我国民法典法人基本类型模式选择，本文主要内容关键词为：民法典论文,法人论文,类型论文,模式论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 民法典或民法总则起草工作进行到今天，法人基本类型模式选择仍然是一个存在争议且亟待解决的重大疑难立法问题。①所谓“民法典中法人的基本类型模式”，是指民法典或民法总则的法人制度中对私法人所作的第一层次的分类，例如德国民法典中社团与财团的分类。②此种基本类型模式不仅决定民法典法人制度的体系编排，也是民法典法人类型体系诸多层次的逻辑起点，极具讨论价值。我国民法通则的法人制度分两节分别规定了“企业法人”与“机关、事业单位和社会团体法人”，明显源从苏联的法人基本类型模式。③但鉴于改革开放以来我国社会组织形态的结构已发生巨大变化，三十年前确立的此种法人基本类型模式早已不能涵盖我国现实中的所有法人类型，将来制定的民法典应对现有的法人基本分类有所调整或者变革，已成官方和学界之共识。④至于到底如何调整或变革，各方观点却大相径庭。目前已有的改革思路至少有类型上的二分法、三分法、四分法、五分法、六分法等不一而足；⑤最为常见的二分法又有社团法人与财团法人、营利法人与非营利法人、企业法人与非企业法人等多种观点。⑥整体上观察，这些改革思路基本上都是以涵盖社会生活中的现有全部法人组织为完善法人类型体系的主要目标，以逻辑周延为法人类型选择的主要标准，以现有法人类型模式的存废为争议焦点，但大多没有认识到有关类型化和体系化所应有的价值承载和制度表达功能。因此，在法人基本类型模式选择的目标、方法、标准等基础理论问题上，已有的改革思路明显整体上意识不够、准备不足，更没有形成可为学术共同体基本接受的前提性理论。有关民法典法人基本类型模式的争议时至今日仍然各执一词，原因大半在此。那么，民法典法人制度类型化应依循何种方法?此种类型化本身的正当性和意义何在?除了逻辑周延之外，类型模式选择是否还应兼顾其他标准?不同法人类型模式之间存在哪些民事基本法律制度方面的实质性差异?本文拟对这些问题进行探讨，进而探讨我国民法典所应采用的法人基本类型模式并提出相关立法建议。 二、基础理论 (一)法人类型化的方法 由于我国民法通则以及许多外国民法典中均采用了某种特定的法人类型模式，因此法人类型化常被视为民事立法的一种普遍性做法，其是否正当和必要本身甚少受到质疑，故而也鲜见相关论证。但依比较法的考察可知，法人类型模式的运用其实至少存在三种立法例：一为德国模式，其民法典明确规定采用社团法人与财团法人的基本类型模式，类似立法例为葡萄牙民法典、巴西民法典。二为俄罗斯模式，其民法典列举了商合伙与商业公司、生产合作社、国有和自治地方所有的单一制企业、非商业组织四大类法人，类似立法例为埃及民法典。⑦三是日本旧民法模式，2006年改革之前的日本民法典(简称“日本旧民法”)法人制度下没有以法人基本类型划分章节，而是依次以“法人的设立、法人的管理、法人的解散、补则、罚则”划分章节，同时在某些具体制度中时而区分公益法人与营利法人、时而区分社团法人与财团法人而进行规定。⑧ 表面上，德国模式和俄罗斯模式存在法人基本类型模式上所谓“结构主义法人类型模式”与“职能主义法人类型模式”的区别，但这种观点实际上只看到了问题的一部分。⑨以上三种法人类型模式，其实质的差异不仅在于分类视角上的差别，更在于类型化方法的运用程度存在较大不同。相比之下，德国模式无疑将类型化方法运用得最为充分，而俄罗斯模式与其说是一种法人类型模式，不如说是不考虑外延周延的若干典型类型列举；日本旧民法整体上未对法人作基本分类，只是在有必要区分不同类型法人的个别具体制度上，灵活采用了不同的法人分类。 概念的类型化，存在解析性的类型化与叙述性的类型化两种方法。所谓解析性的类型化，是指在关联概念的形成过程中，由一个一般的上位概念在其可能的范围内向下枝分以获得下位概念的类型化方法。叙述性的类型化，则是指在关联概念的形成过程中，对既存之个别事物经由突出其共同特征归入集合，各集合以同样的方式利用愈来愈一般之概念，构成涵盖愈来愈广之集合的自下而上的类型化方法。⑩具体到法人制度，解析性的类型化和叙述性的类型化相比，前者属于真正的法人基本类型划分，而后者只是对现实中若干既有典型社会组织的类型列举；前者主要按照逻辑演绎进行分类，而后者更多地依赖经验进行归纳总结；前者能够实现下位概念体系的逻辑周延，而后者往往难以保证下位概念体系的逻辑周延性。前述俄罗斯模式的法人及其下位概念的形成过程，在思维方式上当属以有限的、既有的部分社会组织为观察对象，经由突出其典型特征而归纳出法人这一上位概念，因此俄罗斯模式属于叙述性的类型化模式。此种类型模式虽然在法典的表现形式上仍属于对法人这一一般概念的解析，但所呈现的法人类型之间并不具有演绎方法下的明显规律性或逻辑关系，也不可能为随着社会发展将来可能产生的法人类型预留空间，甚至就现有法人类型都可能存在遗漏。简言之，俄罗斯模式只不过是以解析的形式，将在归纳形成一般法人概念时曾作为观察对象的那些典型的组织类型列举出来了而已。与俄罗斯模式一脉相承的我国现行法人类型体系无法涵盖大量涌现的基金会法人，即为力证。相比之下，德国模式系从法人这一一般概念出发依特定标准将法人一分为二，此种经由逻辑演绎的方法所形成的下位概念通常足以涵盖现有的或将来可能出现的各种法人。(11) 因受到日本自身更早之民事立法的影响，日本旧民法在体例上“并没有采取德国民法那样把社团法人、登记社团法人、财团法人划分为节的做法”。(12)较之于俄罗斯模式，此种缺乏法人基本分类的模式的不足之处甚至更为明显：第一，由此导致日本后来不得不在民法典之外创设大量特别法作为“中间法人”的设立依据，其整个法人制度体系十分混乱。第二，依特别法仍然不能作为法人得到承认的“中间目的”组织没有成为法人的途径，只能成为“无权利能力社团”。(13)第三，日本旧民法在公益法人的名目下进一步区分社团法人和财团法人，在不知不觉中将财团法人限定为公益法人，后来虽经“中间法人法”的努力，但私益目的的财团法人一直缺乏设立依据。长期以来日本只能通过设立私益信托来部分替代私益财团法人的功能。(14)为了从根本上解决这些问题，2006年改革后的现行日本民法典法人制度仅余五个条文，依次规定法人设立的法定主义、法人的能力、外国法人、登记以及外国法人的登记，相当于法人制度的“一般规定”，其余主要为新制定的《一般社团·财团法人法》所调整。(15)可以说日本民法最终还是选择了德国模式和解析性类型化方法。 (二)法人解析性类型化的意义 为了充分发挥法人制度的功能，也为了维护民法典的安定性，民法典的法人体系不仅要完整更要开放。所谓体系完整，是指能够涵盖现有的全部法人类型；所谓开放，是指能够涵盖将来可能出现的新法人类型，为将来可能新出现的法人预留足够空间。(16)单纯从法人体系的完整和开放考虑，法人制度不设类型限制或者不予类型化或许更加合适，也更能照应“结社自由”这一民主理念和鼓励创新的时代精神。(17)但根据前面的分析可知，以解析性类型化方法来设计民法典的法人基本类型模式，对于保持法人类型体系的完整开放恰恰是必要的。实践早已证明，未采用此种类型化方法的俄罗斯模式和日本旧民法模式在实践中均无法保持法人体系的开放甚至完整，因而都是不足取的。 笔者认为，结社自由作为宪法赋予的基本权利诚需落实；社会发展难免伴随社会组织形态的创新，法人法定主义也确需缓和，(18)但以结社自由和鼓励创新的名义去排除法人类型化和法人法定主义，只能是一种过于理想化的愿景。现代民主社会，无论是非经济性的结社还是经济性的结社，均非绝对不受限制。(19)就非经济性结社而言，结社自由与民主社会所必需的国家安全或公共安全、防止骚乱或预防犯罪、保护公众的健康和社会道德以及保护他人的权利与自由不受侵害等事项必须兼顾。(20)就经济性结社而言，结社自由、鼓励创新、鼓励投资与投资安全、交易安全之间必须作出平衡。(21)除了特别法的规定之外，民法典的法人制度必须就法人的设立原则、设立条件和程序、组织结构等作出基础性的规定，而这些规定不可能都是针对任何法人的、大一统的普适性规则，只能是针对不同类型法人的“个性化”规定。