“当场击毙”的正当性分析，本文主要内容关键词为：正当性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924.13 文献标志码：B 文章编号：1672－1020(2013)05－0005－11
近些年来，警察“当场击毙”犯罪嫌疑人的新闻时有报道，争议不断。尤其是随着“甘肃兰州警察击毙讨债人姜云春案”①、“辽宁沈阳保安公司押钞员枪杀储户案”②、“广东肇庆警察击毙‘扁担’男案”③等警察滥用枪支随意击毙犯罪嫌疑人案件的接连发生，人们对“当场击毙”提出了很多的质疑、批判和反思。无疑，我国应当尽快对警察的“当场击毙”行为进行规制。然而，我们要讨论如何规制“当场击毙”，首先不能不回答“当场击毙”本身是否具有正当性的问题。④在死刑的适用都越来越受到严格控制、废除死刑已经成为全世界潮流的今天，“当场击毙”这样一种未经法庭审判而直接剥夺一个人生命的做法是否具有正当性？本文拟对“当场击毙”的正当性问题进行分析，以期抛砖引玉，引起人们对“当场击毙”的进一步关注和讨论。
一、“当场击毙”的目的正当性问题
德国法学家耶林曾言：“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”⑤“当场击毙”的目的在于保护人质和警察的生命，维护公共利益。那么，在人质或警察的生命遭遇紧迫威胁，或者公共利益遭受严重破坏的情形下，为了保护人质和警察的生命，维护公共利益，警察是否可以剥夺犯罪嫌疑人生命呢？
在讨论该问题前，我们首先必须要明确人的生命是否可以剥夺，生命权的保障是否是绝对的。对此，有学者做了适切的阐述：“从现代法精神言，生命权应受绝对保障，殊无疑义。然而在现存法规范中却允许人之生命在一定要件下得依法剥夺，死刑之规定是其适例。”“从国际人权法之观点，生命权之保障并非绝对，而系相对的保障生命‘免予任意剥夺’。再依欧洲人权宣言第二条第一项：‘每个人之生命权应以法律保障之，除非由法院判处死刑受刑之执行，故意致人于死则非法所许’。第二项：‘剥夺生命行为如属如下绝对必须之公权力行使时，则不能视为违反本条之规定：(a)对不法行为之正当防卫；(b)执行合法之逮捕行为或防止拘禁之逃脱行为；(c)镇压暴动或叛乱之合法行为’”。⑥显然，生命权的保障并非是绝对的，在法律规定的范围内是可以予以剥夺的。
(一)为了保护人质和警察的生命是否可以剥夺犯罪嫌疑人的生命
为了保护人质和警察的生命是否可以剥夺犯罪嫌疑人的生命？这是一个有关基本权利在冲突的情形下如何协调的问题。基本权利的冲突是指在一事件中，多个基本权利主体相互间各所主张的一个或多个基本权利的冲突，即一基本权利的行使同时侵害到他人的基本权利。⑦在“当场击毙”情形下，涉及两个基本权利的冲突，即人质或警察的生命权与犯罪嫌疑人的生命权的冲突。在这两者的生命权发生冲突的情形下，我们该如何去协调？是为了保护人质和警察的生命权而剥夺犯罪嫌疑人的生命权？还是任由犯罪嫌疑人侵害人质和警察的生命权？
1.为了保护人质的生命是否可以剥夺犯罪嫌疑人的生命
按照当代“基本权利的双重性质”理论，基本权利不仅是一种个人抵抗国家权力的主观防御权，而且是对所有国家权力都具有拘束力的客观价值秩序。⑧按照这一理论，国家对基本权利负有消极尊重与积极保护的双重义务，国家机关对于公民的生命权等基本权利不仅要消极尊重，自己首先不去侵犯，而且要采取有效措施予以积极保护。⑨
国家保护义务也称基本权利保护义务，是指国家负有保护其国民的法益及宪法上所承认的义务，特别是指国家负有保护国民的生命和健康、自由及财产等义务。⑩国家保护义务要求国家在公民基本权利受到来自于国家之外的个人和其他主体侵害时，必须以积极的作为去排除侵害。国家保护义务与消极义务和给付义务不同，消极义务和给付义务都只涉及国家和公民两方的关系。消极义务是国家不去侵犯公民的权利；给付义务是国家给予公民某种利益；而国家保护义务涉及国家、公民甲和公民乙三方的关系，在公民甲和公民乙基本权利发生冲突的场合，国家为了保护一方的利益必然要限制甚至剥夺另一方的基本权利。国家保护义务分为刑法上的保护义务、警察法上的保护义务和外交保护义务等。其中，警察法上的保护是指基本权利受到侵扰时，受害的个人可以请求警察的介入。在一般情形下，警察在采取防止危险的措施时，对“是否”以及“如何”采取介入措施有很大的自由裁量权，受侵扰的个人基本上不可以通过警察法上一般条款予以请求保护。但如果一项公共利益的维护在某种状态下已属重大，且其防卫措施之介入有急迫之需要者，则警察之裁量权限即会缩至零，这是由基本权利而来的国家义务的增加。(11)
