未遂教唆可罚性理论新动向，本文主要内容关键词为：新动向论文,理论论文,可罚性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
所谓未遂教唆，一般是指在使被教唆人一开始就终于未遂的意思下实施教唆的情况。在欧陆日本刑法学上，尽管对于被教唆人是否可罚曾经存在争议，但是现在一般认为被教唆人是可罚的。对于教唆人是否可罚，则历来存在争议。现在德国刑法学主流观点持否定态度（不可罚说，否定说）。而且，德国刑法学开始出现扩大未遂教唆不可罚范围的新动向。日本刑法学也逐步实现从可罚说与不可罚说的对立向不可罚说占优势地位转变。然而，我国刑法学从一开始就走向与欧陆日本刑法学不同发展方向，绝大多数学者坚持可罚说（肯定说）。未遂教唆可罚性问题初看起来似乎只是体现共犯论上具体问题的观点对立，但是实质上体现了刑法学上许多根深蒂固的根本问题的观点对立。鉴于此，本文试图通过对具体事例类型化，介绍德国和日本刑法学说发展状况，分析未遂教唆可罚性观点对立根源，探究导致我国刑法学不同发展方向的原因，重构刑法学未遂教唆可罚性理论基础，探讨共犯论合理发展方向。
一、概念关系与具体事例的类型化
一方面，需要明确未遂教唆和教唆未遂的关系。教唆未遂的含义也不统一，欧陆日本刑法学对于教唆未遂的事例通常举出以下三种情况：（1）终于失败的教唆。是指教唆行为没有成功地唤起被教唆人实行犯罪决意的情况。（2）无效果的教唆。是指尽管由于教唆行为唤起了被教唆人实行犯罪的决意，但是没有达到实行该决意的情况。（3）包含了没有发生结果的直接实行行为的教唆。是指尽管教唆人基于教唆着手犯罪实行却终于未遂的情况。（3）的情况成立教唆的未遂犯，无论从共犯独立性说和共犯从属性说哪一种立场出发，都可以得出可罚说的结论。因此，教唆未遂成为问题的主要是关于（1）的“终于失败的教唆”和（2）的“无效果的教唆”（一并称为狭义教唆未遂）。过去在欧陆日本刑法学上，基本上与共犯独立性说和共犯从属性说相对应，存在可罚说和不可罚说的对立。现在，共犯独立性说已经衰退，共犯实行从属性得到普遍支持，因此不可罚说成为通说。
根据上述未遂教唆的一般概念和教唆未遂的具体情况，可以看出两者具有显著不同：一方面，主观上前者是基于使正犯实行行为终于未遂的意思进行教唆；后者教唆人通常预期被教唆人达到既遂。另一方面，客观上前者要求正犯必须达到实行犯罪的阶段，后者则只限于正犯没有实施实行行为的情况。在未遂教唆和（3）的教唆未遂的关系上，一方面，两者存在共同之处，即客观上都要求正犯达到犯罪实行阶段，而且正犯行为都终于犯罪未遂。① 另一方面，两者之间也存在明显区别，即主观上前者基于使正犯实行行为终于未遂的意思进行教唆，后者教唆人通常也预期被教唆人达到既遂。如上所述，在（3）的教唆未遂的情况下，教唆人的行为无论如何都是可罚的。但是，在未遂教唆的情况下，教唆人由于不具有预期被教唆人达到既遂的故意，因此能否作为未遂犯受到处罚就成为问题。
另一方面，需要明确未遂教唆和警察密探（agent provocateur）的关系。所谓警察密探，也有学者称之为陷害教唆（陷阱教唆）。一般是指想使他人成为犯人受到处罚而教唆他人实施一定犯罪的人。② 在两者的关系上，虽然有些学者把二者等同视之，认为未遂教唆也称为陷阱教唆或警察密探，③ 但是，严格意义上二者既有密切联系又相互区别。在二者的联系上，警察密探具有未遂教唆的问题性，因此通常也是被作为未遂教唆的典型事例讨论。在二者的区别上，警察密探同时具有正当化的可能性问题，以及与诉讼法上问题的关联性等性质。因此，警察密探并非只具有刑法学意义。
