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[中图分类号]DF411.91 [文献标识码]A [文章编号]1003-4781(2010)06-0064-8
董事自我交易(self-dealing transaction)指董事或董事的关联人与公司之间订立合同或者进行交易，按董事是否直接作为一方当事人而区分为直接自我交易和间接自我交易。董事自我交易是董事与公司间利益冲突的典型形式，是基于董事所处的特定地位及其所持有的控制权而产生的、并极易引发损害公司利益的不公正后果的特殊关联交易。“事实上，自我交易的根本含义是：交易表面上发生在两个或两个以上当事人之间，实际上却只由一方决定。”[1](P117)因此，“公司与其一名或多名董事之间的自我交易的危险在于，在这样的交易中公司有可能被不公平的对待。”[2](P349)董事自我交易只是蕴含着董事滥用权力损害公司利益的风险，而并非当然损害公司利益，甚至在有些情况下可能对公司是有利的。从各国目前的相关立法来看，对董事自我交易并非绝对地否定，而是从自我交易的范围、批准程序、效力及救济措施等方面进行法律规制，防止董事滥用权力损害公司利益，保证董事自我交易的公正性。
一、董事自我交易范围的法律规制
董事与公司间的自我交易不仅仅指的是董事本人与公司间的交易，还包括与董事存在某种可能影响交易之公正性的关联关系的个人或者企业——董事关联人——与公司间的交易。如果仅将董事自我交易的一方当事人限定为董事，则董事完全可以通过其关联人与公司交易而隐藏利益冲突和规避法律，达到实现个人利益的目的。对董事自我交易范围的法律规制即是对董事关联人范围的法律限定。
按照美国《标准商事公司法》第8.60条(3)的规定，与董事“相关之人”指：(1)董事的配偶(或配偶的父母或者兄弟姐妹)，或者董事的子女、孙子女、兄弟姐妹、父母(以及上述人的配偶)，或者与董事共同居住的人，或者本款所提到的自然人为其实际受益人的信托或者不动产；或者(2)董事为其受托人的一项信托、不动产、无行为能力人、受保护人或未成年人。[3](P90)[4](P120)在英国公司法上，公司同董事在其中享有权益的第三人签订合同时，例如因为第三人是董事有较大持股的公司或董事是其成员的合伙组织，也认为是“自我交易”，[5](P182)因此该种第三人即为董事关联人。此外，在美国、英国、法国及俄罗斯的公司立法中，都明确承认基于联锁董事而发生的两公司间的交易为(间接的)董事自我交易，[5](P256)因此在这些国家中，董事在其中同时担任董事职务的公司也是董事关联人。
1993年《公司法》第61条第2款和2005年《公司法》第149条第4项均将董事与公司间的自我交易限定为董事与本公司订立合同或者进行交易。从条文上看，与公司进行交易的主体仅仅是“董事”本人，而不包括董事关联人。也有学者认为，“这里所说的‘与本公司订立合同或者进行交易’既包括公司高管自己与本公司订立合同或者进行交易，也包括公司高管的配偶、子女或者其他利益相关者与本公司订立合同或者进行交易。”[6](P399)然而，虽然这一理解注意到了立法确定的董事自我交易范围过窄的缺陷，但这一扩大化的解释因缺乏明确的立法和司法指引而并不具有当然的法律效力。
2005年《公司法》第21条从关联关系的角度限制了非公允性关联交易，并且在第217条对关联关系进行了解释。虽然该条在“直接或者间接控制关系”之外，以“可能导致公司利益转移的其他关系”作为兜底条款来涵盖关联关系的外延，①但是，这一“不乏逻辑智慧的立法技术创举”，“偏重于功能主义定义方式，且没有具体列举关联人外延，致使一般人难以看出关联人的具体情形，且可能导致法律理解和立法解释上的歧义”。[5](P49)而且，尽管可以推定《公司法》第21条包含了董事间接自我交易的情形，但是该条与《公司法》第149条第4项之间的关系仍然需要进一步明晰。②