德国著名宪法学家康拉德·黑塞曾言：“在一些特殊案例中，例如像不同的基本权地位之间发生冲突时，在合比例配置的范围里可能不可避免地就要接受某项基本权完全退让的结果。”虽然他在这里论述的是不同基本权地位之间发生冲突，但相同的基本权之间地位发生冲突也完全适用。(12)在“当场击毙”情形下，人质的生命权与犯罪嫌疑人的生命权发生激烈而又不可调和的冲突，即出现了德沃金所言的“如果涉及的权利不受到限制，那么与之冲突的权利就会受到破坏”(13)的情形，国家必须履行自己的“保护义务”，对人质的生命进行保护。这正如学者所言“政府的合法目的是为某个社会的公众去做任何他们需要政府做的事情，而这些事情仅凭他们各自单独和本人的力量是无法做到的”。(14)“保护公民生活在一个安全的社会环境中，是国家的义务，也是公民的税金维持一支往往是庞大的治安警察队伍的合理依据。国家的这一责任与义务不应通过对于正当防卫的道义化评价转嫁到每个公民自己的身上”。(15)固然这种为保护人质生命的“保护行为”同时会剥夺犯罪嫌疑人的生命，但此时剥夺犯罪嫌疑人生命是一种完全正当的行为，因为“惩罚在道德上不负责任的人是其本身的正当根据”。(16)
2.为了保护警察的生命是否可以剥夺犯罪嫌疑人的生命
法国著名法学家孟德斯鸠曾指出：“在自卫的时候，我有杀人的权利，因为我的生命对我来说，犹如攻击我的人的生命对他来说一样”，“在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。他们不必攻击，只要向法院申诉就可以了。只有在紧急情况之下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利”。(17)近代自由主义政治理论家洛克在其名著《政府论》中也指出：“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们共同的裁判者或法律的判决来救助一个无可补偿的损害。”(18)孟德斯鸠和洛克都承认公民在紧急状况下为了保卫自己的生命具有进行自卫的权利。
英国思想家霍布斯则更进了一步，他不仅承认公民在紧急情况下享有自我保全的权利，而且明确指出这种保全行为即使造成了对方死亡在法律上也应该得到豁免。其在代表作《利维坦》中写道：“如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情，他便可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全”，“当一个人受到攻击，害怕立即丧生时，如果他除开击伤他的人以外，便找不到怎样躲避的方法，那么他击伤对方致死，也不是罪行。因为在建立国家时，没有人被认为在法律来不及援助的地方放弃了对自己的生命和肢体的防卫。”(19)
日本学者大塚仁也指出，紧急行为“是在能够受到法律保护的急迫紧急的事态中，为了保护法益而突然进行的行为，是被法律所允许的”。(20)日本学者松井茂在《警察学纲要》一书中更是直接指出，如果面临急迫的情形，用普通方法难以达到目的时，警察可以使用通常不容许的强制力，这与民法与刑法上的紧急避难与正当防卫之权利相同。(21)
因此，在“当场击毙”情形下，警察自身生命遇到了紧迫的威胁，稍有延误就会被犯罪嫌疑人剥夺，此时保全警察生命已是唯一可以被赞同的需求，警察就获得了为了保全自己生命进行自卫而将犯罪嫌疑人的击毙的权力。正如美国哥伦比亚大学法学院教授乔治·P.弗莱切在论述自卫时所指出的，此时“我们已经把击退侵袭进犯看做是行使基本的权利，这种行为是基于理性的命令，它使得加诸的伤害甚至是杀死侵袭者都正当了”(22)。此时，警察当场将犯罪嫌疑人击毙不仅应该在法律上得到豁免，而且应该在道德上给予肯定。正如学者所指出的“受到侵害的人进行自我防卫，不仅是行使一种权利，而且是履行一种司法性责任。因为，击退不法侵犯之行为的人是在为法律而战，并以此为社会防卫作出了自己的努力和贡献。进行正当防卫的人恢复了受到威胁的法律”。(23)
