用益物权制度研究，本文主要内容关键词为：物权论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
内容提要 用益物权，是以实现对标的物的使用和收益为目的而设立的他物权。我国现行民事立法没有使用“用益物权”概念，且体系杂乱，内容过于简单分散。在民事立法中完善用益物权应立足于我国现实的经济生活条件，重视借鉴属于人类共同精神财富的立法经验。基于此，我国未来用益物权体系应包括：地上权、地役权、农用权、典权、采矿权、渔业权、水权。
传统民法根据权利人是对自有物享有物权，还是对他人所有之物享有物权，将物权分为自物权和他物权。自物权是指权利人依法对自有物享有的物权，所有权是唯一的自物权种类；他物权是指权利人根据法律或合同的具体规定，对他人所有之物享有的物权，简言之，所有权之外的其他物权就是他物权。根据他物权设立目的的不同，亦即按其权利是以追求物之使用价值还是强调物之价值和优先受偿为基础依据，分为用益物权和担保物权。随着我国《担保法》的颁布实施，担保物权制度的基本格局已经确定，因此，对我国现行用益物权制度进行深入地研究、探讨，使之逐步完善，则成为制定中国物权法的一个重要课题。本着探索的精神，本文就此问题直陈管见，以期就教于法学界同仁。
一、物权法从以“所有”为中心向以“利用”为中心转变，使用益物权成为现代物权法的核心
通常认为，在西方古代国家存在着两种不同类型的物权制度，即罗马法的物权制度和日耳曼法的物权制度。这两种物权制度对后世的立法思想、内容和体系，都程度不同地产生了影响。罗马法虽然有“商品生产者社会的第一个世界性法律”之称，[（1）]但由于它以“个人主义”为立法思想，在法律上赋予个人所有权神圣不可侵犯的尊崇地位，注重对客体的占有和支配以及所有者处分权的保护，物权的核心在于物的“所有”而非物的“利用”，人们对所有权概念推崇备至。这种物权观念对大陆法系许多国家影响甚大。如1804年《法国民法典》第544条规定：“所有权是对于物绝对无限制地使用、收益及处分的权利。”这一规定奠定了所有权在诸种财产权中至高无上的地位，法国民法中一系列与财产相关的法律概念、制度以及他物权的设定等，无不是围绕所有权这一概念规定的。而与罗马法同时期的日耳曼法则在以土地为中心的农业经济基础上建立了别具一格的物权体系。在当时，土地是重要的财产，在土地之上存在着双重或多重的财产权。所有的土地在名义上属于国王，而庄园地主实际上享有土地所有权，称为“自由使用人”，只是不能对土地自由处分，佃户占有土地，也享有耕种土地和获取一定收益的权利。日耳曼法以“团体主义”为立法原则，体现了团体本位、所有权的相对性、以物的“利用”关系为中心等特点。[（2）]这种观念对英美法系国家的财产法形成影响甚大。英国的财产法大量接受了日耳曼法，简直成为近、现代社会中的“唯一的日耳曼法”。[（3）]
罗马法的以“所有”为中心，强调所有权的绝对性、排他性和永续性的物权观念，适应了资本主义初期自由竞争、自由贸易的需求，促成了近代资本主义经济的繁荣和主体人格独立化，因而被大多数资产阶级国家所接受。然而，由于所有权的绝对性着眼于最有效地保护财产的静态的归属，从而弱化了利用权的作用，所以，这一法律确认并不意味着一定能够促进社会财富的持续增长。一方面，随着市场经济和社会化大生产的日趋发展，使人类对本来就不太丰富的资源需求成倍增长，因而资源显得异常短缺，满足普遍所有十分困难；另一方面，欲使资源最大限度地发挥效益，必须由最有能力利用资源的人以最佳方式来充分占有、利用，而所有人并不一定是最有能力合理配置财产的人。于是，人们为解决物的所有和利用方面的矛盾，巨大的经济力量促使所有权权能质的分离，即人们之间发生了只转移对物的使用和收益，不转移物的所有权的财产关系。