淀着人类的历史经验，其功能在于指导和规范人们的行为。所以不能说法律只针对“坏人”，或远离“好人”。恰恰相反，“好人”比“坏人”更需要法律和更接近法律。因为“好人”能在遵守法律中受益，他会受到法律的保护，会因遵守法律而获得更好的行为效果。而“坏人”只是在触犯法律时才会思考与自己的行为相关的法律，所以他们始终是以客人、敌人，而不是以主人的立场思考和面对法律。 其三，要问的是法律的基础是什么？按照性恶论者的理解就是法律要治理和惩罚的对象，即“恶人”。这种理解正确吗？显然有问题，而且是大有问题。因为“基础”一词其涵义是某事物的“本原”、“根据”、“产生地”之义，它与该事物所显示出来的某一功能虽然有联系，但是是有严格区别的，一个说的它是什么或从哪儿来、到哪儿去，另一个说的它有什么价值，其存在会产生什么影响。说法律是“恶”和法律能治“恶”是截然不同的，后者的意思是法律要克服和去消“恶”，而前者却说法律就是一种“恶”，而以“恶”治“恶”的结果只能是以一种“恶”取代另一种“恶”。而我们知道，法律虽然在使用时会夹杂有暴力，但它从总体上来说来源于人的道德观念，它所追求的是社会的正义秩序。这意味着在整体上它是善的，与“恶”没有内在关系。 其四，要问的是人如果在本性上是“恶”的，能用法律禁止得了吗？因为按照马基雅维里的观点，法律对于道德沦落的社会是无能为力的，它只适用于有道德的人；进一步说，一个事物的本性能改变得了吗，否则，那还叫什么本性？因为本性就是基本的不可改变的属性。 其五，要问的是人的本性和法律社会的人性基础可以有所不同吗？因为有些论者说人的本性是道德性，而法治社会的人性基础是性恶论。这意味着法治社会的人与人的总体的本性是有差别的，或者说人有两种本性。如果是这样，那显然在逻辑上是荒唐的，因为一个事物的本性应该是不变的，不会是这种情况下是这种本性，另一种情况下又是另一种本性，虽然其本性的表现上会有差异。 (三)法律上的人性的逻辑起点是什么？“自私”是人性的逻辑起点吗？我们认为，这一回答是缺乏深刻分析的。就以民法的所有权为例：财产的所有权是依附于人权，人权是以生命权为起点的。人有了生命，除了享有独立的人格外，还需要维持生命的物质资源，因而产生了财产的占有，进而产生了所有权。随之产生了维护所有权的一系列民事法律。这样看来，刘云生对民法的逻辑起点的论述似乎是不错的，但仔细思考之后会发现有两个问题： 其一，所有权依附于人权、人权以生命权为起点，但不能把人权，特别是生存权归结为“自私”，因为人权是以“平等”为特点的。这意味着对他人的尊重和宽容。其二，人权并不是人的逻辑起点，因为人权只有在社会范围内才是一种权利，而权利是要有相应的社会责任为前提的。正因如此，德国的著名自然法学家普芬道夫不是把权利，而是把人的责任说成是产生法律的逻辑起点。他认为，法律产生于人的道义上的责任(duty，officium)。因为人不是孤立的个人存在，他作为大自然的产物和社会的存在物，受惠于自然和社会，理应遵守做人之道，理应回报自然和社会并向它们负责。这一责任涉及自己、他人和周围环境(自然或上帝)，也就是说要对自己负责、对他人和社会负责、对自然或上帝负责。对自己负责就是要爱护自己的生命、肢体、人格、自由和财产；对他人和社会负责就消极地说不侵害他人，积极地说有仁爱之心，乐于助人，尽人道主义义务，尊重和平等待人；对自然或上帝负责就是敬畏和保护自然、节约自然资源、促使自然界良性循环，防止和化解自然灾害。这些道理有理性的人是会明白的，大多数人也会身体力行的，但由于人的欲望无穷和理性有限，因而有些人理解不那么透彻，特别是在遇到具体事时会犯糊涂，所以需要一种社会机制，明白地告诉他们，并督促他们尽其作人的责任。法律就是这样的一种社会机制，它以行为准则的方式，明确地规定了所在社会作人的最低限度的责任，而且通过奖励和惩罚两种办法促使人们尽其责任。由于人需要处理三种关系，与上帝的关系、与自己内部的关系和与别人的关系；相应会遇到三种情况：自然状态、国家状态和国际状态，因而需要负三种责任，也有三或四种法：即必须对上帝负责、对自己负责和对别人负责；相应也有神道法、自然法、市民法(国家法)和万民法⑦。