因此出于(各种)安全的考虑，法人法定主义包括民法典法人制度类型化势所难免。为了让既有的和随着社会发展将来可能新出现的法人类型在民法典主体制度中都能找到对应的存在空间，为了兼顾平衡结社自由、鼓励创新与各种安全价值，为了充分实现民法典法人类型化所应有的价值承载功能，完全符合逻辑周延性的解析性类型化方法和法人类型法定原则就会成为必然选择。至于前面提及的法人三分法、四分法、五分法、六分法等诸多观点，包括有学者主张的序列化的法人体系，(22)因在类型化方法上明显不属于解析性的，也无法充分实现法人体系的逻辑周延，因此均不足采，在此不复讨论。 (三)民法典法人基本类型模式选择的标准 现有的法人类型模式一般都自称以逻辑周延性为类型选择标准。如果妥为运用解析性类型化方法，逻辑周延性自可满足。反之，是否满足逻辑周延性，也是检验法人类型方法是否真正符合解析性类型化的手段。目前看来，在采用解析性类型化方法的前提下，民法典的可能选择除了学者所谓的“结构主义”和“职能主义”模式外，(23)还有“目的主义”模式等。(24)因此，仅凭解析性类型化方法和逻辑周延性标准并不足以完全化解民法典法人基本类型模式选择的争议。 法人基本类型模式选择绝不仅仅意味着民法典是否应该采用某类法人的概念体系，更为重要的是其所采的法人类型体系能否担当其应有的价值承载和制度表达功能。民法典法人基本类型模式的选定，也就意味着民法典中法人制度编排形式的确定。根据内容与形式之间内容决定形式、形式可以反作用于内容表达的辩证关系，民法典法人基本类型模式应由法人制度的内容所决定，以更好地表达法人制度为目标和选择标准。采用解析性类型化方法和逻辑周延性标准只能解决价值承载和体系的完整开放问题，而体系完整开放显然并非形式合理的全部内容。有鉴于此，除了逻辑周延性标准之外，法人基本类型模式选择至少还应该遵循以下两项标准：(25) 其一，确定性标准。确定性标准是指特定类型模式下的类型区分标准本身必须明确和稳定。民法典必须保持安定性，不能朝令夕改，即便施行后必要的修改不可避免，但毕竟限于具体制度、具体内容，通常不涉及法典的编排形式。因此，作为决定民法典法人制度编排形式的基本类型模式，其类型标准本身必须明确和稳定。所谓明确，是指依据选定的类型标准，在观念上和实践中、从内涵到外延均能明确区分相关法人类型；所谓稳定，并非仅指同一类型模式下类型标准不得变换，而是指选定的类型标准的固有含义不能轻易随社会发展而变化，其典型反例如因附带了价值判断或者政策考量而导致类型标准在不同时空条件下的含义不同。(26)否则，在理论上可以明确区分法人类型的模式，在实践中可能难以清晰适用；在今天看来是适于表达法人制度的类型模式，在将来或许难以满足形式上的要求。 其二，实质性区别标准。实质性区别标准是指，法人基本类型模式的选择应该关照不同法人类型的实质区别，即在民事主体制度上有意义的区别。例如营利法人与非营利法人之间、企业法人与非企业法人之间、社团法人与财团法人之间，除了结构、职能、目的的不同外，各该类型究竟有没有、有哪些基本民事主体制度上的差异?哪一种类型模式的此种差异更为基础、重要?这应成为民法典法人基本类型模式选择的第三项标准。如果某种类型模式下的不同法人类型之间虽然存在制度差异，但不属于民事主体制度上的区别，那么也不符合实质性区别标准。 三、模式选择 营利法人与非营利法人、企业法人与非企业法人、社团法人与财团法人是三种典型的法人类型模式，我国将来制定民法典或民法总则时最可能选择其中之一。按照前述标准，究竟哪一种模式更应成为我国民法典的选择呢? (一)营利法人与非营利法人基本类型模式 公开征求意见的“法工委版草案”采用了基于目的视角的此种基本类型模式，因而此种模式目前影响最大。但是否符合相关标准还需深入讨论。 1.营利法人与非营利法人类型模式的确定性问题 学界在论及企业法人的属性时通常都会用到“营利”一词，然而真正意义上的概念界定和理论探讨，却是关于“非营利”概念的。我国《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》中均使用“非营利性社会组织”或“非营利性法人”作为社会团体、基金会、民办非企业单位的上位概念。由于相关法律文本中并未明确界定“非营利”的含义，理论上的讨论便比较热烈。但到目前为止，“非营利”的概念仍然很不确定，主要表现在以下三个方面： 首先，概念界定方式不成熟。目前关于“非营利组织”的有代表性的“定义”主要有三种：第一，美国管理学界的组织性、私立性、非利润分配性、自治性、志愿性五大要素学说。(27)此种观点被部分国内学者不加说明地“拿来”且俨然已成为“非营利法人”的一个经典描述。(28)第二，美国国内税收法典第501条(C)款关于“免税组织”的“定义”。该条款实际上以“免税组织目录”为标题，属于纯粹列举式的规定。第三，日本《特定非营利活动促进法》第2条关于“非营利”的规定。该条采用了描述和列举相结合的方式。纵观上述所谓“定义”，要么属于相关概念之间的张冠李戴，要么采用的是一种类型列举或者列举和描述相结合的方式，均非真正的概念界定，由此折射的便是非营利法人概念界定方式之不成熟。(29)日本2006年改革法人制度时专门制定《公益法人认定法》，创建了“由内阁总理大臣或都道府县知事，根据民间有识之士组成的委员会的意见，认定一般社团法人或一般财团法人的公益性”的制度。(30)此种改革，实际上也是希望藉由程序的公正性和权威性来弥补概念界定的不足，解决原来法人设立阶段“公益性判断不明确”的问题。(31)这一方面彰显了非营利概念界定方式之进步，但另一方面也说明法人公益性或非营利性界定之艰难。 其次，在非营利法人的主要业务是否不得主要通过经济活动赚取利润、非营利法人终止时剩余财产是否可以归于特定利害关系主体、政治和宗教目的是否属于非营利目的、非营利是否排除政府或国家出资或捐资设立等问题上，目前理论认识上还存在较大分歧。(32) 最后，即便是在意见相对较为一致的“禁止分配”原则上，其实也存在很多争议。第一，在禁止分配主体上，有的认为所有非营利组织均不得分配利润，有的认为互益性法人在满足特定条件时可以向会员分配利润。(33)第二，在禁止分配对象上，有的认为仅禁止向法人的设立人分配利润，有的认为向法人的董事和其他管理人员支付薪酬也违反禁止分配原则。(34)第三，在禁止分配的尺度上，有绝对禁止与允许合理回报两种不同的做法。(35)鉴于实践中许多非营利组织缺乏运营经费，目前一般允许非营利组织适当开展经济活动，但是严格坚持“禁止分配”原则却可能导致某些特殊的社会组织被排除在非营利组织之外，(36)例如在拉丁美洲及其他发展中国家存在的“一批重要的实际从事反贫困事业的社区合作社”。(37)综上可知，非营利法人与营利法人的区分标准至今依然极具争议，缺乏确定性。 由于非营利的“身份”判断往往伴随国家或政府对特定类型社会组织的税收减免优待或其他政策性评价，因而在不同历史时期、不同社会背景下非营利的判断标准都会有所不同。或许是为了回应有关“非营利”概念的争议，2008年“美国统一州法委员会”再次修改《统一非营利法人示范法》时，直接将原第13章关于“禁止分配”的规定全部删除，同时还删除了原第1章第1.40(6)条关于非营利法人的列举式界定。(38)本世纪初期，为了鼓励发展民办教育，我国制定民办教育促进法，明确允许民办高校依法将部分办学收入分配给办学投资人。(39)这是通过从宽解释禁止分配原则，将“合理回报”解释为“扶持与奖励”而非“利润”，从而将获取法定较低“合理回报”的民办学校勉强解释为非营利组织。(40)但是，2015年底教育法和高等教育法修订并同时删除了“不得以营利为目的”的规定，仅限定“以财政性经费、捐赠资产举办或者参与举办的学校及其他教育机构不得设立为营利性组织”，并拟相应修改民办教育促进法的相关规定。这说明通过从宽解释禁止分配原则而一度被认定为非营利法人的社会组织，随着社会的发展变化将来可能被认定为营利法人。因此，营利与非营利作为法人类型模式的区分标准，缺乏稳定性。 顺便提及，“公益法人”中的“公益”概念面临同样的问题——在利益内容和受益对象两个方面都具有不确定性，其含义亦随时空不同而变化。