在这种关系中，所有人不丧失标的物的所有权，通过非所有人的对物直接利用，收取报酬，实现所有权的收益权利，最终还能收回标的物，而非所有人的急需利用该物的需求也得到了满足，又不需要花费太大代价取得该物所有权，双方都以最合理的代价取得了物的效益。这种对当事人、对社会、对国家均有益的财产关系，法律无疑应予以确认和保护，用益物权适应了这种需要。它以物权特有的方式提供了非所有人通过法律行为利用他人财产为自己创造财产的可能性，满足了非所有人的特殊需要。而日耳曼法的“团体本位”、“利用为中心”、“所有权相对性”等观念，恰巧符合这一趋势，又逐渐被各资本主义国家所重视，并很快渗透到物权法中。
物权法从“所有”为中心向“利用”为中心的转变，是生产社会化和资源利用的高效化发展的结果，也是物权法社会化发展趋势的体现。用益物权正是为解决物质资料的所有与需求之间的矛盾而产生的，它从最初附属于所有权的地位过渡成为现代民法中的一项重要而完整、独立的民事法律制度，对于实现资源的充分游移，保障财产利用的畅通性、寻求最佳的社会经济效益、促进社会经济的持续发展，具有重要的作用，并且与所有权、担保物权、占有等一起共同构成物权制度的完整内容。
二、用益物权的法律性质
关于用益物权概念的界定，我国法学界没有原则分歧。通常认为，用益物权是指以实现对标的物的使用和收益为目的而设立的他物权。关于用益物权法律性质的认定，笔者认为应注意两方面的问题：一方面，应明确用益物权是物权，因而具有物权的法定性、优先性、排他性和追及性等通用特性，同时，用益物权又属他物权的一种，亦应具备他物权的通用性，如受限制性、派生性、不完全性等；另一方面，应将用益物权与作为他物权的担保物权作一比较，从两者的区别中来认识用益物权的性质。关于用益物权与物权和他物权的共同属性，本文不作赘述，而只是从用益物权与担保物权的比较中来分析用益物权的特有属性及其法律性质。
（一）用益物权以对物的实体用益为目的。最初的物权都是对物的实体之支配，是实体权。随着商品经济的发展，物的价值或曰交换价值与使用价值相对分离。同为他物权的用益物权和担保物权是就这两种不同的价值而设立的权利：用益物权以追求物的使用价值为内容，标的物必须有使用价值，故被称为使用价值权；而担保物以标的物的价值和优先受偿为内容，标的物必须具有交换价值，故又称为价值权。用益性是用益物权的基本属性，由于用益物权的目的在于对物的使用和收益，因而，它不可能具有担保物权基于其价值性所产生的变价受偿性和物上代位性等属性。就是说，用益物权不涉及以用益物的价值清偿债务问题，也不涉及用益物灭失后以其他物代替的问题，用益物权的标的物灭失，无论其灭失的原因如何，均导致权利的消灭，用益物权人不得请求所有人以其他物替补。
（二）用益物权具有独立性。这与担保物权不同，担保物权的存在以担保物权人对担保物的所有人或其关系人享有债权为前提，是一种从属于债权的权利，此种从属性包括成立上的从属性、消灭上的从属性和处分上的从属性等。由从属性所决定，担保物权人在全部债权消偿前，可就担保物之全部行使担保物权，称为担保物权的不可分性。而用益物权的独立性是指用益物权不以用益物权人对财产所有人享有其他财产权利为前提，表明用益物权不具有担保物权所具有的从属性和不可分性的特性。也就是说，用益物权不以他权利的成立为成立前提，不随他权利的让与而让与，亦不随他权利的消灭而消灭。同时，用益物的变化，如部分灭失或价值减少，用益物权都将随之发生变化。值得注意的是，在用益物权独立性问题上，地役权似有例外。通常认为，地役权具有从属性和不可分性，[（4）]这似乎与担保物权相同。其实，这与担保物权的从属性和不可分性存在明显不同：地役权的从属性是指地役权不得与需役地分离而进行各种让与，也不能与需役地分离而成为其他权利的标的，例如仅以地役权抵押、租赁等。地役权的不可分性是指地役权不得被分割成两个以上的权利，也不得使其部分权利消灭。如许多国家民法规定，需役地被分割时，其地役权各部分的利益继续存在；供役地被分割时，地役权就其各部分依然存续。可见，地役权的从属性与不可分性是由于地役权与需役地的所有权或使用权紧密相联所决定的，而非为担保某一债权的实现而设置的。从这一点上说，地役权是独立的权利。