基于上述分析，未遂教唆具有两个基本特征（或者成立条件）：一方面，教唆人具有使正犯实行行为终于未遂的意思。换言之，教唆人意识到正犯不能达到既遂。因此，应当排除教唆人持有正犯也许能够达到既遂的未必故意的情况。另一方面，正犯能够成立可罚未遂。因此，应当排除正犯是不能犯根本不受处罚的情况。④
根据未遂教唆的上述两个特征，有必要对未遂教唆的具体事例加以整理，予以类型化。日本刑法学者讨论未遂教唆的情况一般有（1）受害法益的保持人同意由正犯实施侵害的时候；（2）假装身上空无一物的人持有巨额金钱从而教唆夺取财物的时候；（3）借给正犯预先去掉子弹的枪，教唆杀害旁边他人的时候；（4）虽然知道被害人穿着防弹背心，但是教唆正犯射击的时候；（5）教唆人教唆正犯着手杀害被害人的实行行为，在把刀高举过顶的一瞬间，由预先在现场待机行事的自己或者第三人阻止这一遂行的时候；（6）从事毒品搜查的刑事警察唆使具有以前从事毒品买卖嫌疑的人实施毒品买卖，并控制着手买卖的现场，对之实施逮捕的时候（警察密探）。这些事例中既有未遂教唆的事例也有不属于未遂教唆的情况。因此，有必要根据上述两个基本特征对各个事例进一步明确化。
关于（1）的同意的事例，同意的对象可能成为问题。马斯（Maa
）认为，如后述关于盗窃犯同意的事例，应当讨论对教唆人教唆的同意和对被教唆人夺取的同意，以及对这两者同意的情况。在被害人对教唆人同意的情况下，如果以同意的“不可分性”为前提，可以认定也存在对被教唆人夺取的同意。因此，由于被害人同意被教唆人的盗窃不可能既遂，因此客体不能成为问题。在（2）的情况下，属于欠缺客体的事例，对此在一般人看来是很明确的情况和不明确的情况下，根据不能犯论上学说状况不同，对于正犯可罚性问题可能产生结论上的差异。如果成立不能犯，如上所述不属于未遂教唆的问题。（3）是手段不能的事例。对此根据不能犯论学说的不同结论可能不同，因此对事例有必要进一步精密地分类。关于（4），虽然穿着防弹衣，但是考虑到可能射中被害人的头，因此应当区别教唆人相信射中身体的情况与对于射中头部具有未必故意的情况。对于（5）可以说是相同的情况。关于（6），有必要区别未遂教唆成为问题的情况和正当化事由成为问题的情况进行讨论。
德国刑法学进一步分析讨论了日本刑法学没有讨论的事例。特别重要的是关于目的犯、抽象危险犯的事例，以及尽管正犯达到既遂但是没有达到终了的事例。对于目的犯的事例雅各布斯（Jakobs）举出以下两个设例：（1）认定伪造文书罪的教唆人没有产生法律上交易中的诈欺的情况（德国刑法第267条）；（2）教唆人知道正犯尽管达到既遂但是不能达到剥夺被害人持续的所有权的情况（德国刑法242条）。此外，马斯还分析正犯达到既遂但是没有终了的情况。⑤
我国刑法学仅限于介绍欧陆日本刑法学上的事例类型，也未很好地进行整理。因此，上述德日刑法学上未遂教唆事例的类型化对于我国刑法学具有借鉴意义。在事例的类型化中，特别需要注意以下两个方面：一方面，从正犯看在受到迷信犯教唆和不能犯教唆情况下，因为正犯不成立未遂，因此不包含在未遂教唆的类型内。在区别未遂教唆和不能犯教唆之时，关键在于在不能犯论上是采纳具体危险说，还是采纳客观危险说。根据这两种不同见解，导致结论不同的是如下的情况，即尽管从一般人看来可以认定具体的危险，但教唆人特别地认识到有关事例中妨碍结果发生事情的情况。如果根据具体危险说，教唆人成立不能犯，被教唆人成立可罚的未遂。在这种情况下，教唆人是作为不能犯不可罚，还是因为欠缺故意而不可罚成为问题。与此相反，如果采纳客观危险犯说，则成为正犯、教唆人两者都是不能犯的事例。因此，不属于未遂教唆的事例。另一方面，即使看来像是未遂教唆成为问题的事例，但是教唆人如果出于未必故意，因为对既遂存在故意，当然也不属于未遂教唆的问题。