(41)例如在很多国家作为典型公益事业的医疗事业，在日本却存在巨大争议，甚至存在中间法人、(42)特殊公益法人、(43)准公益法人(44)三种不同的观点。《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》(中发〔2015〕22号)要求“分类推进国有企业改革”，明确提出国有企业应该划分为“商业性”和“公益性”两大类别，此种提法既打破了以往关于企业都属于营利组织的惯常印象，也是对“公益”概念的更新。因此，不止是营利法人与非营利法人的基本类型模式，可能整个“目的”视角下的法人基本类型模式，均难以符合基本类型模式选择的确定性包括稳定性标准。(45) 2.营利法人与非营利法人的实质性区别 虽然法律上区分法人目的最典型的意义应该在于公法上如税费以及外部监管等方面的制度差异，但目的视角的法人类型模式在私法上或许仍然不无意义。从比较法来看，不少立法例明确规定法人因目的不同而适用不同的设立程序。例如，德国民法典第21条和第22条、瑞士民法典第52条、日本旧民法第34条和第35条以及我国台湾地区民法第45条和第46条，均依法人目的不同规定了不同的设立程序。 不同的设立程序实质上反映了国家对不同团体组织的态度。许可主义代表了不信任和管制，而准则主义、自由设立主义代表了信任甚至鼓励。单就民法典的规定而言，整体上德国民法典、瑞士民法典对设立非经济社团管制较少，对设立经济社团管制较多；(46)而日本旧民法、我国台湾地区民法则持相反的立场。导致这种态度差异的影响因素很多，经济偏好或对经济组织的过分重视可能是其中最重要的。自1804年拿破仑法典以来，许多受其启发于19世纪通过的法典的商业精神都很明显，那些不以营利为目的的组织被认为不在“生产动力学”范围之内，因而不受重视甚至被怀疑和严格限制。(47)最为明显的例子便是1804年拿破仑法典中没有规定法人制度，但法国商法典中却规定了公司制度。此种对经济组织的偏好很可能在形式和内容两个层面影响民法典的法人制度：一是在体例上采用目的视角或职能视角的法人基本类型模式；二是在具体制度例如设立原则、设立条件上对营利法人或企业法人设置更加宽松的标准，例如前述日本旧民法和我国台湾地区的立法例。我国改革开放以来一直秉持“以经济建设为中心”的国策，国家对经济组织的偏好极为明显。这种理念反映在我国民商事法律制度上，也就有了民法通则的职能主义法人基本类型模式以及特别法上营利法人相对于非营利法人更为宽松的设立原则。(48) 当然，比较法考察所能提供的更为重要的借鉴意义是，一个国家对某类团体组织或鼓励或限制的态度并非一成不变。德国2002年制定财团法现代化法修改民法典时，将财团法人的设立原则由许可主义改为所谓的“认可主义”。(49)日本2006年修订法人制度时，将法人地位取得与公益性身份认定分开，原来公益法人的许可主义设立原则被改为了准则主义。(50)在意大利，1942年意大利民法典第12条规定的特许主义设立原则被2000年通过的社会关爱改革法(SCR Act)废除后，设立非营利法人不仅不再需要总统或省长的特许，连一般的行政许可都不需要。(51)我国也基于“鼓励投资”的理念在2005年修改了公司法，将股份有限公司的设立原则从许可主义改为准则主义，并且允许依准则主义设立一人有限责任公司，有了现在较普遍适用于整个营利法人的准则主义设立原则。实践表明，一国的法人设立原则受历史传统、政治理念和经济状况等多方面因素影响，容易发生变化，且整体上趋于宽松。(52)这一点对于非营利法人尤为明显，其原因或背景在于世界范围内国家对非营利部门整体上的态度改良。(53) 即便是基于加强管制的立法动机，也不意味着法人设立原则只能采许可主义一种思路。“在结社自由的国家，是没有秘密结社的”。(54)反过来，一国的法人设立原则过于严苛，可能导致许多社团和财团放弃法人形式而改采无权利能力社团或无权利能力财团的形式。因这些组织始终都无法在法定登记机关办理登记手续，政府对这些组织反而更加难于管控。我国现行非营利法人的许可主义设立原则可能确实过于严格。虽然我国2000年颁布了《关于取缔非法民间组织的暂行办法》，将未经批准就擅自开展筹备活动或未进行登记就擅自以社会团体、民办非企业单位等名义进行活动的组织，一概定性为非法组织予以取缔，但其后几年仍有“占总数80％以上”的民间组织未经登记以“非法状态”存在着。(55)所幸我国当前用来规定非营利法人设立原则和条件、组织管理等事项的特别法多为“条例”、“暂行条例”或“暂行规定”，此等法律位阶本身就表明相关法律只是一种阶段性或临时性的规定。 经过改革开放数十年的市场经济建设，我国政府和市场两个部类均已得到相当的发展，但在公共服务供给方面的不足也渐有显现。(56)民间蕴含的丰富志愿公益慈善力量正可以在一定程度上弥补政府人力、财力之不足。党的十八大报告也已提出要“强化企事业单位、人民团体在社会管理和服务中的职责，引导社会组织健康有序发展，充分发挥群众参与社会管理的基础作用”。可见，“以经济建设为中心”和经济偏好并不排斥非营利组织的发展。我们完全可以期待，作为第三部门的非营利组织在我国将不断发展壮大，在提供公共服务方面将扮演越来越重要的角色。尤其随着慈善法的出台，非营利组织特别是慈善组织的发展或将井喷，长期来看，营利组织与非营利组织发展不均衡的局面将在整体上得到改观。民法典法人制度不仅应该正视和因应这种正在发生的变化，还应积极主动地为非营利组织提供更加有利于其生成发展的制度环境。针对国内非营利部门普遍实行的“双重管理体制”，目前学界、业界主张应有所变革与放开的呼声不绝于耳。(57)我国政府对非营利组织的管制也确有逐步放松的迹象。(58)特别法上的松绑或许无法一步到位，但至少民法典或民法总则中应该正确对待经济偏好，并为将来能够与特别法的改变保持一致预先做好准备。 考虑到结社自由和交易安全的保护，也考虑到近年来国际上法人设立原则的整体变化趋势和我国将来的可能性，民法典应该在严格法人设立条件和治理结构的同时，在法人设立原则上整体性地适度松绑为以准则主义为原则。但考虑到目前我国实践中非营利法人实行的许可主义设立原则与此种构想尚存在较大的距离，考虑到法人设立原则易受政策性因素影响而缺乏稳定性，还考虑到特定时期不同法人的设立原则难以统一，因此民法典对法人设立原则只宜进行原则性和授权性相结合的规定，即以准则主义为原则，以许可主义或其他为例外，除非有其他特别法规定某类法人采许可主义或其他没立程序，否则法人均依准则主义设立。(59)至于特别法就某特定类型的法人规定或严格或宽松的特别设立程序，与法人的目的或者结构都没有必然联系，而是取决于特定时期国家对某类法人的态度。因此，这一规则不仅对营利法人与非营利法人基本类型模式适用，对其他类型模式同样适用，应该成为私法人制度的一般规定。兼顾立法的现实性和适当超前性，营利法人与非营利法人的类型模式难以真正满足实质性区别标准。 3.营利法人与非营利法人类型模式的逻辑周延性 相较于日本旧民法的营利法人与公益法人类型模式，营利法人与非营利法人类型模式在满足逻辑周延性标准上具有明显进步。而且从类型概念所使用的术语来看，该类型模式应该也是可以满足逻辑周延性的。但如果对我国现有的非营利组织理论、学说和制度有完整的、长期的观察了解，就会发现目前部分民法学者所理解的“非营利法人”概念有望文生义之嫌。如前文在介绍非营利法人的含义时所述，我国管理学界和社会学界关于非营利概念的使用、研究比法学界尤其民法学界要早而且多。事实上，“非营利组织”与非政府组织、第三部门组织、民间组织、免税组织等概念常常被不加区分地使用。(60)例如，民政部设“民间组织管理局”负责主管全国的社会团体、基金会和民办非企业单位。这些组织在法律上又全部被定性为“非营利性社会组织”或“非营利性法人”。虽然“非营利”概念存在各种不确定，但根据既有的语义习惯，其“志愿性”却是大致确定的。这一语义习惯性要素导致非营利组织在外延上主要涵盖民间性的公益性和互益性社会组织，而不能涵盖非营利的官方机构(包括国家机关和国家设立的事业单位)，也不能涵盖私益性社会组织。