（三）用益物权的行使必须以实体占有用益物为前提。物权为支配权，故用益物权与担保物权都具有支配性，但用益物权的内容在于使用、收益用益物之实体，即对商品使用价值的用益，因而必然以实体上的有形支配为必要，例如，地上权人若不占有土地，就无法在土地上营造建筑物、种植林木。相反，担保物权的内容在于从物之交换价值中优先受偿，因而可不必进行有形的实体上的支配，以无形的支配为满足。在担保物权中，质权和留置权以标的物实体上的有形支配为必要，[（5）]但这种支配系出于公示目的，在一般情况下不具用益性，相反，却有妥善保管质物或者留置物的法定义务，[（6）]否则应负保管不当的民事责任。随着市场经济和信用制度的发展，为同时发挥物之使用价值和交换价值的效益，不转移物之占有的担保（包括动产）日益成为物的担保的普遍形式。[（7）]因此可见，作为实体物权的用益物权和作为价值物权的担保物权，在具体内容及实现内容的支配形态上是不同的。
三、我国用益物权的立法现状及其评价
我国现行的用益物权制度，是通过《民法通则》、有关司法解释及相应的特别法建立的。首先，《民法通则》第五章第一节“与财产所有权有关的财产权”，从第80条至第83条分别规定了国有土地使用权（第80条第1款）、农村土地承包经营权（第80条第2款）、国有自然资源使用权（第81条第1款）、采矿权（第81条第2款）、农村自然资源承包经营权（第81条第3款）、全民所有制企业经营权（第82条）和相邻权（第83条）。其次，最高人民法院通过大量的司法解释，如《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第120条、《关于房屋典当回赎问题的批复》等，详细确认了我国现实经济生活中存在的私有房屋典权制度。此外，最高人民法院在《关于国营老山林场与渭昔屯林木、土地纠纷如何处理的复函》中还确认了地上权制度。再次，我国《草原法》、《森林法》、《渔业法》、《野生动物保护法》等法律还规定了放牧权、打草权、野生经济植物收获权、草地使用权、林木采伐权、水产养殖权、捕捞权、狩猎权等财产权。关于这类权利的性质，有的学者认为，这些权利实际上不是物权，只是由于这些财产权与物权、债权相比较，性质和成立要件相似于物权，因而法律上把这些权利当作物权来看待，准用民法物权法之规定，又称“准物权”。以上情况说明，我国已初步建立了一个有实质意义的用益物权体系。但是，从整体上说，我国现行用益物权制度还存在相当大的局限性，这主要表现在：
（一）生造法律用语，导致用益物权的基本概念不准确。我国民事立法一直没有使用“物权”、“用益物权”的用语，人们通常认为《民法通则》使用的“与财产所有权有关的财产权”就是指的用益物权。用“与财产所有权有关的财产权”这一中国独创的、但却没有明确内涵和清晰外延的非法律概念来取代用益物权，明显违背了立法的技术要求，导致基本法律概念的模糊，且表述拗口、累赘。此外，在司法解释中也存在着同样的问题，大量的有关典权的司法解释都被称之为“典当”，“典权”与“典当”尽管只有一字之差，但却存在根本性质的不同：前者为物权关系，而后者为债的关系。
（二）用益物权体系非常杂乱，缺乏严谨的逻辑性和科学性。由于用益物权配置缺乏严密的衔接和配合，有些类型的用益物权在适用范围上界限模糊。例如，我国《民法通则》和《城市房地产管理法》规定的土使用权以及《城镇个人建造住宅管理办法》等规定的宅基地使用权如何区分，就难以准确阐明。从实践情况看，作为用益物权之一的“使用权”与作为所有权权能之一的“使用权”往往相互混淆，不易区分是作为用益物权的“使用权”还是作为所有权的“使用权能”。又如，现行民法将相邻权纳入用益物权亦不甚合理，自罗马法创设相邻权时起，均将其纳入所有权体系，作为对所有权行使的限制措施之一，后世各国立法亦均沿袭此制。