与《公司法》的简单规定不同，1994年的《到境外上市公司章程必备条款》对董事、监事、经理和其他高级管理人员的“相关人”做出了明确规定。该规范性文件是在1993年《公司法》实施后制定的，在某种程度上弥补了《公司法》关于董事自我交易范围的立法缺陷。但是也应看到，该规定尽管考虑到了与董事存在亲属关系或者经济关系的各种情况，但在具体的列举上仍然有重大遗漏，比如将“子女”仅限定为“未成年子女”，而且该条规定也并非针对董事自我交易行为，而是强调了董事积极“指使”其关联人从事违背其义务的行为。另外，《到境外上市公司章程必备条款》仅适用于到境外上市的股份有限公司，其适用对象上的局限性也限制了该规范性文件对弥补《公司法》漏洞的意义，而适用于境内上市公司的、2006年修订的《上市公司章程指引》则与修订后的《公司法》保持了一致，没有就董事关联人的范围进行详细规定。
《公司法》应该对董事关联人或者董事间接自我交易的范围加以明确规定，这既是为了防止董事借关联人名义规避法律，同时也为司法机关适用法律提供明晰的依据。建议在《公司法》中从以下几个方面对董事关联人的范围进行限定：其一，董事的近亲属及与其共同生活的人，即基于血亲、姻亲关系或者共同生活而与董事存在密切关系的人，包括董事的配偶及配偶的父母和兄弟姐妹、子女(包括继子女)、父母、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹及与董事共同生活的其他人；其二，董事或者上列人员在其中处于控制地位的商事组织，包括董事或上述人员为控制股东的公司、为合伙人的合伙企业、为企业主的个人独资企业或者为董事、高级管理人员的公司；其三，与董事存在经济利益关系的个人或组织，如董事的合伙人、委托人、雇员或者董事或上列人员为受益人的信托组织。也有学者认为，“任何其他人或组织，只要他们与董事串通，同意为董事同该董事所在的公司订立契约或从事交易，之后再将根据此种契约或交易所取得的利益转让给公司董事”，也属于董事的关联人。[7](P409)笔者以为，将该类人确定为董事的关联人有欠妥当，一则此种隐蔽性的法律关系很难认定，二则依据《民法通则》的规定此种行为可认定为恶意通谋的行为而归于无效，已经能够依现行法保护公司的利益，故没有必要置于董事关联人的范围之内。
二、董事自我交易批准程序的法律规制
在英国公司法中，董事如果与公司直接或间接地订立契约，从事交易，并因此而对此种契约和交易享有利害关系，则董事必须就此种利益对公司承担予以说明的义务，违反此种法定义务，董事要承担相应的民事责任或者刑事责任。[8](P361)按照英国《2006年公司法》第177条和第182条的规定，当公司董事以任何方式直接或者间接在被提议的或者在公司已经签订的交易或安排中享有利益时，必须向其他董事公布利益的性质和范围，公布必须在董事会议上或者依据法律规定的通知方式作出。美国2002年《标准商事公司法》并没有直接规定董事的披露义务，但是董事向董事会或者股东会进行“要求的披露”是决定自我交易效力的必要前提之一。而按照该法第8.60节的解释，“要求的披露”是指有冲突性利益的董事需要披露(1)其冲突性利益的存在及其性质；和(2)其所知悉的与该交易事项有关的所有事实。一个通常的谨慎之人有理由相信，了解该事项将对是否进行该交易的判断具有重大影响。
