《行政诉讼法》修改问题研究——论我国行政诉讼起诉期限的立法完善，本文主要内容关键词为：行政诉讼法论文,行政诉讼论文,期限论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
起诉期限是大陆法国家和地区行政诉讼法普遍确立的一项制度。受其影响，我国《行政诉讼法》也对此作了明确规定，但由于过于抽象和原则，最高人民法院在1991年和1999年先后出台的两个司法解释中又作了大量补充。至此，我国行政诉讼起诉期限制度可谓已初具规模，对于司法实践也起到了基本的指导作用。然而毋庸讳言，无论是从整体框架还是从具体细节来看，法律和司法解释的有关规定都远未臻于科学合理。更有甚者，由于行政行为理论和行政诉讼类型理论均欠发达，起诉期限制度赖以存在的基本法理迄今仍晦暗不明。值《行政诉讼法》颁行15周年之际，理论界又掀起了一轮新的修法热潮，起诉期限制度显然是一个无法回避的问题。本文拟在借鉴大陆法国家和地区有关理论和立法的基础上，对我国行政诉讼起诉期限制度的基本法理进行整体反思，并通过对现行立法和司法解释的分析检讨，就其进一步完善提出若干设想，以就教于方家。
一、起诉期限的界定
（一）起诉期限的性质：诉的合法性要件
起诉期限，顾名思义，即对于特定的行政争议（注：在我国现制下，行政诉讼的程序标的原为“具体行政行为”而非“行政争议”，但由于“具体行政行为”在理论和实务上均包含甚广，除了具体的单方法律行为外，事实行为、行政不作为和双增双方行为（行政合同）亦为针对特定的人和事所作出的“具体行政行为”。而正如下文将重点论述的，起诉期限仅于具体的单方法律行为和行政不作为有其适用。因此，为免混淆，此处弃用“具体行政行为”。另外，为免唐突，也没用直接使用“具体单方法律行为”和行政不作为，而是采用了一个较泛化的“行政争议”。）相对人（注：虽然就我国现制而言，行政诉讼的原告还仅限于相对人。但从世界范围来看，却并非如此，如在德国和日本的当事人诉讼中，行政主体就有可能立于原告的地位而起诉。但正如下文将重点论述的，起诉期限主要是适用于撤销诉讼和课予义务诉讼，而这两者的原告无疑只可能是相对人。）可得提起行政诉讼的法定期限。显然，它为相对人的行政诉权及其行使附加了一个时间上的限制条件，相对人的起诉若不合于此条件，换言之，若逾期起诉，将招致某种不利的诉讼后果。那么，这种不利的诉讼后果到底为何？是起诉权（程序意义上的诉权）的丧失还是胜诉权（实体意义上的诉权）的消灭呢？这关系到起诉期限制度的法律性质。
在德国、日本和我国台湾地区，起诉期限通常是作为一项诉的合法性要件（实体裁判要件）规定在特定的诉讼类型（如撤销诉讼和课予义务诉讼）下，相对人若逾期起诉，法院将会以其诉为不合法而直接予以驳回，而无需再进行实体审理、作出本案判决（注：德国行政法院法第74条、日本行政案件诉讼法第14条以及我国台湾地区“新《行政诉讼法》”第一百零六条。）。我国《行政诉讼法》第四十一条有关起诉条件（注：一般都认为，我国诉讼法上的“起诉条件”与“胜诉条件”可分别对应于大陆法上的“诉的合法性要件”和“诉之有理由的要件”。）的规定并没有包括起诉期限在内，且亦未就逾期起诉作何处理定有明文（注：有学者即据此否定起诉期限为起诉条件，参见张弘.行政诉讼起诉期限研究[J].法学，2004,(2)。）。然而从立法体系来看，《行政诉讼法》第六章“起诉与受理”先后对前置的复议程序、起诉期限和起诉条件加以规定，于最后第四十二条规定法院对起诉的审查及处理结果（立案或者裁定不予受理）。可见，不仅起诉期限，就是前置的复议程序也都是起诉条件之一，相对人逾期起诉，或者应先经复议而未申请复议就直接起诉的，法院也应以其起诉不符合法定条件为由裁定不予受理。对此，最高人民法院在1991年和1999年司法解释都作了确认和补充（注：最高人民法院关于贯彻执行《行政诉讼法》若干同题的意见（试行）第三十四条、第四十二条和第四十三条；最高人民法院关于贯彻执行《行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称《若干解释》）第四十条、第四十二条和第四十四条，尤其是第四十四条（六）明确规定：起诉超过法定期间且无正当理由的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。）。其实，起诉期限之作为诉的合法性要件毋宁是必然的，这涉及起诉期限的立法目的及其与诉讼时效的区别，下文将予详细论述。