（三）立法内容过于简单分散，一些重要的用益物权类型被遗漏，有的用益物权适用范围过于狭窄。我国《民法通则》中涉及用益物权的规定仅有4个条件，且十分原则，对权利人的权利、义务及责任均未规定完整，在经济活动中未能给人们以良好的指向作用。尽管在其他法律、法规中有一些更为具体的规定，但毕竟不是民事基本法的规定，而且这些规定往往带有浓厚的行政色彩，使作为私权的民事权利与行政权混杂在一起，导致实践中行政权干涉、侵害民事主体用益物权的现象屡禁不止。在我国经济生活中，传统民法中的地上权、地役权确实大量存在，最高人民法院的司法解释也有所涉及，然而立法却未明文规定。同时，司法解释中确认的典权规定，只准许私有房层出典，土地和在他人不动产上设置的用益物权则不得出典，适用范围过于狭窄。
我国用益物权立法的上述缺陷，严重影响了作为财产法重要内容的用益物权制度的作用的发挥，难以规范、引导复杂的经济生活。造成上述问题的原因是多方面的，其中，最根本的原因在于建国后的很长时间内人们对社会主义经济制度的错误认识，视市场经济为“异己”，作为解决物的所有与利用之间矛盾的有效手段的用益物权受到排斥也就是必然的；其次，漠视人类法律文化的继承性和过于崇拜苏联民事立法的模式，也是导致用益物权立法局限的重要原因。为了适应市场经济条件下优化资源配置的需要，解决资产闲置和资源缺乏的矛盾，加快建立和完善用益物权制度，已是刻不容缓。
四、完善我国用益物权体系的设想
如何构建我国民法的用益物权体系，理论界存在着较大的分歧。有的学者认为，用益物权应包括经营权、承包经营权、地役权、典权、采矿权、地上权；[（8）]有的学者认为，用益物权包括地上权、地役权、用益权、（含国有企业经营权和国有自然资源使用权）、永佃权、典权；[（9）]还有的学者认为，用益物权主要有国有企业经营权、财产使用权、承包经营权、采矿权、典权；[（10）]也有的学者认为，用益物权包括基地使用权、农地使用权、地役权，至于我国固有的典权，属于习惯法制度，为各国物权制度所无，应予废除。[（11）]以上观点有一个显著特点，就是基本上是以我国80年代制定的至今仍然有效的民事立法规定为依据来构筑用益物权体系，但由于当时立法本身的缺陷，致使这些观点也不可避免地存在着局限性。
在我国目前的条件下，应该建立一个什么样的用益物权体系？根据马克思主义的法学理论，法律关系只不过是经济关系的外在表象，“立法者应把自己看作一个自然科学家，他不是在发明法律，而仅仅是在表述法律”。[（12）]因此，每个时代的用益物权制度都应具有不同的性质和内容，都应分别确认不同的社会经济关系。事实上，用益物权总是因社会经济变迁而发生变动。故笔者认为，完善我国用益物权体系应立足于我国现实的经济生活条件，着眼于市场经济发展的实际需要，注意对中华民族古代和近代的用益物权精华的继承，同时亦应重视借鉴属于人类共同精神财富的立法经验，采用国际通用的立法和惯例，与国际先进立法接轨。基于此，我国未来用益物权体系应当包括以下内容：地上权、地役权、农用权、典权、采矿权、渔业权、水权。下面就这个体系作几点说明：
（一）摒弃“与财产所有权有关的财产权”这个极不准确的概念，直接采用“用益物权”概念。历史已经证明，用益物权作为一个特指非所有人在他人所有的物上享有的占有、使用、收益的权利的法律概念，既准确又严谨，已为大陆法系各国所采用，我国法律没有理由将其拒之门外。