综合以上分析，我们可以得出保护人质和警察生命可以剥夺犯罪嫌疑人的生命，这是国家履行保护义务的要求，也是同犯罪作斗争、维护法律权威的需要。同时，这种需要在当下中国具有存在的坚实现实基础，其具体表现在以下两个方面：
第一，“当场击毙”是保护人民群众生命财产安全的需要。我国社会进入转型期，利益急剧分化，导致社会矛盾冲突的加剧，大量严重暴力犯罪案件、恐怖袭击案件、恶性事件随之出现，严重侵害了人民群众的生命财产安全。根据《中华人民共和国人民警察法》等相关法律法规的规定，人民警察负有打击违法犯罪，维护社会秩序和保护人民群众人身财产权益的法定职责。在面对侵害人民群众生命财产的穷凶极恶的犯罪分子，人民警察必须挺身而出，坚决捍卫人民群众的生命财产安全，对于符合“当场击毙”实施条件的犯罪分子必须果断地实施击毙，这既是保护人民群众生命财产安全的需要，也是警察履行法定职责的需要。对符合“当场击毙”条件的暴力行为，如果警察不实施击毙而造成人民群众人身伤害甚至死亡等严重后果的，警察就应当因失职不作为而承担相应的法律责任。
第二，“当场击毙”是最大限度地保障警察生命安全的需要。我国正处于社会转型时期，各种社会矛盾突出，人民警察所承受的职业风险和越来越大，如果警察无法得到应有的保护，国家法制的权威也会大打折扣，社会的安全、秩序和公平正义会丧失最基本的保护力量。毫无疑问，暴力袭警破坏的是法治国家的执法环境，最终损害的是人民群众的安危、自由和利益。(24)据统计，仅2005年一年，全国公安民警(含公安边防、消防、警卫部队)因公伤亡4548人。其中因抓捕犯罪嫌疑人导致伤亡人数和基层一线警种伤亡人数分别占伤亡民警总数的43.1％和75.5％。(25)可以说“天天有牺牲，时时在流血”是近些年来全国公安民警的真实写照。公安工作已成为和平时期风险最大的职业之一。因此，对于具有暴力袭警倾向的犯罪嫌疑人，警察在符合法定条件且绝对必要的情况下应该果断地实施击毙，以最大限度地保障警察的生命安全，减少流血牺牲。
(二)为了维护公共利益是否可以剥夺犯罪嫌疑人生命
为了维护公共利益，是否可以剥夺犯罪嫌疑人生命？我们尝试从基本权利的限制角度对该问题作出回答。基本权利的限制是指国家公权力机关对基本权利的干预和禁止。
关于基本权利的限制，存在两种截然不同的理论：内部理论和外部理论。“内部理论”把权利的限制和权利的构成当做一个问题来处理，认为权利自始都有其固定的范围，权利的保障范围并不是漫无边界的，当我们确定了“权利是什么”的时候，就同时确定了“权利的限制是什么”。而“外部理论”则把权利的限制与权利的构成当做两个问题来处理，认为针对某项基本权利，首先需要解决的是权利的构成问题，也就是确定哪些人是该权利的主体、哪些行为是该项权利保护的对象，这时权利的保障范围是宽泛的、没有边界的。然后，再去考虑权利的限制问题，通过衡量公共利益、他人权利、国家功能的实现等因素，从外部去确定什么样的权利主张不能得到支持。从更为充分和全面地保障基本权利的角度考虑，笔者认同基本权利的“外部理论”。正如学者所言：“‘外部理论’在讨论基本权利构成的时候，不会先验地、人为地把一些事项作为基本权利本质上就不能包含的内容，不会过早地把一些本来有可能属于基本权利内涵的事项武断地排除，不会导致基本权利范围自始被严重限缩，而是以一种开放的姿态去尽可能地保护一切可能的基本权利，只是在该基本权利的行使与其他利益发生不可共存的对立时，才对基本权利作出限制。”(26)
“外部理论”认为“公共利益”乃是基本权利之外的对基本权利的制约(27)，宪法所保护的利益除了以基本权利为内容的个人利益之外，还包括公共利益。在个人利益与公共利益这两种不同法益发生冲突与抵触的时候，就需要加以协调和平衡，这在某些情况下就表现为为了实现公共利益而对基本权利加以限制甚至剥夺。这正如美国著名人权学家路易斯·亨金所指出的“一般认为，人权是‘基本’的。这意味着人权是重要的，生命、尊严和其他重要的人类价值都依赖于人权；而不意味着人权是‘绝对的’，在任何条件下为了任何目的都不得剥夺人权。即使为了最大多数人的利益，即使为了所有人的总体利益，也不能轻率地牺牲个人的利益。但是，如果人权不轻易地服从公众关心的事情，那么，若与人权相对的社会利益足够重要，在特定的条件下，在有限的时间内，为了有限的目的，在非此不可的一定程度上，可以牺牲人权”。(28)