除了进行必要的利害关系披露，董事自我交易还要得到公司有权机关的批准始能生效。在英美法上，通常来说，董事会即享有批准或追认董事自我交易的权力，但要求有利害关系的董事不得参加该董事会会议和进行投票表决，也不得被计算在董事会的法定人数中。按照英国公司法的规定，董事在和公司从事特定类别的契约时，即董事的服务契约、重大的财产交易以及贷款、准贷款和信用交易，必须经过公司股东会的批准，③而其他的董事自我交易则可以交由董事会批准。美国2002年《标准商事公司法》将董事会或者股东会的批准决议作为董事自我交易的生效条件，并同时限定了投票董事和股东的资格。按照该法规定，董事的自我交易可以基于董事对冲突性利益经过适格董事或者持有适格股票的股东的表决而生效。“适格董事”是指就董事有冲突性利益的交易而言，任何与该交易没有冲突性利益的董事，或者同与该交易有冲突性利益的董事不存在家族、经济、职业或者雇佣关系的董事，这种关系在当时情况下将被合理地认为影响该董事投票决定交易时的判断力。“适格股票”是指对于董事利益冲突交易事项有权投票的股票，但在投票之前公司秘书(或有权统计票数的其他公司高级职员或者代理人)所知悉的被与该交易有利益冲突的董事或者其有关的人或者两者共同受益持有(或者被控制投票权)的股票除外。④
1993年《公司法》和2005年《公司法》均未规定董事的披露义务，并均将“公司章程的规定或者股东会、股东大会同意”作为董事“与本公司订立合同或者进行交易”的批准条件。
《公司法》的这一规定存在如下问题：
第一，章程的概括性批准易导致滥权。公司章程作为公司内部的自治宪章，却往往会沦为控制股东操控公司的工具。在控制股东恰恰又是公司董事的情况下，公司章程的概括性授权无异于董事为自己与公司间的自我交易大开绿灯，即可以不经过任何批准程序就可以进行交易，“这其间蕴含的道德风险着实太大，无怪乎人们对于交易的公正性疑虑重重”。[5](P285)显然，公司章程对董事自我交易的概括性批准不仅无法保证该类交易的公正性，反而会增加董事滥用权力的风险，容易滋生管理腐败。
第二，股东会作为单一的批准机关不符合效率的法律价值目标。在公司章程未有明确规定的情况下，股东会是唯一的董事自我交易批准机关。这种不问交易的性质、数额等因素的一刀切式的做法，既没有考虑到股东会(包括临时股东会)召集的复杂性，也没有顾及到商事交易快捷性的要求，完全是脱离实践需要的。因此，有学者认为，《公司法》关于由股东会、股东大会负责批准董事自我交易的制度设计，“虽然包含了立法者对于彼时多数公司尤其是国有公司治理现状的担忧，但从其实施效果看，既有违法律的公正价值，更有违法律的效率价值”。[5](P285)而且，“将自我交易既交由股东会批准，又未对其批准设置任何实体公正标准与程序公正要求，这样一来，由股东会批准的自我交易的公正性其实并无法律保障”。[5](P286)
第三，董事披露义务的缺失不能为交易的公正性提供程序保障。如果仅仅确定交易的批准机关，但是不要求就交易涉及的利害关系予以披露，则批准机关会因欠缺充分的利益冲突信息而无法做出客观、公正的决议。要求董事披露利害关系的意义一方面在于公开利益冲突，将董事自我交易置于监督之下；另一方面则在于为批准机关提供评判的依据。因此，董事披露义务的欠缺将无法在程序上保证董事与公司间自我交易的公允性。
第四，缺少利害关系人回避的决议不能保证决议的公正性。无论是1993年《公司法》还是2005年《公司法》都没有对董事自我交易股东会决议中利害关系股东的回避作出规定。而公司实践中，既不能排除董事同时为股东的情形，也存在股东与董事存在利害关系的情形。如果不规定有利害关系股东在表决时予以回避，则该决议的公正性是令人怀疑的。尽管2005年《公司法》第125条规定了上市公司董事关联交易表决权排除制度，但是该条规定的适用具有很大的局限性：一方面，其只适用于上市公司；另一方面，其只适用于董事关联人为“与董事会会议决议事项所涉及的企业”的情形。因此，仍然有必要对利害关系董事或股东在批准董事自我交易程序中的回避作出一般性的规定。