（二）永佃权、国有企业经营权、承包经营权、土地使用权、国有自然资源使用权不宜为我国立法所采纳。这是因为：永佃权是在土地私有制基础上产生的一种具体用益物权，随着社会主义土地公有制的建立，永佃权已无存在的基础。我国有的学者提出对传统的永佃权进行改造而予以确认，但是响应者不多。关于国有企业的财产权性质问题，法学界、经济学界已争论多年，至今尚未取得共识。有的学者主张将国有企业经营权加以改造，重新构造成新型的用益权之一部分。[（13）]在罗马法、法国法、德国法中，用益权是一种具体的用益物权，它是指对物或权利不加变更地使用和收益的权利，属于人役权的一种。笔者认为，企业仅享有经营权不足以成为独立自主的法人，也不能真正解决所有权与利用权的问题，只有赋予国有企业以法人所有权、才能使国有企业成为法人，成为实在的市场主体。这一点已为我国十多年的改革实践所证实。依法赋予企业法人所有权，就是要把全民所有制企业的创办者国家从原来的所有权人的身份变为股东身份，国家只享有股东身份而不再享有对企业财产的所有权。这必将使我国现在的所有权法律制度发生重大变革。[（14）]至于承包经营权，并不是严格的法律用语，也不具法律概念的特点，在未来用益物权立法中应尽量避免使用，改称为农用权更为适宜。而现行法的土地使用权，则与地上权无异，国有自然资源使用权则可纳入农用权之中。
（三）关于地上权。地上权是指为建造房屋、隧道、沟渠等工作物及培植竹木、树木，使用他人土地之权利。地上权立法的目的是调整土地所有人与在其地上营造不动产的土地使用人之间的关系。由于建筑物或树木有长期存在的特点，因此地上权也具有长期甚至永久存续性的特点。地上权的存续期间，一般由当事人约定，但是，有些国家规定了最长期限。我国实行土地公有制，公民、法人依照法律或者合同使用国有土地或集体所有的土地营造建筑物或植物，也发生土地所有人与使用人之间的权利义务关系。我国法律规定的宅基地使用权、土地使用权、中外合资经营企业的场地使用权等，在性质上都属于地上权。至于我国未来立法应否使用地上权的名称，学者们有不同的看法。有人认为，我们没有必要硬拘泥于地上权的概念，不应该非将它们的名称统一不可。[（15）]笔者认为，地上权概念简洁明确，且与国外通行立法相一致，我国立法应予采纳。
（四）关于地役权。地役权是一种古老的物权形式。在罗马法中，根据其性质和特征将地役权分为乡村地役权（Servitutes）和城市地役权（vrbanorum）两类。罗马法的地役权制度对后世法律产生了深远的影响，不仅在大陆法系国家普遍存在，而且在英美法系国家也予以确认。地役权是为实现自己土地（需役地）的利益而对他方的土地（供设地）加以利用或加以限制的权利。依地役权行使上的分类，可分为积极的地役权与消积的地役权，继续的地役权与不继续的地役权、表现的地役权与不表现的地役权。[（16）]在我国，关于地役权的最大问题，是将地役权作为一种相邻关系或相邻权来对待。地役权与相邻权有相似之处，两者在调节邻地间土地利用而产生的权利义务内容上有共同之处，立法例上也有将相邻关系作为一种地役权加以规定的，如《法国民法典》在地役权篇第二章“法律规定的地役权”中就规定了诸如流水、通风、采光、滴水、通行等相邻关系。但是两者并不能等同：相邻权是直接由法律确认，是所有权的延伸或限制；属于自物权的范畴，德国、日本、瑞士、我国台湾地区的民法均将相邻关系作为所有权的内容。地役权则主要是依当事人约定设立或由时效取得，属于他物权范畴。相邻权是法律对土地利用关系的一种最小基本限度的调节；而地役权则是在相邻权调节之外的一种较为宽泛的权利义务调节。[（17）]相邻权必须以相互毗邻的土地为发生前提；而地役权并不一定以需役地与供役地相互毗邻为限度，有时即使两地并不相连，但只要有事实上利用的需要，也可以设定地役权。地役权的内容只是为自己土地的便于使用而使用他人土地；而相邻权则包括流水、滴水、道路、通行、采光、通风、噪音等多方面内容。因此，在以后的物权立法中，应将相邻权与地役权区别开来，给予地役权以独立的地位，而相邻权应归入所有权之中。