营利组织的利润分配属性需要满足追求利润(营利事业)和将利润分配给投资人两个要素，因此那些没有营利事业、但纯粹为特定第三人利益而存在的社会组织(典型者如主体性的私益信托和家庭财团)无法纳入营利法人与非营利法人类型模式中。之所以会出现这样的问题，主要是因为营利与非营利这两个概念虽然都不完全清晰确定，但是都早已被广泛使用，固定了某些习惯性含义。“非营利法人”并非以营利法人为参照对象、运用解析性类型化方法而专门生造出来的概念，更非专用来实现类型体系的逻辑周延性的。 此外，目前有关营利法人和非营利法人的区分，实际上只考虑到了社会组织在利润分配上全部分配或者全部不分配两种极端情形，忽视甚至排除了社会组织制度化地将部分利润用于分配、部分用于从事公益事业的可能性。法律包括税法应该对于此种跨越营利和非营利两个部类的社会组织给予回应和承认。(61)就此而言，营利法人与非营利法人的基本类型模式不仅存在逻辑不周延的问题，其本身是否正当都是值得探讨的。 综上，营利法人与非营利法人基本类型模式难以满足确定性、实质性区别和逻辑周延性，因而是不可取的。 (二)企业法人与非企业法人基本类型模式 企业法人与非企业法人基本类型模式属于民法通则现行模式的改良版本。与前述营利法人与非营利法人类型模式不同，此类型模式中的“非企业法人”并非固有概念，其创设纯为以企业法人为参照，以解决法人类型模式的逻辑周延性，当然可以满足逻辑周延性标准。但其能否满足确定性标准和实质性区别标准则仍需探讨。 1.企业法人与非企业法人类型模式的确定性问题 虽然“企业”是一个非常重要的法律概念，但我国现行法律、行政法规均未对此有法律上的定义。(62)依《现代汉语词典》的解释，企业是指“从事生产、运输、贸易等经济活动的部门，如工厂、矿山、铁路、公司等”。(63)这种列举性的描述显然并不符合概念定义的要求，公司与工厂、矿山、铁路等也并非同一层次和视角的社会组织。在美国，有关“企业”含义的争议典型地呈现在National Org.for Women v.Scheidler一案中。当事人双方围绕一个反堕胎的组织(Pro-Life Action Network)是否属于美国诈骗和腐败组织法(RICO Act)上界定的“企业”展开多轮激烈交锋，法院也发表了“理解式”或“解读式”的意见。(64)而我国学界其实也早已意识到“企业”一词表面上耳熟能详，真正的含义却并不清晰明确。因此理论上关于企业概念内涵外延的探讨很多，但至今仍然莫衷一是。(65)即便按照最一般的理解，如企业总是与营利或者说经济活动联系在一起，其争议仍然存在。例如，在德国的住宅建设领域曾经存在所谓公益性企业，指在财产所有、利润分配及分红、租金标准、资金调剂等方面受到严格限制，并能享受税收和财政方面的优惠的企业。(66)《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》也明确将国有企业分为商业性和公益性两大类，二者在目标、监管、考核等方面存在明显不同，“公益类国有企业以保障民生、服务社会、提供公共产品和服务为主要目标”。这使得从功能角度来区分企业与其他社会组织变得更加困难。或许正如某些学者所说，企业“从来就不是一个准确的法律用语”。(67)与内涵上的不确定不同，目前我国在实践中对企业与其他社会组织的识别倒不成问题。企业在外延上特指在工商行政管理部门登记并领取营业执照开业经营的社会组织，且因企业类型法定，此种识别并不复杂。只是这种识别已经偏离以功能为标准来区分企业法人与其他社会组织的视角。 2.企业法人与非企业法人的实质性区别 截至2015年年底，在北大法宝“法律法规”数据库中以“企业”为关键词作标题检索，能够找到17736项以企业为题名的“中央法律法规司法解释”。(68)由此折射出的是企业与其他社会组织在现实法律制度上的巨大差异。这是社团法人与财团法人、营利法人与公益法人等法人类型完全无法比拟的。但具体观察这些专属于“企业”的法律制度，我们会发现以下几个特点：第一，大多数企业法，特别是最为重要的、由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，都是专属于特定类型企业的，例如公司、合伙企业、个人独资企业、全民所有制工业企业、乡镇企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、中小企业均已制定有相应专门性法律。(69)不同类型的企业之间存在巨大差异，但并不都跟企业组织形式有关，有的跟所有制形式、资本来源、企业规模有关。第二，大量以“企业”为名独立存在、能够普遍适用(包括企业法人与非法人企业)的企业法律制度主要是行政管理层面的行政法规和部门规章，例如《企业信息公示暂行条例》、《企业名称登记管理规定》等。这说明企业与其他社会组织的典型区别并不在主体制度上。(70)第三，具体到企业法人以及与民事主体制度有关的部分，企业法人与非法人企业、非企业法人之间的差异性则高低互见。在组织结构上，作为企业法人的公司与非法人的合伙企业、个人独资企业、采联合管理制的中外合资经营企业等存在巨大差异，与财团法人更是存在重大差异，但与同为社团法人的社会团体法人之间却基本相同。在设立程序上，我国为了鼓励投资，规定公司、合伙企业、个人独资企业均以准则主义为设立原则、许可主义为例外。(71)是否须经行政许可始得设立，主要取决于企业的经营范围和资本来源而非组织形式和主体性质。这与当前社会团体法人、基金会法人的许可主义设立原则明显不同。但前已述及，将来制定民法典时部分非企业法人是否仍然需要坚持现行许可主义也不无疑问。(72) 反过来，可能纳入非企业法人的各类法人之间本身更是存在巨大差异，机关法人、事业单位法人、基金会法人、社会团体法人等在组织结构、设立依据、设立原则等方面都无法统一，难以形成统一适用于各类非企业法人的一般规则。因此，企业法人与非企业法人基本类型模式并不符合主体制度视野下的实质性区别标准。 (三)社团法人与财团法人基本类型模式 1.社团法人与财团法人的实质性区别及其确定性问题 我国学界特别是大陆民法学界一般认为，社团法人与财团法人在成立基础、设立人的地位、设立行为、有无意思机关、目的、法律对其设立的要求、解散的原因及解散的后果、稳定性等方面存在区别。(73)其中尤以“成立基础”上的区别最为基础重要：社团法人是以之余，此种学说仍不免令人心生疑虑。“基础”一词并非法律概念，其在民法规范上根本无从体现，即便是民法理论上的意义也难以把握。若以前述确定性标准和实质性区别标准衡之，社团法人与财团法人之类型化模式明显应为民法典所摒弃。然而，这又与大陆法系如德国、瑞士民法以及我国台湾地区、澳门地区民法均以社团法人和财团法人为民法典法人基本类型的现实选择明显不符。因此，真正的问题只可能在于，或许我们应该重新认识社团法人与财团法人的实质性区别。 论及社团法人与财团法人的区别，最为著名的莫过于“财团法人只能是公益法人，社团法人既可以是公益法人又可以是营利法人”的观点。(75)此种观点与逻辑、事实与法律均不尽相符。首先，就逻辑层面而言，一种颇具代表性的观点认为，营利性必须满足“利润分配”的要求，而财团法人没有社员，即使赚取利润也无法分配，故财团法人只能限于公益法人，不可能成为营利法人。此种观点的逻辑错误有二：第一，营利法人与公益法人不是非此即彼的关系，即便财团法人不可能成为营利法人，也不能因此得出财团法人限于公益法人的结论。第二，财团法人没有社员，只决定形式上无法向社员分配利润，不代表不能通过间接的利润转移实现实质上的利润分配。其次，就法律层面而言，世界上明确将财团法人限于公益法人的立法例较少，我国澳门地区民法属于其中之一。(76)而德国、瑞士及我国台湾地区民法均未将财团法人的目的限于公益。(77)日本旧民法虽然仅仅规定了公益财团法人的设立依据，但是依据日本旧民法第33条，民法之外的特别法可以成为“中间法人”的设立依据，因此就连日本旧民法其实也并未将财团法人限于公益目的。(78)最后，就事实层面而言，在德国、瑞士及我国台湾地区，长期客观存在着以赡养特定家庭成员为目的或者为特定多数人利益服务的家庭财团、宗族财团等。