《公司法》关于董事自我交易批准程序的法律规制应从以下几个方面进行完善：首先，应排除通过章程对董事自我交易的概括授权，而将批准权授予公司的董事会和股东会，即对于一般性的董事自我交易由董事会批准，而对公司会产生重大影响的特定交易或契约应由股东会批准；其次，应该规定董事的披露义务，即董事不仅要说明冲突性利益的存在，而且要对利益的性质、与决定是否进行交易的判断有关的重要事项进行如实告知，以使参与决议的董事或者股东能够了解董事的利益状态，并作出适当的决议；最后，为了保证决议的公正性，还应该规定有利害关系董事或股东的表决权回避制度，至于如何限定利害关系董事和股东的范围，笔者以为最好包括与决议的交易有利益冲突的董事和股东以及与该董事和股东存在影响其决定的利害关系的其他董事和股东。
三、董事自我交易效力的法律规制
在美国，现代判例法基本上确定由无利害关系董事或股东批准的交易要推定其有效，如果董事能够证明交易是公平的，那么该交易也不应该被撤销。[2](P350)无利害关系董事或股东的批准程序为与公司进行自我交易的董事提供了一个“安全港”。美国45个州中的“安全港”成文法规定试图用不同的方式将董事与公司间的交易不应仅仅因为两者之间存在诚信关系而无效的观点法典化，这种放松的趋势被视为符合现代商业生活的需要和实践。[10](P276)
然而，无利害关系董事或股东的批准能否排除法院对交易公平性的司法审查？美国《标准商事公司法》在1988年增加的F分章(第8.60节到第8.63节)对董事与公司间的自我交易进行了全面规范。按照该法第8.62节规定的字面意义上来看，其排除对已经获得无利害关系董事或股东批准的交易的公平性在司法程序中再进行审查。然而，对该法或者以该法为蓝本制定的“成文法律进行解释的判例并没有毫无偏颇地采取这一立场，并且确实有些判例似乎是拒绝了这种字面解释并且允许在司法程序中对交易的公平性进行查询”。[10](P249)比如在Kahn v.Lynch Communication Systems(Del.1994)案中法院判决，遵守《特拉华州普通公司法》第144条的规定——无利害关系股东或董事的批准——只能将举证交易不公平的责任转移给原告。法院指出：即便是董事对有利害关系的现金兼并交易得到了由完全知情的独立董事组成的中立委员会的批准，对交易进行完全公平性的分析仍然是司法审查的唯一合适的标准。[2](P354)在英国，法官们也通常认为未披露对合同本身没有直接的影响。但在有些情况下，当特定的权力的行使受到挑战，并且法院认为有必要考察该权力行使的实质性目的，确定该目的是否适当时，法院会发表意见。此外，“当自我交易原则被排除时，法院有义务仔细地审查某项交易，以便确定在进行该交易时董事是否真的在努力避免个人利益与公司利益的冲突……董事的利益愈大，冲突便愈明显，那么法院愈会以一种妒忌的眼光来对待这项交易。”[11]英美国家的司法审判实践中都没有僵化地遵从“程序正义”原则，而是从公司和股东利益出发探究“实质正义”。
第一，确定公司的撤销权。在对董事自我交易批准程序从披露义务、批准机关及利害关系人回避方面做出相应完善的基础上，还应在公司法中明确规定公司对违反法定程序的董事自我交易有权申请撤销。有学者建议可以适用《公司法》第22条的规定撤销违反法定程序的董事自我交易。[5](P238)笔者以为，该条不能且不宜适用于董事自我交易的撤销。首先，《公司法》第22条针对的是股东会或董事会决议的无效或撤销。如果说批准董事自我交易的股东会或者董事会决议违反了程序性规定可以依据该条申请撤销，对于未经股东会或者董事会决议的董事自我交易又当如何以决议程序瑕疵为由适用该条规定？其次，《公司法》第22条规定的申请撤销权主体是股东，而对于与公司利益相冲突的董事自我交易，应由公司行使撤销权，因为这涉及的是公司作为一方主体的对外交易行为，而非公司与股东之间的内部关系。最后，《公司法》第22条规定了60天的除斥期间，这是为了使非涉及实质违法的公司决议尽快处于效力确定状态，从而使该决议引起的其他法律关系稳定。但是违反法定程序的董事自我交易很可能已经损害了公司利益，而且涉及的是公司的诉讼请求权，因此不宜也不应适用该除斥期间。因此，有必要在公司法中规定公司对董事自我交易的撤销权，以明确违反法定程序的董事自我交易的法律效力，为公司提供维护其自身权益的救济途径。