这些论述显然对法律的起源作了不同的回答，哪种更有道理？我想大家会选择后者。而选择后者就意味着同意道德性是人的本质属性和法起源于道德的观念，而不是起源于人性“恶”或人的不道德性的“自私”观念。因为极端的自私和功利行为是会损害他人和社会的，因而是得不到社会的认可而成为一种权利的，也演化不出法律和权力的，只有“合理”的自私和功利行为才会得到社会的认可成为一种权利，而这种“权利”是以他尊重他人和承担相应的社会责任为前提的。所以在人的生存中社会责任或义务是比法律权利更根本的东西，它明确人在社会中的地位或角色，而法律不过是规定各种情况下这些角色应该做什么和不应该做什么的原则性规定。 四、“人性恶是法律、法治的人性基础”观点的非科学性和社会危害性 我们认为“人性恶是法律、法治的人性基础”的观点是非科学性和有巨大社会危害性的。 (一)非科学性 “人性恶是法律、法治的人性基础”观点的非科学性，我们在上面已有所论及，这里作一些归纳：总的来说它对人的认识有很大的片面性，因而不能正确和全面地解释人类社会的复杂现象，也难以彻底战胜其论敌——性善论。只能各执其端，陷于无休止的人性是善还是恶的争论之中。不能跳出已有的争论，寻找新的认识角度和议题。具体来说： 其一，是对人的认识的片面性和肤浅性。如西方“性恶论”者虽然继承了古代传统上人的二重性的观点，认为人有感性和理性两个方面，但却颠倒了二者的关系，把人的感性说成是更根本的东西，因而得出了人性“恶”的结论⑧。正因如此，他们往往只看到人的行为的一方面的结果——“坏”或“恶”，而没有看到另一更重要的方面——“好”或“善”。由于他们只看到人的感性方面、个性方面，而没有看到或不承认其理性、社会性方面，因而把人的本性说成是贪欲的，不懂得理性对欲望的节制和引导；又如只看到人与其他动物的共同性，因而把人的自然属性或动物性说成是人的本质属性，而不懂得人有因社会生活方式而生成的独特属性——道德性，是它才使人成为真正的人；另外他们往往从个体的角度来思考人，不懂得人更多的是一种社会的存在物，其生存的权利离不开所在社会，并以承担相应的社会责任为前提的。还有对人的道德性的理解上也比较简单和片面，认为它就是“善”，而不懂得道德性在现实中是与不道德的行为相比较和相斗争而存在的，所以它具有很大的包容性。这就是说道德性的表现不是单一的，而是多种多样的，不同的时代、不同的人有不同的道德观念和道德实践，其行为的道德程度也因事而异；认为道德性只要求结果的“善”，不需要动机的“善”，因为他们认为人的动机都是利己(自私和功利)的，不可能有“利他”的动机。他们不懂得人的道德性对每个人来说其产生和增长，只是一种可能和趋势，而不是一种现实和必然。也就是说，人的道德属性对于刚生下来的人来说，只是一种可能性，并不是一种必然性。要变为现实性只有当他变为成人之后，那个时候，有些人行善多，有些人作恶多，故有了“好人”与“坏人”的区分。但绝对意义上的“好人”或“坏人”是不存在的。有的只是某人在有些事情上的行为是善的，而在另外一些事情上的行为则是恶的。而我们知道，这一差别并不是天生的，而是后天社会环境作用其身的结果。也就是说，道德上的善和恶主要是后天习得的，老天生下其肉身只是为变善或变恶准备了一个模子，最后是变善还是变恶，则在于社会和自我的双重雕刻。由此看来，性善论和性恶论虽然有其合理的因素，但在总体上是不科学的。 如果说西方“ 性恶论”者的理论有很大的片面性和肤浅性的话，那么国内的“性恶论”者的论述更具有片面性和肤浅性，因为他们只是片面地介绍西方“性恶论”者关于人性恶的论述，而不介绍和论述人的道德性，有些学者甚至认为人的所有道德行为都是虚伪的，都是为了捞取更大的功利。 其二，它混淆了法律的制定要从最坏处着眼于法律的人性基础两个不同的问题。法律的人性基础指的是所在社会人的基本类型和基本属性，它着眼的是社会中人的总体和大部分；而从最坏处着眼正好相反，它考虑的是该社会中的人性的弱点和变异，即极少数坏人的一极。