而且，德国刑法学所讨论的目的犯事例，即使在我国刑法学上也具有借鉴意义。对于目的犯教唆人虽然具有故意但是没有目的的情况下，例如根据我国刑法第152条的规定，构成走私淫秽物品罪必须以牟利或者传播为目的，在教唆人具有教唆他人走私淫秽物品的故意，但是不具有牟利或者传播目的时，教唆人是否可罚同样成为问题。
二、德日刑法学说发展新动向
起初，日本刑法学说对未遂教唆问题分别从新派共犯独立性说立场和旧派共犯从属性说立场加以讨论。在战前的讨论中，共犯独立性说认为未遂教唆作为没有故意的教唆行为是不可罚的。木村龟二认为，站在独立性立场上，教唆行为的犯罪性和可罚性不从属于正犯的犯罪性和可罚性，应当就教唆行为本身断定。因此，把没有任何故意的教唆行为当作故意行为，认为构成犯罪是可罚的，必然与独立性观点相矛盾。⑥ 共犯从属性说则认为，因为教唆行为不是实行行为，而是使产生实行行为的行为，教唆故意也不需要认识到结果，只要认识到使产生实行行为就够了。因此，共犯即使认识到正犯实行行为将终于未遂也可能受到处罚。
前田雅英教授指出，上述两种学说对立的实质在于成立教唆犯需要什么样的主观要素，即教唆犯是否有必要认识到结果。但是，上述两种学说的说明使人感到很不自然。因为，从属性说的基础是实行从属性，从属性说本来应当坚持如果没有发生一定危险就不应作为未遂处罚的观点。从而，未遂教唆的处罚范围根据从属性说要比根据独立性说更加限定。因此，未遂教唆领域因为从属性说和独立性说产生了关于教唆处罚范围的“扭曲关系”。但是，根据从属性说，也能够承认教唆故意应当认识到通过被教唆人的实行行为实现犯罪结果。相反，既然独立性说的实质就是尽管正犯没有着手实行，教唆犯也能够作为未遂处罚的观点，那么，虽然教唆犯没有对结果的认识，但是如果有引起犯罪行为的认识，可以说存在共犯的故意，作为未遂予以处罚的做法当然就很自然了。⑦
正如前田雅英所指出的，未遂教唆问题未必与共犯从属性、独立性问题具有必然联系。因此，越来越多的日本学者开始在共犯处罚根据论上讨论未遂教唆可罚性问题。德国刑法学则始终是在共犯处罚根据上讨论该问题。根据纯粹责任共犯说，教唆犯的处罚根据在于使正犯堕落，陷入罪责和刑罚，在未遂教唆的情况下，教唆人使正犯堕落，陷入了罪责和刑罚，因此教唆人也应当受到处罚。
施特拉滕韦特（Stratenwert）坚持目的行为论基础上不法共犯论，得出可罚说结论。他认为在共犯参与正犯未遂的情况下，尽管不存在结果无价值，但是共犯共同引起了存在于正犯未遂的行为无价值。如果既存的正犯未遂是违法的，指向实现这一未遂的共犯意思就成为刑法上实现不法的意图。从这一见解出发，警察密探意欲使他人实施不法，就和通常的教唆人没有区别。施特拉滕韦特只是从正犯行为无价值的实现赋予共犯不法根据，即在警察密探情况下，共犯不是以符合构成要件的法益侵害的现实化为目标，而是规定正犯实施的行为无价值的实现，对于共犯不法只有这些就足够了。⑧ 但是，以违法共犯论为基础的可罚说，从教唆故意并不需要认识到正犯结果的实现出发，把教唆行为理解为符合修正构成要件的行为，事实上是认为共犯的客观范围不是终于“引起正犯结果”，而是终于“引起正犯的实行行为”。根据这种见解，共犯既遂及未遂的可罚性超过了共犯本来的行为范围，只是从属于正犯的既遂与未遂，因此并不妥当。
根据因果共犯论却导致不同的说明和结论。日本山中敬一站在纯粹引起说立场上，认为教唆犯的故意必须认识到正犯结果的实现，从而得出未遂教唆由于缺乏教唆故意而不可罚的结论。⑨