第二，确定法院的“公平性”司法审查权。董事与公司间自我交易的法律规制就是在承认这类交易并非自动无效的前提下，用适当的法律程序来确认其“公正性”，通过程序公正以达到实质公正的目的，或以程序公正来把传统普通法上抽象的忠实义务转变为可操作的程序规则，从而最大限度地过滤这类交易所潜在的道德风险。[12](P241-242)然而，不考虑实践中交易情况千变万化的复杂性而单纯依赖程序性规定是否遵守的判断，难免会漏掉一些“形式公正”而“实质不公正”的交易。笔者以为，《公司法》如果仅仅规定董事与公司间的自我交易取得有权机关事先授权或者事后批准的程序还不足以确保交易的公正性，还要允许法院对交易进行公平性司法审查。特别是在我国目前股权高度集中、公司治理尚不完善的情况下，法院对交易公平性的司法审查显得尤为重要。公平性可以从公平交易及公平价格两个方面进行考察。交易是否公平必须考量下列因素：其一，交易的时机；其二，交易是如何开启、组织、协商、被披露给董事；其三，如何取得董事及股东的同意。价格是否公平须从经济及财务方面加以评估，诸如资产、市价、营收、未来可能的发展等因素均应纳入考量。[13]即使董事自我交易行为已经符合了法律规定的程序，但是有公司或股东起诉的情况下，法院仍然要对交易的实质公正性进行审查。当然，为了尊重交易批准程序的法定性，应由原告方承担交易不公正的举证责任。
四、董事自我交易救济措施的法律规制
如果董事未经批准即从事了自我交易行为，除了赋予公司以撤销权之外，还应如何追究董事的民事责任？一个是董事应对公司承担何种责任，即责任承担方式问题；一个是由谁追究董事的责任，即责任追究主体问题。
(一)责任承担方式
在英美法上，如果董事没有对公司股东大会或者董事会披露他对在与公司的交易中所享有的利益或公司股东大会、董事会拒绝批准董事在有冲突的交易中所享有的利益，则公司有权要求有利害关系的董事将他因该种契约所取得的利益返还给公司，即便董事能证明由公司取得此种利益是不公平的，或者该种契约是公平合理的，或者他在披露该种交易以后也会取得同样的利益。[8](P351-352)此种利益可以推定为公司因此种交易而遭受的损失。[8](P343)日本公司法规定董事懈怠其任务时对股份公司承担赔偿由此发生的损害赔偿责任，而董事违反法律规定为自己或第三人与属股份公司事业的部类进行交易所得的利益额，推定为公司的损害额。⑤可见，董事违反法律或者章程规定从事自我交易时，要对公司承担利益返还责任和损害赔偿责任，而有时候二者又是重合的，即董事所获利益即为公司所受损害。
我国《公司法》同样规定了董事的利益返还责任和损害赔偿责任，只不过两种责任承担方式是分别加以规定的。《公司法》第149条第1款列举了董事、高级管理人禁止为之的违反忠实义务的行为，并在第2款规定：“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”我国台湾地区“公司法”第209条规定了“董事竞业之禁止与公司归入权”。按照该条规定，竞业禁止的内容为董事为自己或他人为属于公司营业范围内之行为，其中已然包含了董事自我交易行为。⑥其法律后果为，“股东会得以决议，将该行为之所得视为公司之所得”，即所谓“归入权”，属形成权之一种，“系指董事应交付其由该行为所得之金钱、其他物品或报酬或将取得之权利移转于公司”。[14](P258)显然，《公司法》规定的亦为归入权，只是条文中的“收入”一词并不妥当，因其非属民法用语，且容易与作为纳税基础的“个人收入”混淆，替换成“收益”、“利益”或“所得”会更为准确。并且，《公司法》对于归入权的行使也没有规定确定的期限，有必要借鉴我国台湾地区“公司法”第209条“但自所得产生后逾一年者，不在此限”之规定加以完善。