这里的关键是他们混淆了人性恶与人性有弱点这两个不同概念。因为有缺陷、有弱点不等于恶。这就像白碧有暇不等于说白碧不是玉一样。因为本性恶指的是总体的坏，根子坏，而有弱点说的是美中不足，局部有缺陷、有瑕疵。此之曰“人无完人”。这里还有一点应该澄清，法律要以人性为基础，或者说立出的法要有人性，不等于说法律要照顾和迁就人性的弱点，例如出于自私的考虑隐瞒自己或亲属的犯罪行为，而这种犯罪行为已对社会造成了巨大的危害和可能继续造成危害。显然，隐瞒和包庇这些行为不仅是不道德的，而且是一种犯罪活动。故此，随着人类社会的进步，已从法律上对这种隐瞒和包庇行为作出规定和施以惩罚。法律鼓励罪犯坦白交代自己的犯罪活动，也鼓励其亲属大义灭亲予以检举揭发。但是，近些年来，我国法学界有些学者以法律要考虑人的本性为借口，盲目地引用西方的“沉默权”观念和我国古代法律中的“父为子隐”之类的规定，主张对抗拒交代者和亲属包庇者予以豁免，并认为这是法律上的一种进步。我们认为，这显然是把法律要以人性为基础错误地理解为法律要迁就人性的弱点。而我们知道，法律的功能正是要弥补人性的弱点和合理限制人性中的自私的一面恶性膨胀。人性中的自私一面本来并不都是坏的，例如争名争利只要保持在合理的范围内，即不损坏别人正当利益的限度内，它有利于人的积极向上和社会的繁荣进步，因此，法律不仅不应限制和禁止，还应加以保护和鼓励，但是如果它超出了这一限度，即超出了合理的限度，法律就不仅不应鼓励和保护，还应禁止和惩罚。否则，法律就是非不分，黑白颠倒，法律就与道德相悖，也显失公平，违背了不同情况区别对待的原则，也就失去了它的惩恶扬善功能。所以法律对于坦白者从宽，对大义灭亲者予以奖励，给拒不认罪和包庇犯罪者从重处理是理所当然的。我国的刑罚政策：坦白从宽和抗拒从严，正是基于此制定的。当然，从重不能理解为超出法律的规定加重处理，只能理解为在刑罚所允许的幅度内从重处理。如果不这样，态度好的、坦白交代与态度恶劣的、狡辩抗拒的一样处理，不仅会使老实人吃亏，而且实际上鼓励了犯罪者与法律作对和必然增加与之作斗争的成本。这里还有一层意思，即法律鼓励坦白不等于重口供，因而不能得出只依其口供定罪的结论。而只能认为，这一鼓励是为了减轻法律的成本和为了使犯罪者更好地认识和改正自己的罪行。 其三，这个观点在逻辑上还会得出一个危险的结论，即认为法律是专门用来对付坏人的，或者说社会中的大多数人是不需要法律的，或者说法律对好人是不起作用的，因为社会中的“坏人”毕竟是少数。他们不懂得法律的存在并不是因为社会上有好人和坏人之分，因为好人和坏人是相对的，绝对的好人或绝对的坏人是不存在的。人对法律的需要，更根本的不是因为人性恶或人有恶的方面，而是因为人的理性有限、知识有限，他需要法律来指导迷津，以弥补自己的不足。法律对有缺陷、局限性或人性中的弱点的具体人来说，它是以集体的智慧予以弥补之，因为法律是集体智慧的结晶，它凝结着那个时代，甚至于前人的经验和智慧。 其四，他们没有认识到法治社会的法律的实现更多地是依靠人们的自觉遵守，依赖于人们的优良的道德品质。法治理想的提出是基于所有的人，起码是大多数人，被认为是有优良的道德品质的，因为法治社会的一个重要特点是法律的被普遍遵守。而法律的普遍遵守是不可能建立在强迫的基础上的。康德在谈到法治社会产生的前提条件时曾特别强调这一点，他认为，法治状态的到来从根本上是依赖于人的道德性，依赖于人类的道德进步，依赖于社会成员中不断增长着的道德责任感。只有在社会成员道德水平的普遍提升的基础上，人们对法律才可能有正确的理解和自觉地遵守，因而法治国家才可能建立。他说：法治国家“它之所以又是最后才能得到解决的问题，则是由于它需要对一部可能的宪法的性质具有正确的概念；需要有经历许多世事而磨炼出来的伟大的经验，并且超乎这一切的则是还需要有接受这一问题的善意”。[17]这也就是说，在一个道德沦落的人组成的社会里，在一个由野心家、强盗所组成的社会里，是不可能建立法治国家的。正因为如此，法治社会只有在人类发展到近现代之后和产生了民主制度的国家里，才在一些文明化程度比较高的国家变为现实。 (二)社会危害性 “人性恶是法律、法治的人性基础”观点会而且已经给我国社会造成严重的危害，主要表现在两个方面： 1.由于这种观点在总体上丑化人的形象，把人描述为只顾自己、唯利是图的极端个人主义者，因而它必然败坏社会风气，间接鼓励极端的利己主义行为和无政府主义思潮，放任权力腐败现象。而我们知道，事物的本性是不可改变的，既然人性是“恶”的，权力必然走向“腐败”，那么，一切努力都是枉然，唯一的办法是认可它们，听其自然。这样一来，极端的利己主义行为和无政府主义思潮必然大行其道，滥用权力也会“自然成理”，而这样下去，社会上的不道德、不法行为必然越来越多和越来越猖狂。而我国当前存在严重的社会不正之风不能不说与近些年这种观点的大肆宣扬无关。 2.由于这种观点在对人、对法律和法治的认识上存在很大的片面性，因而用它指导我国的法制建设必然导致许多错误。例如，由于对人性的认识上认为人性是“恶”的，因而在立法和司法中必然会放任不道德的行为，必然不会用法律鼓励见义勇为等高尚道义行为者，从而用法律促进社会的团结一致。这样一来，是难以制定出能高度协调统一全国人们的意志的宪法和法律的；再如，由于这种人性观把眼光只对准人的缺点和阴暗面，只对准一小部分“坏人”，因而很难使法律在社会精神文明建设中发挥更大的作用，也必然会使人们用机会主义或实用主义的态度使用法律，因而难以培养广大人民对法律的忠诚和信仰这种法制社会最重要的法情感。而我国当前几乎所有人对法律、法院、法官的不信任心理状态，不能不说与这些年宣扬的性恶论无关。 所以，要端正我国的社会风气，坚定社会信念，调正我国法制建设的方向，必须坚决地抛弃这种“性恶论”，并肃清其在社会中的流毒。 (全文共20，203字) 该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2014年1月20日数字出版，全球发行 ①休谟认为能引起人快乐的东西就是财产，但由于人的欲望是无限的，而能满足这欲望的自然界资源是稀缺的。这一矛盾导致他们对财物的占有，使他们自私。他说：“由于我们的所有物比起我们的需要来显得稀少，这才刺激起自私……”参见(英)休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆2005年版，第535页。 ②他说：“心灵中除了它的知觉以外，永远没有任何东西存在；视、听、判断、爱、恨、思想等一切活动都归在知觉的名称之下。心灵所能施展的任何活动，没有一种不可以归在知觉一名之下；因此，知觉这个名词就可以同样地应用于我们所借以区别道德善恶的那些判断上，一如它应用于心灵的其他各种活动上一样。”参见(英)休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆2005年版，第496页。 ③他说：“德的本质就在于产生快乐，而恶的本质就在于给人痛苦。”参见(英)休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆2005年版，第330-331页。 ④此词本义为“道德、道义、人道”等，引申为人的“精神”，在当时，即18世纪，英国人所言说、指谓、关心的人的精神主要就是其道德方面。 ⑤对此笔者已在多篇文章中论及，主要的有：《道德性：法律的人性之维》，载《法律科学》2007年第1期；《作为人的最底限度责任的法》，载《江淮论坛》2013年第1期。故这里从略。 ⑥该观点将另文论述。文章的题目就是“犯罪是某一客观环境下人的道德性的严重阙如”。其基本观点是，由于人的理性的不足，因而在遇到特殊事情时会显得道德性不足，即不能做出正确的道德选择，反而做出犯罪这一严重的不道德行为。所以犯罪既有主观的原因，又有客观的原因，是两种原因的偶然结合 ⑦详细论述参见拙文：“作为人的最底限度责任的法”，载《江淮论坛》2013年第1期。 ⑧因为西方古代关于人的一个基本观点是理性使人从善，感性使人作恶，即认为人的感性及其由此产生的欲望是万恶之源。