（二）起诉期限与诉讼时效
由于民事立法和学理的相对发达，其间的诉讼时效已为一般人所知，然而，亦多为望文生义，以为诉讼时效是一诉讼法上的概念，即可得提起诉讼的期限，且凡诉讼——无论是民事、刑事还是行政诉讼——皆有时效的问题。实则不然，诉讼时效首先是一项民事实体法上的制度，是整体时效制度的一部分，与占有时效相对应，也称消灭时效，意为一定的法律事实持续满一定期限即发生一定的法律效果。对于时效届至的法律效果，虽然各国立法不尽一致，但主流法则为实体法律效果，如权利人直接丧失实体权利，或义务人取得抗辩权等[1]。
不难看出，虽然都设有一定的期间，且期间经过后都会对原告发生某种不利的诉讼后果，但起诉期限与诉讼时效实为本质上完全不同的两种制度，其区别约略整理如下：(1)在法律性质上。起诉期限为诉的合法性要件，而诉讼时效则为诉之有理由的要件。(2)在法院的审查阶段上。对于起诉期限，法院应在起诉受理阶段进行审查，对于诉讼时效，则只能在实体审理阶段进行审查（注：最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第一百五十三条明文规定：当事人超过诉讼时效起诉的，法院应予受理。受理后查明无中止、中断和延长事由的，判决驳回诉讼请求。）。(3)在法院能否依职权审查上。由于起诉期限为诉的合法性要件，且在审查起诉阶段被告尚未参加到诉讼中来，因此，须由法院依职权主动审查原告的起诉是否超过了法定期限；而诉讼时效由于发生的实体法上的效果，须尊重当事人意思自治，除非被告主张，法院不得主动援用。(4)在期间经过的处理上。原告逾期起诉的，法院得裁定不予受理或于受理后裁定驳回起诉；诉讼时效已过的，如果被告主张，法院须判决驳回原告的诉讼请求，若被告未主张，而原告的诉讼请求在其他方面均能成立的，原告还有可能获得胜诉判决。(5)在期间的可变性上。起诉期限为不变期间，虽然原告在特殊情况下得依《行政诉讼法》第三十九条和《若干解释》第四十三条向法院申请延长或主张扣除被耽误的时间，但任何情况下都不发生中断和中止的问题；而诉讼时效则系可变期间，原告不仅于特殊情况下可申请延长，而且时效可能因种种法定的事由而中断或中止。
二、起诉期限的适用范围
在德国、日本和我国台湾地区，起诉期限大都限于对可撤销行政行为和行政不作为提起的撤销诉讼和课予义务诉讼，至于对无效行政行为提起的确认诉讼对行政不作为提起的违法确认诉讼和一般的给付诉讼，均无起诉期限的要求[2]。那么，起诉期限的适用范围到底如何呢？这需要从起诉期限的立法目的说起。
（一）起诉期限的立法目的
众所周知，行政诉讼的目的在于对行政进行合法性控制和为相对人提供权利救济，据此，只要行政行为可能违法并可能侵犯相对人权益，似乎都应允许相对人诉诸法院，而不宜对其起诉规定任何期限。然则，法律何以要规定起诉期限呢？笔者以为，此乃行政行为的不可争辩力的必然要求。详言之，行政行为由于系行政权力行使的结果，一经作出即应发生一定的法律效力，就相对人来说，首先发生的便是拘束力。然而，相对人并非自此就受行政行为的绝对控制而不得表示任何不服或异议，相反，其仍可依法要求有权机关对行政行为进行审查，从而获得救济。但是，显然不能允许相对人在行政行为作出后任何时间内都可以申请救济，不能使行政行为在一个过长的时间内处于可被质疑和否定的状态，否则，法的安定性将无法确保，行政亦不可能有任何效率可言。因此，就行政诉讼来说，有必要对相对人的起诉附加一定的期间限制，使行政行为在一定期间经过后获得不可争辩的效力（形式确定力）。当然，这种限制不能使相对人诉权的行使发生根本困难，也不能使行政事实上处于一种不受监控的状况。换言之，期限的设置不能过短，起算点的确定亦必须合情合理，否则，不仅有悖于行政诉讼的救济权利和监督行政的根本目的，于民主法治和人权保障的宪政理念亦有不符。
（二）起诉期限的适用范围