德国耶舍克（Jescheck）坚持从属性方向促进理论（原因理论，修正引起说），得出可罚说结论。日本平野龙一根据修正引起说却得出区分说的结论。平野龙一认为未遂犯是因为具有发生结果的具体危险受到处罚，在警察密探的情况下，教唆人在具有使这种危险发生的故意时，就是可罚的。⑩ 平野龙一忽视了未遂故意和既遂故意在要求认识到实现正犯结果一点上没有任何不同。平野龙一认为教唆人因为使正犯实施了未遂行为，产生结果发生的危险，这就是教唆行为的结果。但是，教唆犯并非只要产生结果发生的危险就构成既遂，这种见解脱离了引起说的本意。前田雅英同样站在修正引起说立场上，得出不可罚说的结论。他认为教唆故意应当认识到通过被教唆人的实行行为实现犯罪结果，未遂教唆由于缺乏教唆故意而不可罚。（11） 本来，根据结果无价值型违法共犯论（修正引起说），如果没有使发生结果的意思，就没有教唆的故意，即使是未遂也应受到否定。总之，由于作为共犯处罚根据的修正引起说是妥当的，因此像前田雅英那样认为未遂教唆不可罚是正确的。
洛克辛（Roxin）根据折衷引起说得出不可罚说的结论。他认为法律上的共犯只存在于共犯侵害了对他本身也受到保护的法益的情况，指出法益侵害是共犯不法的独立要素。警察密探的不可罚性可以在虽然构成要件的保护法益对于参与人也是受保护的，但是参与人没有侵害意图这一点上得到说明。
现在，随着折衷引起说逐渐成为德国通说，因为缺少教唆故意而否定未遂教唆可罚性的见解已经具有压倒优势，德国判例也采纳这种观点。以此为前提，讨论重点开始向对抽象危险犯问题、到达既遂但没有达到终了情况的处理转移。在德国，通说认为形式的既遂之后犯罪尚未终了，在此之后存在所谓实质终了阶段。因此，直到这种终了的时点，有成立共同正犯、帮助犯的可能，可以构成与其他犯罪的观念竞合，也可以肯定正当防卫攻击的现在性，可能成立中止犯，而且从该时点开始也具有时效起算的效果等。因此，这种终了也成为警察密探可罚性的基准。现在，德国刑法学的中心论点已经变为是否根据形式的犯罪既遂决定不可罚的界限。通说仍然认为应当根据形式的犯罪既遂确定。但是，洛克辛认为在教唆人故意包含形式既遂但不包含实质终了的情况下也是不可罚的，与通说相对立。这种见解近来正得到更多人的支持。例如，克罗默（Crammer）认为决定性的是教唆人的意思必须指向不使正犯行为发生对保护法益事实上的侵害。毛拉赫（Maurach）、格塞尔（G
ssel）、齐普夫（Zipf）也认为教唆人缺乏使正犯达到侵害法益的实质既遂，即达到修复不能的故意。这些见解的根据都是教唆人没有使正犯侵害法益保持人，与洛克辛的主张相同。（12）
综上，德日刑法学说体现出以下发展方向：在理论基础上，现在都是在共犯处罚根据论上讨论；在具体结论上，逐渐从可罚说、区别说向不可罚说过渡；在不可罚的根据上，逐渐从违法性向责任过渡，即基本上都主张未遂教唆因缺少犯罪故意而不可罚。这种发展方向不仅从未遂教唆与旧派和新派、共犯从属性说和共犯独立性说、行为共同说和犯罪共同说等问题的密切关系上体现出来，而且也反映在与未遂论、不能犯论、行为无价值和结果无价值、法益论、共犯的构造等问题的千丝万缕的关系上。但是，德国刑法学说与日本刑法学说呈现出不同特色：一方面，德国刑法学一开始就是在共犯处罚根据论上展开，而日本刑法学说经历了一个逐步向共犯处罚根据论过渡的过程。另一方面，德国刑法学说讨论重心开始向目的犯、抽象危险犯以及形式上既遂实质上尚未终了事例的处理过渡，出现进一步扩大未遂教唆不可罚领域的新动向。
三、我国刑法学说评价
我国刑法学说对于未遂教唆可罚性问题从一开始就显示出与欧陆日本刑法学说不同的发展动向，尽管学者们具体表述不同，但在结论上几乎所有学者都得出肯定说结论。大致有以下三种观点：
