中小企业信用担保法律规范体系建设，本文主要内容关键词为：体系建设论文,中小企业论文,信用担保论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D922.292 ［文献标识码］A ［文章编号］1672—867X （2007）01—0041—05
我国信用担保起步较晚，但发展迅猛。截至2004年10月，我国信用担保机构总数已达3900家，且从当年情况看，是以每月增加100家的速度在发展。[1](P8) 中小企业信用担保，能够提高中小企业的信用程度，解决中小企业发展中“融资难”这个首要问题，并推动我国社会信用体系的建立和整个社会信用环境的改善。因此，国家已将发展中小企业信用担保作为一项长期国策。2002年6月颁布的《中小企业促进法》也将“信用担保体系”、“担保机构”等概念首次引入我国的法律体系，从某种意义上说，也为以服务中小企业为主要特征的信用担保业做了法律定位。《中小企业促进法》还明确规定：“由国务院制定中小企业信用担保管理办法；由省、自治区、直辖市根据当地具体情况制定有关实施办法”。可以说，中小企业信用担保业面临繁重而又紧迫的法律制度建设任务。
一、我国中小企业信用担保法律规范体系的建设
目前，我国已经初步建立了以《合同法》、《民法通则》为基本法，以《担保法》为核心，以《中小企业促进法》、《商业银行法》等为配套，以最高人民法院《司法解释》为补充的担保法律体系。此外，国务院正在制定《中小企业信用担保管理办法》，与《担保法》相关的《物权法》也正在制定过程中。近年来，国家有关部门相继出台了《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》、《关于建立全国中小企业信用担保体系有关问题的通知》、《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》、《关于加强和改进对中小企业金融服务的指导意见》、《关于中小企业信用担保、再担保机构免征营业税的通知》、《关于进一步加强对有市场、有效益、有信用中小企业信贷支持的指导意见》、《中小企业标准暂行规定》等一系列政策文件，引导和促进担保业的发展。为了应对现实中出现的各种问题，一些地方政府根据国家有关文件精神，还自行制定了一些地方性法规，如上海制定了《上海市人民政府关于小企业贷款信用担保管理的若干规定》，北京制定了《北京市中小企业担保资金管理办法》、《北京市小企业担保资金实施细则》，云南省制定了《云南省融资担保管理暂行办法》。这些与中小企业信用担保相关的法律、法规等规范性文件，对中小企业信用担保业的发展起到了一定的积极作用，但其不足仍然是明显的。
（一）缺乏专门法律法规进行规范
中小企业信用担保体现着政府的政策性使命，它不同于一般经济生活中的担保，信用担保机构也不是普通的民事主体，信用担保机构的业务性质要求必须建立完备的社会支撑体系、良好的运行机制和有效的风险控制机制，要求政府给予财政、税收优惠政策支持等等，这些特殊条件在规范一般性担保行为的《担保法》中并没有得到体现。虽然信用担保机构的担保业务可以按照已有的民商法律规则进行调整，但信用担保作为一个行业，其市场准入和退出条件、从业人员资格、内控制度、担保业务范围和种类、贷款担保责任、与一般企业法人担保行为的区别等问题，以及规范信用担保机构与政府、金融机构、中小企业等各方的权利和义务关系，则必须有专门的法律制度进行调整。只有这样，才能保证担保机构的生存和发展。
另外，信用担保机构普遍存在实力不如银行，而又要面对比银行贷款业务更为棘手的难题，必须长期依赖国家产业政策的倾斜，而有关的产业政策最终要以法律、法规的形式出现，才能将其作用发挥到较好的水平。
（二）现有立法效力等级低，权威性有限