由于起诉期限制度旨在经过一定期间赋予行政行为以不可争辩的效力，可以肯定的是，只有针对行政行为提起的诉讼才有适用起诉期限的可能，这里就涉及行政行为的界定问题。在德国、日本和我国台湾地区，行政行为往往采最狭义的界定，即行政机关针对特定的人和事单方面作出的旨在发生某种法律效果的意思表示，据此，行政不作为、事实行为、抽象行为和合同行为均被排除在外[3]。行政不作为、事实行为、抽象行为和合同行为既然不是行政行为，不发生任何行政行为的法律效力，自然不存在需经过一定的期间赋予其不可争辩力的问题，因此，或者根本不属于行政诉讼的受案范围，或者虽属受案范围但不应有起诉期限的适用。但须注意的是：(1)对行政不作为提起的课予义务诉讼由于涉及公权力应否积极行使的问题，因此一般亦有起诉期限的要求。(2)亦并非对行政行为提起的任何诉讼均有起诉期限的要求，无效行政行为由于自始当然无效，相对人本来可不予理睬，且可于任何时候请求有权机关确认其为无效，因此，相对人若提起行政行为无效确认诉讼，显然不应有任何期限的限制。(3)对于以行政合同诉讼为典型的当事人诉讼，虽然不涉及行政行为的合法性审查，无起诉期限的问题，但事关行政主体或相对人公法上请求权的行使，基于催促当事人及时行使权利和尽早恢复法律关系稳定的考虑，似乎应有诉讼时效的适用（注：［日］美浓部达吉.公法与私法[M].黄冯明译.北京：中国政法大学出版社，2003.92-93.我国国家赔偿法第三十二条规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年。此与《行政诉讼法》规定的3个月的起诉期限相差甚远，但与《民法通则》第一百三十五条规定一般诉讼时效完全一致。由此似乎可以看出我国立法上有承认公法上诉讼时效的倾向。）。
在我国，由于诉讼类型意识的欠缺，对于行政主体的行为，仅有抽象与具体之分，似乎针对任何具体行政行为提起的任何诉讼都有起诉期限的适用。这显然与起诉期限的立法目的不符，在法理上站不住脚。因此，有必要在借鉴大陆法理论和立法的基础上，对具体行政行为从事实与法律、单方与双方、作为与不作为等角度作进一步的划分，从中辨别出最狭义的行政行为，即具体的单方法律行为。起诉期限仅对于具体的单方法律行为和行政不作为才有适用的可能。另外，还有必要在区分各种诉讼类型的基础上，将起诉期限作为诉的合法性要件明定于撤销诉讼和课予义务诉讼之下（注：这需要建立在对违法行政行为作无效和可撤销区分的基础上。无效和可撤销为大陆法国家和地区对违法行政行为的一种传统分类，其区分标准是违法的程度是否重大明显。在我国，行政行为的无效和可撤销长期以来仅限于理论探讨，在法制上并无体现。一般认为，《行政诉讼法》第五十四条第（二）项规定的撤销判决并非仅仅针对可撤销的行政行为，而是适用于所有违法行为。不过《若干解释》第五十七条第二款第（三）项规定“被诉具体行政行为依法不成立或无效的”，法院得判决确认其为违法或无效，似乎倾向于承认无效行政行为。甘文.《行政诉讼法》司法解释之评论——理由、观点与问题[M].北京：中国法制出版社，2000.165.）。
三、现行立法和司法解释有关规定之解析
如果说前文是对起诉期限制度作总体定位或框架建构，那么，此处将进而对《行政诉讼法》和《若干解释》的有关规定从理解和适用的角度作细致的分析。
（一）直接起诉的期限
《行政诉讼法》第三十九条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。法律另有规定的除外。总的来说，此种一般与特殊相结合的立法体例尚属得当，3个月的一般期限和特殊期限的长短由于纯属立法机关的政策裁量事项，亦无需多言。有争议的是期限的起算点，即“知道作出具体行政行为之日”的理解与适用的问题。
1.关于“知道”。一般认为，应采“客观主义”，即行政机关客观上已告知，而不论相对人主观上是否知道（注：《若干解释》第四十条和第四十一条就是从行政机关的告知义务——制作和送达法律文书、告知相对人诉权和起诉期限——的角度来规定期限的起算点的。）。此时若相对人仍有所不知，则要么是存在客观障碍，要么是主观上有过失。在前者，据《行政诉讼法》第三十九条的规定，可于障碍消除后10日内向法院申请延长期限，或据《若干解释》第四十三条的规定，向法院主张扣除被耽误的时间或被限制人身自由的时间；若为后者，则自应由相对人自负其责。
当然，行政机关的告知并不以制作和送达法律文书为必要，这是因为，行政行为原本就有要式与非要式之分，若法律对于行政行为的形式并未作特别要求，行政机关以口头方式作出行政行为并告知相对人，自无不可。就此而言，《若干解释》第四十条要求行政机关作出行政行为必须制作和送达法律文书，否则，相对人只要能证明该行为存在，即可于任何时候诉至法院，不仅对行政机关苛之过严，似乎也无甚必要。
然则，是否行政机关没有告知，相对人就绝对的保有于被告知后一定期限内起诉的权利呢？即便是其事实上已确知此事，回答应该是否定的，亦即此时对于“知道”应例外地作主观主义的理解。申言之，即便是行政机关因为过失而未能告知，但根据当时当地的情形，相对人不可能不知道的，起诉期限亦应照算不误。也正因此，《若干解释》第四十一条、第四十二条均采用了“知道或者应当知道”的表述。