第一种观点认为，陷害教唆在本质上具有与教唆犯相当的可谴责性和可罚性，应用教唆犯理论解决陷害教唆的刑事责任问题。理由是陷害教唆具有极为严重的社会危害性，也反映了行为人严重的人身危险性。客观危害性表现在陷害教唆行为人为达个人目的，制造了刑事犯罪分子，已经使犯罪行为直接侵害了法益。主观恶性表现在陷害教唆行为人出于卑鄙动机，并具有犯罪故意。人身危险性表现在，一方面具有再次实施陷害教唆的可能，另一方面还会有潜在的陷害教唆行为人实施陷害教唆行为的可能性。（13）
第二种观点在结论上与第一种观点没有不同，认为未遂教唆成立教唆犯。从两个方面考虑：一是教唆故意的内涵。认为未遂故意与一般的教唆故意仅在认识与意欲程度上有所区别。行为人认识中包含了被教唆人如果依教唆实施行为可能造成危害社会结果的内容，只是对危害结果最终是否发生缺少必然认识。在意志因素上，由于行为人对事件进展很难充分控制这一点事先有所预见，因此实际上放任了危害结果的发生。总之，未遂故意应属于教唆故意。二是从未遂教唆行为本身的违法性角度考虑。认为未遂教唆行为总会在不同程度上对社会造成危害。如在挑起被教唆人的犯罪决意，使其实施所教唆之罪的情况下，由于被教唆人因实施了犯罪至少成立未遂犯，显然对法益或者说正常社会关系造成严重危害。站在结果无价值立场上，很容易找到未遂教唆行为处罚根据。而在教唆内容客观上不可能既遂，或者被教唆人没有犯所教唆之罪的未遂教唆情况下，未遂教唆行为对法益的侵害或者威胁不甚明显。通常在违法性判断上，同样重视行为反伦理道德性，强调恶的行为、恶的内心也是违法性的主要根据。未遂教唆人虽不积极追求所教唆之罪危害社会结果的发生，但主观上一般另有不可告人的目的。尤其是在陷害教唆情况下，其动机出于陷害，恶性已深，尤有处罚之必要。因而从行为无价值角度出发，未遂教唆行为也不能不认为具有可罚性。（14）
第三种观点也认为未遂教唆是可罚的。其理由如下：（1）未遂教唆可罚性是“提前的共犯从属性论”的当然结论。该论者认为共犯从属性在正犯预备行为上即可形成，不必等到正犯着手实行行为。由此，论者认为成立共犯不要求被教唆、帮助人着手构成要件行为，更不要求发生构成要件结果，只要求在实行行为之前有预备行为已足。（2）从共犯独立性说出发也可得出可罚说结论。因为，按照共犯独立性说未达实行阶段便可成立教唆犯而具有可罚性。（3）未遂教唆情况下存在实质违法性。未遂教唆通常以陷害他人于刑事责任为目的，罪质几与诬告陷害罪无异，不仅会导致他人自由法益、财产法益受到司法剥夺，而且也易使司法机关正常活动受扰，故未遂教唆具备实质违法性。（4）未遂教唆可罚性是对主客观相统一原则的贯彻。在未遂教唆情况下，教唆人有使他人陷于刑事责任为目的的教唆犯意，有教唆他人的犯行，且被教唆人行为或具有法益侵害性或具有法益侵害的危险性，符合主客观相统一原则。（15）
针对上述可罚说的具体理由，概括地提出以下批判：第一，可罚说混淆了未遂教唆和教唆未遂等概念间的关系。第二种观点显然把未遂教唆和狭义教唆未遂相混淆。第三种观点所谓“提前的共犯从属性论”实质上也把狭义教唆未遂的情况纳入未遂教唆概念之中。正如上面所指出的，二者在主客观两个方面存在根本性区别。而且，不仅在日本刑法学上由于共犯独立性（实行独立性）说的衰退和共犯从属性（实行从属性）说的兴盛，现在教唆未遂不可罚说成为具有压倒优势的通说。即使是在我国刑法学上，我们认为一般而言实行从属性也应当是处罚共犯的必要条件，因此教唆未遂不可罚。（16）
第二，可罚说没有弄清未遂教唆成立条件和存在范围。第二种观点显然认为在未遂教唆情况下，教唆人仍具有犯罪故意，只不过是未必故意而已。但是，如上所述，教唆人一开始就对法益侵害结果持未必故意的情况并不属于未遂教唆范畴。而且，未遂教唆客观上要求正犯达到可罚未遂的情况。像第二种观点所说的如果教唆内容客观上不可能既遂，即属于不可罚的不能犯情况时，教唆人也是不可罚的不能犯，显然不属于未遂教唆的情况。