(79)在日本也长期存在着劳动组合、协同组合，(80)这些财团法人既不属于营利法人又不属于公益法人，而是属于非营利的私益法人或中间法人。可见，财团法人是否限于公益法人主要取决于一国法律的选择，目的上的区别不能成为社团法人与财团法人的实质区别。 依结构功能主义，社团法人与财团法人的诸多区别特别是功能上的区别均应以结构上的区别为基础，结构上的区别设计又是以实现不同功能为目的。因此，就目前学界有关社团法人与财团法人的众多区别而言，民法典最应关注者当属二者在组织结构上的区别，且应以之作为学者所称“成立基础”上的区别的具体解读。在组织结构上，社团法人设社员(会员)大会作为权力机关，权力机关作出的决议由执行机关负责执行；财团法人则不设权力机关，执行机关根据既定的财团章程执行财团事务。此种结构上的差异决定了：第一，社团法人需要社员(会员)组成社员大会作为权力机关；财团法人因不设权力机关也就无需社员(会员)。第二，社团法人可能经由权力机关的决议而修改章程、决定社团法人的关停并转；财团法人仅在法律或章程有明确规定的情况下并经由特定严格程序才能修改章程，原则上其关停并转和章程修改都不能由作为执行机构的财团理事会决定，或至少不能仅仅由理事会决定。第三，社团法人适宜其运营需时时因应社会之发展变化而调整自身的章程、业务范围、资金规模等的事业(典型者如营利事业)；财团法人因其固定僵化之制度构造一方面足以维持捐助人意志不被后人变更，另一方面适宜运营长期稳定特别是与市场波动无关之事业。(81)至于学者总结的社团法人与财团法人的其余区别，如设立行为、设立要求、解散的原因及后果等，均为由此衍生的制度。 然而遗憾的是，对社团法人与财团法人的上述实质区别，我国民法既有主流理论并没有充分认识。我国现行《基金会管理条例》第21条规定，“理事会是基金会的决策机构，依法行使章程规定的职权”，并明确规定经三分之二以上多数同意的特别决议，理事会即有权修改基金会的章程，决定基金会合并分立。此种规定彻底背离财团法人的基本原理，足以使潜在的捐助人对财团法人或基金会制度丧失信心，实在值得检讨。但就是这样的错误规定，实践中却能长期大行其道而不受质疑，这在很大程度上说明有关财团法人的基本理论有待深入和普及，关于财团法人与社团法人的实质性区别需要重新认识，同时也说明各类法人的基本组织结构和基本管理制度应在民法典中予以固定以防特别法突破一般性规则。 此种经由重新认识的社团法人与财团法人基本类型模式，以组织结构上是否设置权力机关来修改章程或决定组织体的关停并转等根本事项作为区分标准。(82)作为权力机关的会员大会含义明确、稳定，符合确定性标准。同时组织结构上的此种显著区别正是民法典法人制度需要予以规定的，因而符合实质性区别标准。 2.社团法人与财团法人类型模式的逻辑周延性 以是否设置会员大会或权力机关将法人分为社团法人和财团法人，在类型方法上属于解析性的类型化方法，自然也应符合逻辑周延性。但是，无论是国有独资公司还是一人公司，其因单一股东的特点以致是否属于社团法人备受质疑，对此须予以适当回应。(83)按照本文的解释，社团法人与财团法人应以组织结构上的区别来区分，社团法人的本质特征在于是否设置权力机关对社团保持控制包括修改社团的章程等，而不在于社团法人必须要有两个以上的社员。社团法人和财团法人作为法人的团体性，均不在于社员或成员的复数，否则财团法人不设社员，如何也能成为法人团体?我国公司法第61条规定，一人有限责任公司不设股东会，由单一股东行使一般有限责任公司股东会的职权；同法第66条规定，国有独资公司不设股东会，出资人的职权仍由国有资产监督管理机构作为国家股东的代表来行使，只是可以授权董事会行使部分职权，但涉及合并分立解散、增减资本、发行债券的事项仍需由股东代表行使股东会职权以资决定。可见，一人公司和国有独资公司完全符合社团法人的组织结构和管理模式，应可纳入社团法人范畴。 综上，以逻辑周延性、确定性和实质性区别三项标准衡之，目的视角的营利法人与非营利法人基本类型模式无法满足任何一项标准，职能视角的企业法人与非企业法人基本类型模式难以满足确定性和实质性区别标准。惟结构视角的社团法人与财团法人基本类型模式可以满足全部三项标准，可以为民法典采用。 四、制度支撑 某种法人基本类型模式“是否可能和必要”，最终还取决于“如何构建”。任何制度或者体系都不是孤立的，都是在一定范围内的制度或体系。欲使社团法人与财团法人基本类型模式现实可行，至少还需要以下两项制度作为支撑或配套。 (一)构建与私法人相对的一般公法人制度 公法人在设立的依据和原则、组织结构、解散清算等问题上与私法人均存在重大差异。(84)虽然有关公法人的具体主体性法律规则往往存在于相关特别法或行政命令中，但是就整个法人制度的体系完备和制度科学考虑，无论采用何种法人基本类型模式，民法典法人制度都须构建起公法人和私法人的二元法人体系。(85)此种类型化和体系化处理主要具有两层意义：第一，社团法人与财团法人的基本类型模式限于私法人范围内，超出该范围便难谓逻辑周延。将部分无法归入社团法人和财团法人的法人组织纳入公法人中，可以使私法人范围内的社团法人与财团法人基本类型模式满足逻辑周延性。因此，依据公法设立的国家机关、事业单位、人民团体，依据特别命令设立的某些国有企业例如“中国铁路总公司”甚至国家，均可归入公法人范畴。(86)第二，突出公法人相对于私法人的地位，明确公法人主要应依据民法典之外的特别法设立、管理、解散，也就是不必然适用民法典关于私法人的相关规定。例如，在组织结构方面，私法人基于安全性考虑必须满足法定的社团法人或者财团法人的组织结构来设立和管理，但基于特别考虑、依据特定的法律或命令，特定类型公法人可以突破社团法人或财团法人的完整组织架构。 构建与私法人相对的一般公法人制度，并不是要在民法典法人制度中连篇累牍地规定大量关于公法人的制度规则，相反，仅需少数几个条文明确公法人主要依特别法设立、运作、管理、解散以及在特别法未作规定的情况下对民法典私法人制度的准用规则即可。 (二)构建类型开放的财团法人制度 已有法人制度改革方案都认为将来的法人类型体系应吸纳财团法人(基金会)制度，但具体如何吸纳则意见不一。在所使用的名称上，本世纪初期的几个民法典草案建议稿和官方草案即有“捐助法人”、“基金会法人”、“财团法人”等不同意见。(87)十几年过去，此种争议仍在继续。(88)上述不同意见的实质分歧并不完全在于财团法人采用何种名称，更为重要的是对民法典中应予规定的财团法人具体类型有不同意见，即财团法人是否限于基金会，是否限于捐助型，是否可以包括临时性的捐赠基金等。 民法典法人制度体系包括财团法人必须保持完整开放，故民法典不宜对财团法人的类型进行限制或者筛选，具体而言包括以下三个方面：第一，就财团法人的目的而言，因国内民法学界长期秉持的财团法人“公益法人说”实属误解，民法典应该为中间目的或者互益目的的财团法人以及为特定第三人利益的或私益性非营利财团法人例如家族赡养财团留下可能性。特定时期国家和政府对不同目的的财团法人的态度，应该通过民法典之外的特别法包括各种财团法人法、税法等来体现。第二，就基础性财产的形态而言，传统上的财团法人主要是货币型的基金会和各种以不动产为依托的组织如大学、博物馆等。由于财富形式在现代社会的巨变，股权型财团法人现正成为世界上规模最大、最为重要的财团法人。故财团法人应包括货币型财团、不动产财团和股权型财团，或者是包含多种基础财产形式的、混合型的财团法人。股权型财团法人或者仍然可以称为基金会，但以不动产为基础的财团法人如私立大学、私人捐助设立的博物馆等并非基金会的固有语义所能涵盖，因此财团法人应不限于基金会，也不应采用“基金会”的概念来指代财团法人。(89)第三，纯就财团的功能视角而言，临时性的慈善活动委员会显然与以捐助人意志永续为目的的财团法人制度不合，应该从财团法人类型中排除。(90) 就财团法人的名称而言，早有学者主张采用“捐助法人”概念取代公益性财团法人概念，其理由在于“我国立法从未采用‘社团’及‘财团’的概念，而已经被广泛使用的‘社会团体’之概念与‘社团’之概念极易混淆，至于‘财团’，则难以为一般人所理解。