2.关于“知道”的内容。从法条的表述“作出具体行政行为”来看，似乎是只要相对人知道行政机关已对其作出了一个具体行政行为，起诉期限就开始计算。这种解释显然不符合常理，因此难谓立法原意，相对人不仅应知道行政机关已对其作出了一个行政行为，而且还应确切地知道其具体内容，包括处理结果和事实理由。据此，《若干解释》第四十二条的规定，可谓得当。不过其未能与第四十条和第四十一条保持一致，从行政机关的告知义务的角度加以规定，似与前述对“知道”的客观主义理解不符。另外，其与第四十条实际上是从主观和客观两个不同角度对同一问题——相对人不知具体行政行为内容时起诉期限的计算问题——所作的重复规定。因此，笔者倾向于将两者合并为一条，规定为：“行政机关在作出具体行政行为时未告知公民、法人或者其他组织具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。”
有疑问的是，相对人还需要被告知诉权和起诉期限吗？照理说，相对人在特定情况下有无诉权以及具体应于何种期限内起诉，均已有法律的明文规定，且法律也早已公布施行，相对人就算不致个个熟谙法律，有需要时也应该去查找一下。但是考虑到我国经历了两千多年的封建统治，一方面是官本位思想严重，另一方面则是权利意识淡薄，能接受“民告官”这个事实尚且不易，更遑论去查找和理解法律有关诉权和起诉期限的规定，并结合自己的实情作出一个正确的判断。因此，如果行政机关不就诉权和起诉期限予以告知，相对人将很有可能仅仅是因为权利意识和法律知识的欠缺而得不到救济，而违法行政行为则往往因此可以躲过司法审查，这显然是难以接受的；从行政机关的角度来看，要求其在告知具体行政行为内容的同时，一并告知相对人诉权和起诉期限，实在并不过分，而毋宁是顺手捎带之事。就此而言，《若干解释》第四十一条的规定值得大加赞赏（注：有学者认为，司法解释普遍地课予行政机关这种告知义务于法理不通，对此，应由立法机关制定法律加以规定。参见吴佩周.论行政起诉期限[J].杭州商学院学报，2003,(1).笔者以为，这种观点无疑是有道理的，对于行政机关的这种告知义务自然以法律规定为宜。不过，这种“司法越权”在当下中国不是经常发生吗？行政法规又何尝不是如此？从世界范围来看，这种立法机关和法律适用机关的权力错位无疑是现代社会的普遍现象。另外，与我国长期以来的中央集权传统也无关系。申言之，在我国，规范性法律文件的效力等级似乎只有中央和地方的简单区分，至于同属中央层次的法律、行政法规和司法解释却很少有严格的区分，都被视为是国家的，在权威上具有某种同质性。）。惟其以“或者”连接“诉权”和“起诉期限”，似有不足。因为单单是告知了诉权尚不足以确保相对人在自知自觉的情况下及时地提起诉讼，因此，该条似有必要改为“未告知公民、法人或者其他组织诉权和起诉期限，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权和起诉期限之日起计算”。
（二）复议后的起诉期限
《行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”应该说，该款规定还算完备、得当，但实践中仍可能存在下列问题，需要予以澄清或作出补充规定。
1.复议机关以口头方式作出决定并告知相对人的，期限如何起算？笔者以为，行政复议决定乃典型的要式行政行为，复议机关必须以书面的形式作出并送达当事人，否则，在法律上应视为未作出任何决定，此时，起诉期限应自复议期满之日开始计算。
2.复议机关虽然制作并且送达了书面决定，但其中并无诉权和起诉期限的教示，且也没有另行告知，此时期限应如何起算？从《行政诉讼法》的规定来看，似仍应自相对人收到复议决定之日起开始计算，但若果真如此，则相对人就很可能仅仅因不知道诉权和起诉期限而不能在法定期限内提起诉讼。如前所述，这对于相对人来说，显然是不公平的。基于此，《若干解释》第四十一条补充规定，复议决定未告知诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算（注：这里同样存在不能用“或者”连接“诉权”和“起诉期限”的问题，而应代之以“和”来连接。）。
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