从前述我国信用担保业的立法情况看，相关法律建设仍然滞后于信用担保业的发展速度。目前国内还没有一部专门的法律、法规和规范保护信用担保行业，现行规范基本上是国家各有关部门出台的部门规章和地方政府根据有关法律和政策自行制定的地方性法规。一方面，这些部门规章立法层次相对较低，效力有限，难以对担保行业整体和该行业所涉及的社会关系进行全面的规划和调整，也难以提供有效的政策支持和保护；况且部门规章属于指导性文件，缺乏法律、法规的刚性，使得实际执行中的效力和作用受到影响，不利于信用担保行业社会环境的整体改善；地方性政府规章则只适用于该地方，况且某些规章是地方政府投资设立某个信用担保机构时制定的适用于特定信用担保机构的规则，如上海市的“规定”是为上海市政府与中国经济技术投资担保有限公司联合运作信用担保资金而制定的，北京市的“办法”是为了北京市政府与中国经济技术投资担保有限公司、北京首都创业集团联合运作信用担保资金而制定的[2](P160)，不具有普遍意义，甚至不能适用于某一地方的其他信用担保机构。另一方面，这些部门规章和地方性政府规章的某些规定也不尽合理。例如，1999年原国家经贸委的《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》（以下简称《指导意见》）将政策性信用担保和商业性信用担保混为一谈进行规制，以至于限制了商业性信用担保机构的发展空间，同时增加了政策性信用担保机构的风险。而且，《指导意见》虽然提出了反担保、再担保、担保保证金等用以化解风险的制度，但都是只字片语，几乎不具操作性，对风险补偿机制的规定粗糙，致使某些信用担保机构仅发生一两次代偿便关门。
（三）《担保法》对中小企业信用担保的保护力度不够
《担保法》对于经济担保及相关问题的规范是普遍的和准则型的，这无疑是我国经济担保法制建设的一大进步。但是，《担保法》的立法背景是为了解决企业间债务及保护银行的债权，立法目的是为了保护债权人的利益，对担保人的利益保护重视不够；同时，《担保法》对担保的范围规定较宽，包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现贷款债权的费用，还要求保证人承担连带责任。这样，虽然《担保法》规定，选择保证的方式有一般保证和连带责任保证两种，但是由于各国有独资商业银行统一制定的，分支机构无权更改的格式化保证合同规定一律采用连带责任作为唯一的保证方式，使得信用担保机构完全处于被动地位，对专业信用担保机构业务的开展极为不利。在反担保问题上，《担保法》未规定债务人委托第三人向原担保人提供反担保的情形，形成了法律漏洞。事实上，中小企业申请信用担保机构为其贷款提供担保时，其自身往往或者没有可以提供抵押和质押的财产，或者相关财产早已被抵押或质押，否则银行也不会拒绝对其提供贷款，此时由中小企业为原担保人寻求第三人提供保证或物的担保，是实现反担保最为现实的方法。法律的不完善无疑加大了中小企业信用担保机构的风险，使信用担保机构在评审时格外小心。笔者在调研中常听到一句担保机构较为流行的话：“宁可漏过一千，不可代偿一个”，这也可以说是他们业务经营的真实写照。如由云南省财政投资3亿人民币成立的政策性担保机构——“云南省投融资担保公司”（现已改为股份制），在成立的头一年多里，迟迟没有开展担保业务，担心因国有资产受损而承担责任。他们说“哪怕政府少投资，但要给足政策”等，表现在其行为上，便是慎而又慎，不敢大胆开展业务。
（四）立法缺乏配套性或相互矛盾