因此，社团法人与财团法人的概念和分类可为民法理论所运用，但立法上不宜采用。不过，我国民法应当对财团性质的法人作出明确规定”。(91)如果仅限于以上理由，那么生造出“捐助法人”概念来替代“财团法人”这一大陆法系通用的概念，就既不必要也不合理。第一，社团法人与财团法人的基本类型模式下，“社会团体法人”与“社团法人”作为种属概念，构词上存在相近甚至局部重复完全是正常现象。字面容易混淆的法律概念比比皆是，例如法制与法治、抢劫与抢夺、合资与合作等，因此以字面意思相近容易为大众误解为理由来排斥某法律概念，理由并不充分。第二，“捐助法人”也不是一定不会产生疑义，目前公益基金会以是否直接运作公益项目为标准就可以分为资助型与运作型两类，“捐助法人”难免被误认为专以捐助或捐赠他人包括资助其他公益项目为目的的基金会法人，非专业人士又有几人能够说清楚“捐助”、“捐赠”与“资助”的区别呢?国家机关法人、事业单位法人和社会团体法人均系职能视角的法人类型，而“捐助法人”本系从设立行为的视角来描述或定义，若与前述职能视角的法人相并列，则更容易被误认为资助型财团法人。第三，也是最为重要的，既然目的主义的法人基本类型模式不可行，既然我们只能选择结构主义的法人基本类型模式，那么作为与“社团法人”概念相对称的、能够符合法人基本类型模式选择标准的概念，自然非“财团法人”莫属。相应地，在法人基本类型模式上，我国民法典也就应该采用社团法人与财团法人基本类型模式，而非社团法人与捐助法人基本类型模式。 综上，不管是依循立法技术层面来进行论证，还是基于宏观价值层面和配套制度层面的因素来分析，民法典法人基本类型模式选择的答案都是相同的。我国民法典或民法总则的法人制度应由一般规定(包含公法人制度)、社团法人、财团法人三部分构成，采用社团法人与财团法人基本类型模式。 注释： ①参见中国法学创新网：《全国人大常委会法工委举行民法总则立法座谈会》，2016年2月3日访问，网址http：//www.lawinnovation.com/html/xjdt/14729.shtml。 ②大陆法系国家基于公法与私法的二分理论，将法人也分为公法人与私法人，在私法人中再进一步进行分类。 ③民法通则的现有法人分类究竟是企业法人与非企业法人的“二分法”，还是企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人的“四分法”，学界存在分歧，但以“四分法”较为有力。参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第389页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第116页。 ④学界主要从四个方面对民法通则中的法人类型模式进行批判：未明确区分公法人和私法人、按所有制形式对企业法人进一步分类、事业单位法人包含的类型过于宽泛、没有涵盖财团法人(基金会法人)。参见马俊驹：《法人制度的基本理论和立法问题之探讨》上，《法学评论》2004年第4期，第11页。 ⑤三分法例如将法人分为营利法人、公益法人和基金会，见北航法学院课题组完成的《中华人民共和国民法典·通则编》(草案建议稿)；四分法坚持民法通则的法人分类模式，但将基金会归入“机关、事业单位、社会团体法人”中，见王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则篇》，法律出版社2005年版，第152页以下；五分法例如在民法通则规定的四类法人的基础上增加捐助法人，见2002年全国人大法工委发布的《中华人民共和国民法(草案)》第48-51条；六分法例如将法人分为合伙、公司、合作社、财团法人、社会团体、宗教团体，见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第119页以下。 ⑥目前已有中国法学会民法典编纂项目领导小组、中国社会科学院民法典立法研究课题组、中国人民大学民商事法律科学研究中心、北航法学院课题组、全国人大“法工委”等单位或课题组完成的多个民法总则草案建议稿或征求意见稿。其中，中国法学会的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(提交稿)》(以下简称“法学会版草案”)采用了社团法人与财团法人的基本类型模式；而全国人大“法工委”提请全国人大常委会审议并公开征求意见的草案(以下简称“法工委版草案”)则采用了营利性法人与非营利性法人的基本类型模式。上述“建议稿”和“草案”分别公布于中国民商法律网、中国法学网、中国人大网，2016年7月7日访问，网址依次为http：//www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=30198；http：//www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=49193；http：//www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2016-07/05/content_1993342.htm。 ⑦埃及民法典第52条规定：“法人是：1.国家，依法律规定的条件设置的省、市、村，以及法律授予其法律人格的行政机关、服务机构和其他公共机构；2.国家承认其法律人格的宗教团体及其派系；3.瓦克夫；4.商事和民事公司；5.依本法下述规定设立的社会团体和机构；6.任何其法律人格受法律认可的人或财产的集合。”见《埃及民法典》，黄文煌译，厦门大学出版社2008年版，第8页。 ⑧日本旧民法系在“法人的设立”制度中区分营利法人与公益法人并规定不同的设立原则，又在公益法人中进一步区分社团法人与财团法人并规定不同的设立行为；在“法人的管理”、“法人的解散”制度中区分社团法人与财团法人。 ⑨有学者将苏联的法人基本类型模式和受其影响的我国法人类型模式概括为“职能主义法人分类模式”，把德国法人基本类型模式界定为“结构主义法人分类模式”。现行俄罗斯民法典法人制度与苏联的法人基本类型模式类似，当属“职能主义法人分类模式”。参见蔡立东：《法人分类模式的立法选择》，《法律科学》2012年第1期，第110页。 ⑩参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第434页以下。 (11)社团法人与财团法人的分类标准也存在一定争议。如有人认为，社团法人与财团法人的分类模式无法涵盖一人公司，也无法解释国有企业的主体地位。此种观点是否成立容后详论。 (12)[日]星野英一：《现代民法基本问题》，段匡、杨永庄译，上海三联书店2012年版，第172页。 (13)参见[日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第119页。 (14)[日]四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖、钱孟珊译，台湾五南图书出版公司1995年版，第87页。 (15)[日]鎌田薫等编修：《ディリ一六法2015》，三省堂平成27年版，第377页。 (16)已有相关讨论主要是关于企业法定主义的，其实这对于企业法人之外的其他法人同样重要。参见徐强胜：《企业形态法定主义研究》，《法制与社会发展》2010年第1期，第94页。 (17)结社自由的含义存在一定争议。有人认为，宪法中结社自由的概念与结社自由的民法概念并不完全相同，有关结社自由的讨论并非仅仅涉及社团法人。参见[荷]埃弗尔特·阿尔科马：《结社自由与市民社会》，毕小青译，《环球法律评论》2002年夏季号，第135页。 (18)参见张世明：《企业法律形态理论研究管见》，《法治研究》2015年第3期，第80页。 (19)托克维尔认为：“不能否认，政治方面结社的无限自由，是一切自由当中最后获得人民支持的自由。即使说这种自由没有使人民陷入无政府状态，也可以说它每时每刻都在使人民接近这种状态。