第三，可罚说在方法论上存在严重问题。在违法论上，第二种观点是采纳结果无价值抑或二元的行为无价值并不明确。第二种观点区别挑起被教唆人犯罪决意使其实施所教唆之罪和教唆内容客观上不可能既遂，或者被教唆人没有犯所教唆之罪两种情况讨论。如果论者在前一情况下采纳结果无价值立场，在后一情况下采纳行为无价值立场，这种方法论在欧陆日本刑法学上前所未闻，是不允许的。如果论者采纳的是二元的行为无价值论，只是在前一情况下倾向结果无价值，在后一情况下倾向行为无价值。那么，问题是在不同场合采纳不同立场的理由不明朗，以及如何把二者相结合仍不明确，这正是二元的行为无价值论的通病。同样地，共犯从属性（实行从属性）说与共犯独立性（实行独立性）说是两种完全对立的观点，不存在任何折衷余地。而且，共犯独立性（实行独立性）说已经完全衰退，共犯从属性（实行从属性）普遍受到强调。因此，第三种观点试图在共犯独立性说和共犯从属性说不同立场上得出可罚说的做法并不妥当。
第四，可罚说充满主观主义色彩。因为，第一种观点在定罪上过度强调行为人人身危险性，甚至潜在的陷害教唆行为人实施陷害教唆行为的可能性也成为对行为人定罪根据，这是主观主义的主张。而且，第二种观点认为在教唆内容客观上不可能既遂，或者被教唆人没有犯所教唆之罪情况下，进行违法性判断时，要重视行为反伦理道德的性质，强调恶的行为、恶的内心。虽然强调了行为无价值一面，但在实质上注重行为人人身危险性，因此是一种倾向主观主义的观念。
第五，可罚说是从责任共犯说得出的结论。因为第一种观点主张陷害教唆人之所以受处罚，是因为陷害教唆人制造了刑事犯罪分子，即使他人陷入犯罪和刑罚。第三种观点认为，在未遂教唆的情况下，通常是以陷害他人于刑事责任为目的教唆，不仅会导致他人自由法益、财产法益受到司法剥夺，而且也易使司法机关正常活动受扰。显然是责任共犯说的观点。这种从责任共犯说得出的结论，严重违背责任主义原则。按照这种逻辑，甚至得出被教唆人也是被害人的荒谬结论。而且，由于忽视教唆行为与由正犯实现的法益侵害结果之间的关系，导致处罚范围过于扩大，不仅未遂教唆是可罚的，甚至狭义教唆未遂也是可罚的。
第六，可罚说忽视了未遂教唆是否符合主客观相统一原则问题。上述三种观点都试图在主客观相统一原则上解决问题。但是，在犯罪成立层面上，主客观相统一原则是指犯罪成立不仅要求在客观上实施了危害社会行为，而且要求主观上具有犯罪故意或过失，还要求主客观内容具有一致性。（17） 上述论者忽视了主客观内容一致性一面。因为，犯罪故意具有特定认识内容和意志倾向的构造。教唆犯成立犯罪，不仅要求客观上实施了危害社会行为，而且主观上必须认识到客观方面的要素并对之具有希望或者放任的意志要素。但是，上述论者由于没有能够充分分析教唆犯构造，在教唆犯成立上是否坚持了主客观内容的一致性并不清楚。特别对于第三种观点，在教唆人具有犯行，而被教唆人的行为具有法益侵害性即发生了法益侵害结果的情况下，教唆人故意是否要求认识到正犯结果的发生并对之具有希望或者放任意志并不明确。因此，在未遂教唆情况下，教唆人是否符合主客观相统一原则存在疑问。
上述几点既是我国刑法学可罚说的缺陷，也是导致我国刑法学走向与欧陆日本刑法学说不同发展方向的重要原因。但是，造成上述局面的根本原因在于刑法学说没有找到正确解决未遂教唆可罚性问题的研究思路。如上所述，未遂教唆可罚性不仅是一个与新派和旧派、共犯从属性说和共犯独立性说、犯罪共同说和行为共同说等共犯基础理论具有密切联系的问题，还是一个与法益论、因果论、行为无价值和结果无价值、未遂论、不能犯论等总论问题密切相关的问题。而且，未遂教唆可罚性还与共犯构造等共犯论上更深层次问题具有密切联系。因此，单纯从上述某一方面讨论未遂教唆可罚性，都难以得出妥当结论，欧陆日本刑法学说发展史已经证明这一点。因此，我国刑法学有必要重新寻找解决未遂教唆可罚性问题的新思路。