由于政出多门，条块之间缺乏沟通，造成现有的调整信用担保业的行政法规、规章、规章以下的规范性文件之间以及它们与《担保法》、《公司法》等之间存在着许多矛盾和冲突，既不利于法律的统一，也不利于中小企业信用担保业的发展。如对中小企业信用担保机构的组织性质、法律地位、行业主管部门的定位，目前有关的规范性文件存在许多自相矛盾之处，对担保机构的管理也存在着许多混乱。中国人民银行在1994年印发的198号文件中规定“信用担保公司属于金融机构”，中国人民银行为融资担保业务的监督管理机关，履行按规定审批信用担保机构的设立、变更、终止其业务范围的职责。而国家经贸委1999年6月颁布的《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》中规定信用担保公司属于非金融机构，同时这个文件还规定省以下设立的中小企业信用担保机构要报经省级经贸委批准或备案。另外，财政部也认为自己是中小企业信用担保机构的主管机关。可见，各部门的规定完全不同或相互矛盾。又如，《公司法》第60条规定，公司经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务的贷款进行担保，但是，如果担保机构不为股东担保，会无人入股，担保机构的发展就更成问题。这些混乱的规定及对信用担保机构不尽合理的法规，必然造成担保实践中的混乱。而且由于政出多门，从行政管辖的角度看，各部门制定和出台的规范性文件应由各部门具体加以贯彻和落实，其他部门既不可能也不应该对本部门以外的政策贯彻和落实情况加以协调和安排。
二、我国中小企业信用担保法律法规体系的建设
（一）中小企业信用担保的法律组成
中小企业信用担保是一个新兴行业，以为中小企业提供信用担保为行业的主要经营范围。又以提供信用担保为经营内容，这就与保险业、证券业、银行业一样，规范该行业的法律由两部分组成，一是行业组织法，二是行业行为法。
中小企业信用担保组织法，就是规范中小企业信用担保经营主体的成立、机构、运作方式、经营范围、行业监管、法律责任的法律。中小企业信用担保组织法的调整对象，简单说就是信用担保经营主体（担保机构）在市场经济活动中的法律资格、地位和组织形式。换言之，就是信用担保经营主体在取得、变更、终止法律资格过程中发生的社会关系。信用担保组织法主要是规定信用担保机构进入和退出市场必备的条件和程序。确立信用担保机构的法律地位和资格。此外，信用担保组织法还对担保机构的内部关系、组织机构等作出强制性和非强制性的规定。内部关系是指信用担保机构内部人员、机构相互之间的关系，如政府出资设立的中小企业信用担保机构，出资人与担保机构之间的关系等；组织机构主要是信用担保机构内部经营管理机构的设置及运作，如信用担保机构设立董事会、监事会、分支机构等，并对其职权和运作作出明确规定。信用担保组织法对担保机构内部关系及组织机构的规定可能是强制性的，也可能是非强制性的。强制性规定是担保机构必须遵循的，不得违反；对于非强制性规定，信用担保机构则可以在法律规定的范围内自行作出选择或约定，如某些内部关系可以由信用担保机构的章程加以规定。
目前在我国，无论何种类型的信用担保机构，都不是依照特别法成立，而是依照公司法、社会团体法等法成立，公司法是规范信用担保机构的主要的组织法。此外，前述一些规范信用担保业的部门规章也对信用担保业起到了一定的规范作用，但还不能成为其法律渊源。因此，信用担保的组织法仍然是不完善的。信用担保业有着广阔的发展前景，现有的组织法远远满足不了需要。
中小企业信用担保行为法，就是规范信用担保经营主体（信用担保机构）的担保行为和与担保行为相关的民事法律关系的法律。信用担保行为法规范的是担保行为，目前市场上常用的担保行为都有法律调整，其他的非典型担保行为也基本能够找到法律规定，现有担保行为法应当说是基本上够用的。从法律适用上来讲，无非是要对不同担保行为的整体法律适用进行分类[9]。
（二）建立健全我国的信用担保法律规范体系
各国中小企业信用担保成功运作的经验表明，政府对中小企业信用担保的扶持应该主要体现在立法上，即为中小企业贷款担保体系提供法律依据。因此，我国在促进中小企业信用担保业的发展上，政府的作用也应体现在为建立中小企业信用担保业创造良好的法律环境，建立、健全中小企业信用担保法律体系，保证信用担保的规范化运作。