因此，我认为一个国家永远不会让公民享有政治结社方面的无限权利；我甚至怀疑，在任何国家，在任何时代，不对结社自由加以限制是明智之举。”见[法]托克维尔：《论美国的民主》下册，董国良译，商务印书馆2009年版，第650页。 (20)参见陈欣新：《结社自由的司法保障》，《环球法律评论》2004年秋季号，第273页。 (21)参见邓辉：《结社自由与公司的设立》，《江西财经大学学报》2014年第6期，第122页。 (22)参见张力：《私法中的“人”——法人体系的序列化思考》，《法律科学》2008年第3期，第102页。 (23)此处所称“职能主义”模式并非前述俄罗斯的法人类型模式，而是指从职能视角分类并采用解析性类型化方法的法人类型模式，例如企业法人与非企业法人的类型模式。 (24)还有人主张从财产性质与对外责任角度将法人分为责任独立型、责任半独立型和责任非独立型三种类型，其本质在于突破现行法人制度的“独立责任”要件，因超出本文讨论范围故不予深究。参见李静传、张云：《法人类型的立法模式研究与借鉴——以“财产性质”和“对外责任”为基础》，《学术探索》2002年第6期，第54页以下。 (25)本文所设定的类型标准无法被证明为充分条件，但作为必要条件则可确定无疑。因此，通过以三项标准一一检视各种可能的类型模式，只能排除不合标准的选项。符合三项标准的可能选项仍需进一步讨论并回应有关争议。 (26)民法规范附带价值判断和利益衡量实属常见，但此处所讨论的并非一般的民法规范，而是决定民法局部章节体系的关键概念分类标准。 (27)参见[美]莱斯特·M.萨拉蒙等：《全球公民社会：非营利部门视界》，贾西津等译，社会科学文献出版社2007年版，第3页。 (28)参见税兵：《非营利法人概念疏议》，《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2010年第2期，第110页；金锦萍：《非营利法人治理结构研究》，北京大学出版社2005年版，第6页。 (29)美国国内税收法典的列举式规定对严格认定社会组织的免税地位或属正当，但可能把一些本来属于非营利组织的团体不当排除在外。 (30)周江洪：《日本非营利法人制度改革及其对我国的启示》，《浙江学刊》2008年第6期，第145页。 (31)[日]伊藤塾：《民法I総則·物権》，伊藤真监修，弘文堂2007年版，第438页。 (32)参见金锦萍、葛云松主编：《外国非营利组织法译汇》，北京大学出版社2006年版，第231页；金锦萍等译：《外国非营利组织法译汇(二)》，社会科学文献出版社2010年版，第76页。 (33)Revised Model Nonprofit Corporation Act sec.13.01,13.02(1987). (34)2 Tex.Prac.Guide Bus.& Com.Litig.§ 8:1. (35)参见金锦萍：《论非营利法人从事商事活动的现实及其特殊规则》，《法律科学》2007年第5期，第131页。 (36)See Vladislav Valentinov,Toward an Economic Interpretation of the Nondistribution Constraint.9 Int'l J.Not-for-Profit L.65(2006). (37)[美]莱斯特·M.萨拉蒙等：《全球公民社会：非营利部门国际指数》，陈一梅等译，北京大学出版社2007年版，第13页。 (38)See Revised Model Nonprofit Corporation Act sec.1.40(6),sec.13.01,sec.13.02(1987); Revised Model Nonprofit Corporation Act(2008). (39)民办教育促进法第51条规定：“民办学校在扣除办学成本，预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定。”目前民办学校一般都是在民政部门登记而非作为企业在工商部门登记，出资人要求取得合理回报的民办学校可以依《民办教育促进法实施条例》第38条的规定获得税收优惠，出资人取得“合理回报”需受《民办教育促进法实施条例》第44-47条的限制，故与纯以营利为目的的企业性培训学校如“新东方”等完全不同。 (40)参见税兵：《民办学校“合理回报”之争的私法破解》，《法律科学》2008年第5期，第154页。 (41)参见陈新民：《德国公法学基础理论》上册，山东人民出版社2001年版，第206页。 (42)参见[日]さくら综合事务所：《社団法人财団法人实务》，中央经济社2000年版，第6页。 (43)参见[日]近江幸治：《民法讲义I·民法総則》，成文堂2005年版，第90页。 (44)参见[日]林良平、前田达明：《新版注釈民法(法人·物)》第2卷，有斐阁1991年版，第500页。 (45)虽然“非营利”和“公益”的概念不确定，但是行政、司法部门还是必须贯彻依法行政、依法司法的原则，必须就“非营利”和“公益”的含义在个案中作出解释和适用，二者并不矛盾。 (46)德国法上之所以对经济性社团采用更为严格的设立原则，主要是“为了防止设立人通过选择有权利能力社团的形式规避适用为营利联合体的债权人或股东的利益而制定的规定”，更好地维护交易安全。[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第204页。 (47)See Alceste Santuari,The Italian Legal System Relating to Not-for-Profit Organizations:A Historical and Evolutionary Overview,3 Int'l J.Not-for-Profit L.3(2001). (48)目前，我国公司法第6条规定，除法律、行政法规规定需依法请求批准的之外，原则上公司办理工商登记而设立。但是，《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》均规定，除法定的极少数组织外，相关非营利组织均需经由业务主管机关的许可和民政部门办理登记后始得设立，此即所谓“双重管理体制”。 (49)参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2010年版，第26页。 (50)参见前引(30)，周江洪文，第144页以下。 (51)参见前引(47)，Alceste Santuari文，第3页。 (52)参见罗昆：《财团法人制度研究》，武汉大学出版社2009年版，第53页以下。 (53)参见田凯：《西方非营利组织理论述评》，《中国行政管理》2003年第6期，第59页以下。 (54)[法]托克维尔：《论美国的民主》上册，董国良译，商务印书馆2009年版，第217页。 (55)谢海定：《中国民间组织的合法性困境》，《法学研究》2004年第2期，第17页。 (56)“政府失灵”理论是以西方代议制政治制度为前提的，因而这一理论中的论证思路能否移植到我国不无疑问。不过即使这一论证逻辑不成立，也不意味着政府失灵的情形不存在。除了代议制的弊端可以导致政府失灵之外，其他的客观制约例如经费、人才缺乏等，也可能导致政府提供的公共服务无法满足需求。 (57)参见陈金罗等：《中国非营利组织法的基本问题》，中国方正出版社2006年版，序言部分。 (58)2013年发布的《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》取消了民政部对全国性社会团体分支机构、代表机构设立登记、变更登记和注销登记的行政审批项目；2016年《国务院关于修改部分行政法规的决定》(国务院令第666号)进一步取消了社会团体设立阶段向登记管理机关申请开展筹备工作的环节，在备案事项中取消了提交主管机关批准证书等要求。 (59)现代法人治理的复杂性导致相关法律规则越来越繁复，难以为民法典所容纳，或者需因应实践中的新情况新问题时时修订，不合民法典的安定性。