（五）关于农用权。农用权是指农用权人以耕作、牧畜或经营其他农业商品项目为目的使用收益集体所有或国有的土地、森林、山林、草原、荒地、滩涂、水面之权利。改革开放以来，各地经常发生发包方任意撕毁承包合同，严重侵害承包方合法权益的事件，就是与承包合同属于债权关系，农户所取得的使用权属于债权密切相关的。如果采用物权关系和物权制度，使农地使用权成为一种用益物权，基于物权的效力，不仅可以对抗一般人，并可以对抗所有人，据此可以消除任意侵害农户利益的现象。
（六）关于典权。典权是指支付一定典价而占有他人之不动产从而取得使用和收益的权利。关于典权的性质，学术界有属于用益物权性质，担保物权性质和兼有用益物权、担保物权双重性质之三种不同主张，笔者倾向于第一种主张。典权在旧中国运用较为广泛，解放以后即被废除，现行的《民法通则》没有规定典权关系，但经济生活中房屋的典权关系大量存在，司法实践也明确予以保护，如最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第120条、《关于房屋典当回赎问题的批复》等。因此，典权在我国目前的条件下仍具现实意义，应予确认。我国有的学者认为，应“废除习惯法上的典权”，[（19）]这一主张并不可取。典权制度的立法目的，是保障不动产所有人在需要一定的金钱但又不愿丧失所有权时，能通过出典不动产而融通资金，并在一定的期限届满时赎回该不动产，同时，承典人取得典权后能通过对承典不动产的使用和收益，满足自己在不动产方面的需要。随着我国市场经济的发展，房地产市场将日趋活跃，典权具有广泛的适用范围。我国未来的用益物权立法不仅应确认这一具有中国固有传统的物权种类，并应将原来只适用于私有房屋的狭窄范围的典权扩大一切不动产和不动产权利，如土地、房屋、山林、地上权等。
（七）采矿权、渔业权、水权、狩猎权等等由特别法加以具体规定的他物权。此类权利具有用益物权的性质，具体问题由特别法明确。有了基本法的一般规定，必然使特别法的规范大大节约，又照顾了特别法实践性强、变化快的特点，有利于物权立法体系的和谐统一。
注释：
（1）（3）《马克思恩格斯选集》第3卷，第143页；第150页。
（2）张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年10月第1版，第343页。
（4）（16）史尚宽：《物权法论》（台）荣泰印书馆1979年5月版，第206页、第214页，第219-210页。
（5）参见《中华人民共和国担保法》第63条、第82条之规定。
（6）参见《中华人民共和国担保法》第69条、第86条之规定。
（7）彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年2月第1版，第197页；
（8）钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年1月第1版，第130页。
（9）〔13〕杨立新、尹艳：《我国他物权制度的重新构造》，《中国社会科学》1995年第3期，第86页，第89－90页。
（10）郑立、王作堂主编：《民法学》，北京大学出版社1995年6月第2版，第221页。
（11）（18）中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组：《制定中国物权法的基本思路》，《法学研究》1995年第3期，第8-9页，第8页。
（12）《马克思恩格斯全集》第1卷，第183页。
（14）梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1991年1月第1版，第27页。
（15）（17）郭明瑞：《论土地使用权的几个法律问题》，载《中国民法经济法理论问题探究》，法律出版社1991年3月第1版，第186页，第8页。
（18）陈小君：《论传统民法中的用益物权及其现实意义》，《法商研究》1995年第4期，第31-32页。