董事的损害赔偿责任规定在《公司法》第150条，即“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”该条适用于所有的董事违反其义务给公司造成损害的情形。笔者以为，该条文的内容没有问题，但是在表述方式上尚有不合逻辑之嫌。既然公司法已经明确了董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，“遵守法律、行政法规和公司章程”只应是义务的具体表现，如果将该条文表述为“违反义务给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”才合乎逻辑。我国台湾地区“公司法”第23条第1款的规定可资借鉴，即“公司负责人应忠实执行业务并尽善良管理人之注意义务，如有违反致公司受有损害者，负损害赔偿责任。”
(二)责任追究主体
违反法律和公司章程规定的董事自我交易行为违反了董事对公司承担的忠实义务，公司是损害赔偿请求权的主体。根据英国公司法中的福斯诉哈博特规则(Foss v.Harbottle rule)，如果将要强制执行的义务系对于公司的义务，那么，执行此项义务的首要救济就是由公司对违反义务的人起诉；如果董事们违反其对公司的诚信义务，公司是诉讼中唯一适格的原告。[15]然而，公司毕竟是掌控在董事手里的。如果由于董事的相互袒护或者全体董事均须承担责任时而拒绝或者放弃代表公司起诉，则公司受损的利益将无法获得修复。1881年美国在衡平规则94(Equity Rule 94)确立了股东派生诉讼，使股东可以个人名义代表公司对损害公司利益的董事提起诉讼。派生诉讼产生之后，不仅被众多的英美法系国家的公司法所继受，而且也逐渐为大陆法系国家的公司法所继受。
2005年《公司法》也引入了股东派生诉讼制度。股东派生诉讼制度的建立对于进一步完善我国公司治理，强化公司经营者的责任具有重要的意义。然而，我们也应该看到，该制度的引入只是开启了通过赋予股东派生诉讼提起权以监督经营者的途径，而“如何合理、有效地发挥该制度的作用仍是摆在我们面前亟待解决的课题之一”。[16](307)《公司法》第152条规定的股东派生诉讼存在如下需要完善之处：第一，应明确诉讼性质，以确定诉讼费用。原告股东在提起派生诉讼时，应当依据民事诉讼法的规定向法院预缴案件受理费和其他诉讼费用。股东派生诉讼是原告股东为了维护公司和股东的整体利益而提起的，而且往往涉及到董事对公司巨额的赔偿责任，如果按照普通财产案件的情形依据涉讼金额的法定比例缴纳费用，高额的诉讼费用负担不仅不会激励股东积极行使诉权，反倒会阻却股东派生诉讼制度效用的发挥，对原告股东也有失公平。因此，在规定有股东派生诉讼的国家，往往将股东派生诉讼作为非财产性诉讼确定诉讼费用数额。按照日本《公司法》第847条第6款的规定，关于诉讼标的价额的计算，将股东派生诉讼视为非财产权上请求的相关请求诉讼。我国《公司法》并未明确股东派生诉讼属于财产性诉讼还是非财产性诉讼，实践中出现了法院依照标的金额收取案件受理费的案例。[16](P311)有学者建议应类推适用最高人民法院审判委员会第411次会议通过的《民事诉讼收费办法》关于非财产案件的规定，每件派生诉讼的案件受理费为10元至50元。[17](P143-144)笔者认为，可以肯定的是，将股东派生诉讼比照普通财产性诉讼收取诉讼费用是不合适的，但如何确定一个既能让原告股东承受，又能防止股东滥权的数额，还应是司法实践需要解决的问题。第二，应适当放宽对原告股东资格的限制。在规定有股东派生诉讼的国家，为了防止股东滥权，往往会对提起诉讼的股东资格作出限制。日本和美国立法例均承认股东持股数量之多寡对于股东派生诉讼之提起并不发生影响，但在持股时间上都有限制。美国法坚持“当时股份拥有”原则，即派生诉讼的原告必须在其起诉的不正当行为发生当时即为股东，或者此种股东之身份由于法律之作用而转让于原告。