共犯处罚根据论是能够解决未遂教唆可罚性问题的妥当方法。首先，共犯处罚根据论是讨论未遂教唆可罚性问题的理论前提。因为，共犯处罚根据论本来就是要探讨处罚共犯的实质根据问题，只有明确共犯处罚根据才能够划清共犯处罚领域与不处罚领域的界限。未遂教唆可罚性问题的实质就是共犯的处罚领域与不处罚领域的界限问题，因此未遂教唆可罚性问题只能在共犯处罚根据论层面上解决。其次，共犯处罚根据问题具有整合未遂教唆可罚性所涉及方方面面问题的特点。共犯处罚根据论体现了共犯从属性说和共犯独立性说、犯罪共同说和行为共同说之间的逻辑关系。而且，也为法益论、因果论、行为无价值和结果无价值、未遂论以及不能犯论创设了结合点。实际上，共犯处罚根据论就是单独犯论上的法益论、因果论、行为无价值和结果无价值、未遂论以及不能犯论在共犯论上的具体化。这种方法可以避免我国刑法学那样单纯从某一方面思考问题的弊端，这也正是日本刑法学最终走向共犯处罚根据论的根本原因。最后，共犯处罚根据论提出了共犯构造等解决未遂教唆可罚性问题的新视角。因为，根据共犯处罚根据论的不同学说，会提出成立共犯客观上是否要求正犯实施了实行行为以及正犯行为达到犯罪既遂，即正犯实行是否共犯成立条件问题；还会提出成立共犯主观上是要求教唆人认识到自己行为使正犯产生了犯意就可以，还是认识到正犯由于教唆实施了实行行为为已足，甚至要求认识到正犯行为导致法益侵害结果。从而，在未遂教唆可罚性问题上得出不同结论。因此，刑法学有必要在教唆犯构造上考虑未遂教唆可罚性问题。
共犯处罚根据论上的修正引起说认为，共犯是因为引起了由正犯行为所导致的法益侵害结果而受到处罚。根据该说，在教唆犯的构造上，客观上要求教唆行为引起正犯实行行为，并通过正犯实行行为实现侵害法益结果；在主观上，不仅要求教唆人认识到自己教唆行为引起正犯犯意，而且正犯基于该犯意实施了犯罪实行行为，并且造成了法益侵害结果。在未遂教唆的情况下，主观上教唆人不仅没有对正犯行为导致法益侵害结果的认识，而且因为是以使正犯一开始就终于未遂的意思进行教唆，因此也不具有希望或者放任正犯结果发生的意志要素。总之，在未遂教唆情况下，由于教唆人不具有对正犯结果的故意，不符合主客观相统一原则，因此不可罚。
德国刑法学说关于抽象危险犯的讨论，对于我国刑法解释论是否有借鉴意义，需要进一步思考。特别是我国刑法学没有区分形式既遂和实质终了概念，德国刑法学说对于形式上既遂实质上尚未终了事例的讨论是否有借鉴意义，更应当慎重考虑。但是，至少对于目的犯事例的讨论，对于我国刑法解释论具有直接借鉴意义。在目的犯情况下，虽然正犯成立既遂，教唆人在缺少目的的情况下也应当是不可罚的。例如在伪造货币罪中，如果认为构成伪造货币罪必须具有行使目的，教唆人虽然教唆具有行使目的的正犯伪造货币，但是打算在正犯行使伪造货币即把货币投入流通之前阻止之，教唆人由于缺少行使目的而不可罚。在盗窃罪的情况下，如果坚持不法占有意思必要说，可以认为存在同样问题。
四、结论
以上，介绍了德国、日本刑法学未遂教唆可罚性问题的学说发展新动向，评价了我国刑法学关于未遂教唆可罚性问题的基本观点，归纳如下：
第一，我国刑法学过去对未遂教唆可罚性的讨论没有能够对未遂教唆的事例进行类型化，因此有必要对这类事例很好地进行整理。而且，过去的学说具有混淆未遂教唆和教唆未遂等概念关系的倾向。必须重申未遂教唆概念成立条件，以便与不属于未遂教唆的事例相区别。一方面是教唆人对正犯结果持未必故意的情况下，不属于未遂教唆的事例；另一方面，有必要重视未遂教唆的事例与不能犯间的关系。在教唆不能犯的情况下，因为正犯本身是不能犯，因此不属于未遂教唆的类型。