1.尽快出台《中小企业信用担保管理办法》。中小企业信用担保法律是调整中小企业信用担保机构与协作银行、被担保企业及政府之间权利义务关系的法律规范，也是国家对中小企业信用担保机构及信用担保市场实施监督管理的法律。中小企业信用担保肩负着政府的政策使命，其行为涉及多方经济主体，法律关系也相当复杂，很多会涉及行业以外其他经济主体的利益，因此，其涉及的法律关系不是部门规章所能调整的。如果在中小企业信用担保业务活动中出现了法律纠纷，引起诉讼，法院对部门规章效力的认可、执行程度远不及行政法规。从现实的角度说，国家制定一部行政法规来调整中小企业信用担保是可行的，并有先例可借鉴。而且《中小企业促进法》已明确规定：“由国务院制定中小企业信用担保管理办法；由省、自治区、直辖市根据当地具体情况制定有关实施办法”。从本质上说，信用担保法律依从于《中小企业促进法》，为此，国务院应当制定统一的全国性法律规范，即《中小企业信用担保管理办法》（以下简称《办法》），克服现行规章的局限性，从宏观上总体把握信用担保行业的发展。
《办法》的宗旨。《办法》的宗旨应该包括两个方面，一是促进中小企业信用担保体系的建立和完善，二是规范中小企业信用担保机构的经营和运作，建立社会化的保障和支撑体系，使中小企业信用担保机构能够有效发挥政府政策导向作用，从而改善中小企业的融资环境，促进中小企业的健康、稳定发展。
《办法》适用的对象。《办法》适用的对象不仅包括政策性中小企业信用担保机构，也应当包括商业性信用担保机构。目前，信用担保机构在我国有三种法律形式：信用担保公司、信用担保中心、信用担保协会。虽然三者都是法人，但种类不同，分别是企业法人、事业法人和社团法人。支配它们的法律规范也不同，分别受到《公司法》、《社会团体登记管理条例》的概括性调整。而作为事业法人的信用担保中心则是依行政命令个别设立。从另一个角度出发，又可把信用担保机构分为政策性信用担保机构和商业性信用担保机构。政策性信用担保机构主要为中小企业进行政策性信用担保，不以盈利为主要目的，是执行国家经济政策的工具；商业性信用担保机构是以盈利为目的，主要以商业化、市场化作为活动方式的市场主体，其业务范围宽泛，为中小企业担保只是其中的一类业务。信用担保机构在数量上毕竟不能与普通的工商企业相比，不可能对每一种信用担保机构均制定单行法规分别进行调整。因此，政策性信用担保机构和商业性信用担保机构都应当由《办法》统一进行调整，只不过《办法》应体现两类担保机构的区别，采取不同的方式进行分类管理。管理上的差别在于角度不同。对商业性担保机构的管理是行业性管理[4](P130)，政府不对其担保对象作专门规定，主要监督信用担保机构本身的资信，监管内容主要是提高信用担保机构资金的流动性和安全性、资本金的数量与担保比例。而对政策性信用担保机构，由于政府是出资者之一，因此，政府还要从出资人的角度进行管理。其管理的重点是对其担保对象、收费标准、财务状况及经营管理等进行监督审计。
《办法》的核心内容和基本结构。《办法》的核心内容应是关于担保机构的资金来源、资质确认、风险防范、绩效考核和责任承担。即明确信用担保机构的准入和退出制度，对资质合格者准其入局；监督执业机构规范运作、控制风险；根据信用担保机构的中小企业融资担保业务规模、代偿损失、资产结构及其社会和经济效益等，综合建立绩效考核指标体系，对经营不善或不遵守“游戏规则”，考核严重不合格，救助无效者则责其出局。
《办法》应当将中小企业信用担保定位为特种行业。基于信用担保业的性质、作用和对社会经济所产生的影响，借鉴发达国家的实践经验，应当将中小企业信用担保定位为特种行业，非经政府主管机关核准，不得办理公司法人、事业法人和社会团体法人登记。