日本法则规定必须为自六个月(章程规定短于此期间的，为该期间)前连续持有股份的股东。⑦我国台湾地区“公司法”则从持股时间和持股比例两个方面进行了限制，即提起派生诉讼的原告必须为继续一年以上持有已发行股份总数10％以上之股东。⑧在德国，只有那些在其起诉的不正当行为被公开之前已经持有百分之一股份或者持股数额达到10万欧元的股东才能请求法院允许其代公司主张损害赔偿请求权。尽管也规定了持股比例和持股数额的限制，但是德国《股份法》要求满足其中一项即具备了股东资格的限定条件。如此规定是考虑到了大型的上市公司和小型的非上市的股份公司之间的区别，股东可以根据公司规模的大小，灵活选择对自己有利的条件。[18]《公司法》对有限责任公司股东派生诉讼提起权的股东资格未加任何限制，但是对于股份有限公司的股东也是从持股时间和持股数量进行了非常严格的双重限制。笔者认为，这种僵化、严格的限制不利于激励股东提起派生诉讼，应借鉴德国法作出灵活、实用的规定。第三，应赋予公司申辩权。虽然《公司法》也规定了股东必须首先要求公司自己起诉的前置程序，但是并没有规定公司可以从其利益出发对拒绝起诉进行申辩，并且该申辩会受到司法机关的重视。尽管股东派生诉讼是为了维护公司和股东的利益而设置的，但有些情况下，公司本身对于如何确保公司最大利益可能有其他的打算。比如从公司长远利益来看，追究董事责任与维护公司声誉相比，后者更为重要。从公司自治的角度来说，也不宜排除公司对是否起诉进行判断的权利，因为毕竟股东派生诉讼是因公司利益受损而起，其目的也首先是为了公司利益的。在美国，司法机构对于董事会在股东派生诉讼中做出的判断极为重视，当公司董事会认为诉讼违反了公司的最佳利益，做出拒绝起诉的决定时，只要这一判断不存在违法或者明显不当，受到经营判断原则的保护，股东就不得继续维持上述诉讼，而为了确保董事会决定的公正性，公司可以成立以独立董事为主组成的特别诉讼委员会进行调查并做出决定。[16](P322)
注释：
①在《公司法》修订草案中，关于董事、监事及高管人员的关联关系的表述为“公司董事、监事、高级管理人员及其近亲属与其直接或者间接控制的企业之间的关系”，但在最终的文本中将“近亲属”字样删除，大概是考虑到这一关系已经可以被包含于“可能导致公司利益转移到其他关系”。
②从条文表述上看，《公司法》第21条适用的主体包括“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员”，规制的行为是“利用关联关系损害公司利益”的行为，法律后果是“给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”；而《公司法》第149条第4项仅适用于“董事、高级管理人员”“与本公司订立合同或者进行交易”的直接自我交易行为，其法律后果是“所得的收入应当归公司所有”。显然，无论是从适用主体还是行为上看，《公司法》第21条均包含了第149条第4项的内容，但在法律后果上却有所不同。
③参见英国《2006年公司法》第188条、第190条、第197条、第198条、第200条和第201条的规定。
④参见美国《修正标准商事公司法》(2002)第8.62节、第8.63节。
⑤参见日本《公司法》第356条、第423条。
⑥尽管条文表述中并未直接显示，但是从学者的解释上看，应该包含有董事自我交易行为。比如柯芳枝认为，第209条所谓“行为之重要内容”，“系指提供股东会为许可决议所必要之判断资料而言。如以买卖为例，契约相对人、标的物、价格、数量及行为期间等即属其重要内容。”参见柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第257-258页。
⑦参见日本《公司法》第847条第1款。
⑧参见台湾地区“公司法”第214条。