因此我国将来的法人制度必然采民法典的一般规定与相关特别法相结合的体例。现有相关特别法除了公司法，还有《基金会管理条例》、《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》等行政法规及其实施细则，甚至还涉及民办教育促进法、公益事业捐赠法、慈善法等法律，如此庞大的制度体系不可能都容纳在民法典之中。 (60)在日本，非营利组织和非政府组织是严格区分的。所谓非营利组织(NPO)是指致力于日本国内以社区为基础的各类公益活动的社会组织，所谓非政府组织(NGO)是指致力于日本国外以开发援助、国际协力、灾害救助、扶贫环保等公益活动为主的社会组织。具体一点，业务超出本国范围的称“NGO”，在本国范围内活动的称“NPO”。 (61)See Susannah C.Tahk,Crossing the Tax Coder's For-profit/Nonprofit Border,118 Penn St.L.Rev.489(2014). (62)全民所有制工业企业法第2条对全民所有制工业企业进行了简单界定。 (63)中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第998页。 (64)See Clark D.Cunningham et al.,Plain Meaning and Hard Cases,103 Yale L.J.1561(1994). (65)参见董开军：《论我国的企业概念及其法律定义问题》，《江苏社会科学》1991年第4期，第33页以下；董学立：《企业与企业法的概念分析》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2001年第6期，第76页以下。 (66)参见王名、李勇、黄浩明：《德国非营利组织》，清华大学出版社2006年版，第41页。 (67)[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈朋等译，法律出版社2004年版，第156页。 (68)其中法律33项，行政法规430项，司法解释169项，部门规章15878项，团体规定195项，行业规定1020项，军事法规规章11项。 (69)即便是名义上可以适用于“企业”的法律制度，往往也并不能真的普适于所有企业类型，例如企业破产法事实上主要适用于企业法人，企业所得税法只适用于企业法人。 (70)正因为如此，采用职能主义模式的我国民法通则法人制度才缺乏实质性规定。参见蔡立东、王宇飞：《职能主义法人分类模式批判——兼论我国民法典法人制度设计的支架》，《社会科学战线》2011年第9期，第183页。 (71)也有人认为，现行公司法所采公司设立原则为严格准则主义。参见范健、王建文：《公司法》，法律出版社2015年版，第102页。 (72)参见前引(57)，陈金罗等书，序言部分。 (73)这些区别系我国民法学者在介绍外国民法的法人分类时逐渐总结而成，外国相关立法例中一般并无如此系统性的、对比性的规定。参见刘心稳：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第148页；李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第308页以下。 (74)有学者进一步阐述为，社团法人是先有人(社员)，然后由人出资构成法人的财产；而财团法人是先有财产，然后由专门委任的人去经营管理。社团法人的“人”(社员)不是由社团聘用的，而财团法人的“人”(经营管理人员)是由财团聘用的。参见马俊驹：《法人制度通论》，武汉大学出版社1988年版，第58页；李双元、温世扬：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版，第120页。 (75)参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2013年版，第81页。 (76)我国澳门地区民法典第173条明确规定：“财团系指以财产为基础且以社会利益为宗旨之法人。” (77)我国台湾地区民法之立法理由书对此有明确说明：“谨按财团者，因为特定与继续之目的，所使用财产之集合而成之法人是也。其目的有公益目的(如学校医院等)、私益目的(如亲属救助等)之二种。”参见杨建华、郑玉波、蔡墩铭：《六法判解精编》，台湾五南图书出版公司1996年版，第73页。 (78)因我国台湾地区曾长期被日本占据并施行日本旧民法，“财团法人限于公益法人、社团法人既可以是公益法人也可以是营利法人”这样一种认知，仍应始自日本旧民法以及深受日本旧民法学说影响的我国台湾地区部分民法学说。参见[日]加藤雅信：《民法总则》，有斐阁2002年版，第119页；林诚二：《民法总则》上册，法律出版社2008年版，第184页。 (79)参见[葡]Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法总则》，澳门大学法学院法律翻译办公室1999年版，第154页；史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第144页以下。 (80)劳动组合、协同组合既可以采用社团法人形式，又可以采用财团法人形式。参见前引(42)，さくら综合事务所书，第6页。 (81)“财团法人限于公益法人而社团法人既可以是营利法人又可以是公益法人”的学说虽不准确，但在一定程度上也反映了这一特征。 (82)明确这一点，也就不会得出所谓的“我国台湾地区现在允许有成员的财团法人/宗教法人”这样的结论。参见崔拴林：《论我国私法人分类理念的缺陷与修正——以公法人理论为主要视角》，《法律科学》2011年第4期，第92页。 (83)参见梁慧星：《民法总则立法的若干理论问题》，《暨南学报》2016年第1期，第24页。 (84)参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第816页以下。 (85)一般认为公法人包括公法社团、公法财团和公营造物。参见周友军：《德国民法上的公法人制度研究》，《法学家》2007年第4期，第140页。 (86)也有学者认为，国家机关不是公法人，国家才是公法人。参见葛云松：《法人与行政主体理论的再探讨——以公法人概念为重点》，《中国法学》2007年第3期，第95页以下。 (87)由梁慧星负责的草案建议稿称之为“捐助法人”，由王利明负责的草案建议稿称之为“基金会法人”，徐国栋负责的草案建议稿则称之为“财团法人”，具体分为捐赠基金和临时的慈善活动委员会，但不包括宗教法人。参见梁慧星：《中国民法典建议稿附理由》，法律出版社2004年版，第103页以下；前引⑤，王利明书，第190页；前引⑤，徐国栋主编书，第177页以下。 (88)“法学会版草案”采用了“财团法人”的概念；“法工委版草案”采用了“捐助法人”的概念；龙卫球负责的草案建议稿则采用了“基金会”的概念。 (89)我国现行《基金会管理条例》明确规定，基金会的原始基金必须是到账货币基金，明确排除股权型原始基础财产的基金会类型，但我国现已有股权型基金会的成功尝试。福建福耀玻璃股份有限公司的创始股东曹德旺家族已经捐出其持有的大部分“福耀玻璃”股份成立“河仁慈善基金”，该基金会的基础财产是当时市值超过35亿元人民币的股份。为避免与现行《基金会管理条例》冲突，曹德旺先捐出人民币2000万元设立河仁慈善基金会，再向基金会完成股份捐赠。 (90)参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第174页以下；葛云松：《中国财团法人制度的展望》，载《北大法律评论》2002年第5卷第1辑，法律出版社2003年版，第178页。 (91)尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2010年版，第373页；前引(83)，梁慧星文，第24页。