第二，我国过去对未遂教唆可罚性问题的讨论没有建立在正确的思考方法之上，有必要回到共犯处罚根据论层面上讨论。在共犯处罚根据论诸学说中，修正引起说的观点值得借鉴。质言之，在未遂教唆情况下，教唆人由于不具有使发生正犯结果的故意，因此不可罚。
第三，德国刑法学上关于正犯即使既遂之后，教唆人没有犯罪终了（实质的法益侵害、社会侵害性）认识的情况下，扩大未遂教唆不可罚性的见解，也变得有力起来。像德国刑法学说那样，在抽象危险犯情况下，根据既遂和社会侵害性的区别是否应当扩大未遂教唆不处罚范围，有必要进一步讨论。但是，至少在目的犯事例上，德国刑法学说见解对于我国刑法解释论具有借鉴意义。质言之，对于目的犯事例，尽管正犯成立既遂，在教唆人缺少目的情况下，教唆人也不应当受到处罚。当然，这是否属于未遂教唆事例仍存在疑问。但是，至少在这种情况下，最好应与未遂教唆同样考虑。
第四，未遂教唆可罚性问题的刑法学意义不仅在于解决教唆犯的处罚范围问题，还在于提出重新思考教唆犯构造等深层次问题。关于教唆犯的构造问题，至今我国刑法学很少有人问津。以未遂教唆可罚性问题的讨论为契机，提出对教唆犯乃至于共犯构造论的进一步思考，有助于推动刑法学共犯论的深化。
注释：
①如下所述，未遂教唆也可能存在正犯行为达到犯罪既遂的情况。
②[日]大塚仁：《刑法概说》（总论）（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第266～267页。
③[日]浅田和茂：《刑法总论》，东京成文堂2005年版，第435页。
④在欧陆日本刑法学上，一般认为不能犯的本质是缺乏实现犯罪危险性的行为，不成立未遂犯，当然也就不具有可罚性。与此相反，尽管我国刑法学同样使用着一个类似的概念即“不能犯未遂”，但是刑法学一般是把不能犯作为未遂犯的一种看待，即认为不能犯未遂也具有可罚性。于是，“不能犯未遂”概念丧失了区分罪与非罪的机能，成为没有任何意义的概念。因此，不能采用“不能犯未遂”的概念，应当借鉴欧陆日本刑法学上的不能犯概念。
⑤（12）[日]山名京子：《未遂教唆》，《刑法理论的探究——中刑法理论的检讨——中义胜先生古稀祝贺》，东京：成文堂1992年版，第368～374、382～388页。
⑥[日]木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1959年版，第416页。
⑦（11）[日]前田雅英：《刑法总论讲义》[第3版]，东京大学出版社1998年版，第432页。
⑧[日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，东京成文堂1988年版，第131～133页。
⑨[日]山中敬一：《刑法总论Ⅱ》，东京成文堂2000年版，第837页。
⑩[日]平野龙一：《犯罪论诸问题（上）总论》，有斐阁1983年版，第170页。
（13）魏东：《关于陷害教唆的几个问题》，《社会科学研究》2002年第6期，第95页。
（14）杨彩霞：《未遂教唆研究》，《云南大学学报》：法学版2004年第4期，第65～66页。
（15）马荣春：《论未遂教唆》，《求索》2006年第7期，第115～117页。
（16）杨金彪：《刑法共犯规定对共犯从属性说的贯彻》，《法学论坛》2006年第4期，第71～74页。
（17）张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第49页。