《办法》可分为九章：第一章，总则，主要包括立法宗旨、立法依据、基本概念、基本原则等内容。第二章，担保资金，主要包括担保资金的来源、构成、使用、管理，政府资金的补充来源等内容。第三章，中小企业信用担保机构，主要包括中小企业信用担保机构和再担保机构的设立条件和程序、组织形式、功能定位、从业人员和管理人员的限制、组织管理等内容。第四章，担保和再担保的对象，主要包括政策性信用担保机构的会员企业的入会条件及其权利义务、会员企业与非会员企业申请担保的条件、担保种类等。第五章，担保经营规则，主要包括担保规模、担保方式、担保范围，以及担保申请、担保审核、担保审判、担保合同的签订等内容。第六章，风险防范与控制，主要包括担保资金的放大比例限制、风险准备金的提取、风险补偿金、税收优惠政策、与贷款银行的风险分担、贷款担保最高额限制、项目评审、资信调查、反担保制度、事后追偿等内容。第七章，监督管理，主要包括政府主管部门的监管、担保机构财务内控制度和行业监管与自律等社会监管内容。第八章，担保赔付与法律责任，主要包括贷款逾期时的催收与追缴，违法行为的构成、种类，法律责任的性质、形式和处理程序，担保责任的免除等内容；第九章，附则，包括条例生效的时间、解释办法，以及其他一些特殊事项。
2.清理、修改完善现有法规工作规章。随着市场经济的发展，原有社会经济条件不断发生着变化，加上传统立法体制存在弊端，特别是由于存在着大量的由部门和地方利益所驱动产生的立法，严重影响了我国立法的权威性、科学性和法制统一性。因此，需要我们对那些已经不符合国家法律规定和不适应信用担保业发展要求的法规和政府规章，依法进行及时清理、修改、废止，特别是要清理那些反映计划经济条件下的习惯性管理思维和模式、反映“官本位”下的权力意志和人治思想以及那些受地方和部门利益甚至是受个人利益的驱动所产生的“领导意志法”、“争利扩权法”以及“部门、地方利益本位法”等，以消除垄断、消除混乱，提高立法的科学严密性、规范严谨性和规则可操作性，全力营造一个开放、公平、公正的竞争环境。此外，还必须在政府改革、加强执法、健全司法、规范生产经营者的行为等方面做足功夫。
3.进一步修改完善担保法。《担保法》是全国人大制定的调整担保活动的基本法，它贯彻民商法的一般原则，注意保护主体的平等性，当事人意思自治，注意保护交易的安全、债权人的利益，对中小企业信用担保机构基本没有涉及，它的立法目的、立法倾向，虽与对信用担保业进行调整的《条例》有极大的差异（从调整角度看，《担保法》规范的是多种中小企业平等主体间横向的广泛的担保行为，而《条例》的规范则是纵向的，有一定范围的特定担保主体的担保行为），但它对《条例》应当起统领作用。从民法的角度看，中小企业信用担保机构的担保行为是保证的一种形式，属于广泛的担保行为的一种，仍然受到《担保法》的调整。因此，必须进一步修改完善《担保法》，由《担保法》规定专业信用担保活动的基本规则，对信用担保业进行规范。只有这样，才能为中小企业信用担保打下良好的法律基础。
4.制定和完善与中小企业信用担保相配套的法律法规。从国际经验和我国的实践来看，中小企业信用担保只是整个信用担保体系的一部分，其效能依赖于其他相关部门，如立法的配套、银行的配合和企业的配合等，其中，相关立法的配套是基本前提。出台信用担保配套法律法规，如《中小企业信贷法》、《反垄断法》等，有助于明确金融机构在担保业务中所承担的出资义务和风险分担责任；由于中小企业信用担保机构在性质上带有较强的对中小企业的扶持责任，在经营上呈现出高风险、低回报的特点，在业务上还不具备盈利的条件。因此，政府有必要通过立法形式解决中小企业信用担保资金筹集、补偿上的财政问题，以及对担保市场加强监管，防范风险的问题；同时，对中小企业发展必不可少的理财、技术咨询、人才培训等配套服务体系的立法也应当加强，它们是保证信用担保机构、中小企业和金融机构实现其资金良性循环和运营的可持续性的保证。此外，还应当尽快制定有关社会信用体系的法律法规，如《公平使用信息法》、《金融债券管理条例》、《逃废银行债务行为处罚办法》等。立法的目的是创造一个信用开放和公平享有、使用信息的环境，内容应涵盖信用等级评定、资信评估、咨询机构和公共信息、数据的取得与使用程序等，以利于中小企业信用担保体系的形成和发展。
［收稿日期］2006—09—08