公共利益何以构成对公民基本权利的限制甚至在某些极端情形下的剥夺，学者们对此有不同的理解。早在罗马法时代，查士丁尼就提出：“任何人不应滥用自己的财产，这是与公共利益有关的”。(29)孟德斯鸠指出，共和政体“要求人们不断地把公共的利益置于个人利益之上”(30)。博登海默认为，基于公共利益(公共福祉)对公民个人权利加以限制甚至在极端情形下加以剥夺是社会正义的体现，即公共福利这一概念意味着在分配和行使个人权利时绝不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。个人对于实现自身自由、平等和安全的要求乃是深深地根植于人格的倾向和需要之中的，对上述三个价值的效力范围进行某些限制是和公共利益相符的。在这些情形下，正义提出了这样一个要求，即赋予人的自由、平等和安全应当在最大限度上和公共福利相一致。(31)英国学者米尔恩也指出：“共同体的每个成员所负有的一项义务就是使共同体的利益优先于他的自我利益，不论两者什么时候发生冲突时都一样。这样做是另一原则的要求，共同体的每个成员由于其成员资格而要受这项原则的约束……这就是社会责任原则。作为共同体的成员，一个人对他的伙伴成员负有责任，他不仅要使共同体的利益优先于他个人的自我利益，而且要竭尽所能做一切有助于增进共同体利益的事。”(32)虽然学者们理解不同，但是一般都认可基于公共利益的需要，国家可以对公民的基本权利进行限制，以公共利益作为公民基本权利的限制也已成为各国宪法之通例。因此，根据外部理论，国家为了维护公共利益的需要可以对公民基本权利进行限制，而限制的极端情形即是剥夺。在犯罪嫌疑人对人质和警察的生命安全造成极端紧迫威胁的情形下，对犯罪嫌疑人基本权利进行限制(击伤)已经达不到救治人质和警察的生命安全，此时只能采取基本权利限制的极端形式即剥夺(击毙)来维护社会公共利益。
论述到此，根据外部理论，我们似乎可以得出维护公共利益可以剥夺犯罪嫌疑人生命的结论，但我们不该忽略外部理论在自身理论建构上存在的缺陷，即外部理论具有导致“公共利益优先论”的危险。具体到“当场击毙”领域，会产生公权力机关以任意公共利益(如为了社会和谐、为了国家经济发展等)为借口肆意剥夺公民生命的危险。为了避免出现这样的危险，必须对“当场击毙”情形下公共利益具体体现为什么作出界定。笔者认为，在“当场击毙”情形下，公共利益仅仅体现为国家安全和社会秩序，(33)也只有为了国家安全和社会秩序，警察才有权实施当场击毙。国家安全既是公共利益的核心，也是国家的核心利益之所在。对于警察为了维护国家安全可以剥夺犯罪嫌疑人生命并没有太大的争议，正如美国学者布莱恩·福斯特所指出的“如果某个行为给国家带来了很大的影响，那么，国家有理由防止此类行为的发生，甚至以一定的自由利益为代价。这种视具体情况而定的方法不过是常识而已”。(34)实践中从我国刑法有关危害国家安全犯罪全部保留死刑就可见一斑，存有争议的是为了维护社会秩序为何可以剥夺犯罪嫌疑人的生命。
维护社会秩序为何可以剥夺犯罪嫌疑人生命？秩序是法的基础性价值。博登海默认为，秩序是指“在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”。(35)彼得·斯坦指出：“与法律永相伴随的基本价值，便是社会秩序。”(36)任何社会的有效运行都是建立在一定的社会秩序基础之上的，没有秩序，法的其他价值也无法实现。当公民的行为已经严重威胁到他人的生命安全甚至整个社会秩序的时候，法律就有必要赋予个人以强力以维护自身的生命安全和整个社会的秩序。对此，哈耶克曾有过精辟的论述。他认为，“自由社会的基本原则主张，政府的强制性权力只能被用于实施普遍的正当行为规则，而不得被用来追求特定的目的”，“但偶尔也会发生这样的情况，即捍卫整体秩序成了压倒一切的共同目的，进而无论是地方性的自发自生秩序还是全国范围内的自发自生秩序都不得不暂时被纳入组织系统之中。例如，当外敌威胁入侵的时候，当发生叛乱或不法暴乱的时候，当自然灾害的发生需要通过某种有效手段并采取迅捷行动予以救治的时候，我们就必须把这类强制进行组织的权力(power of compulsory organization)赋予某人，而这类权力在正常情况下则是任何人都不得享有的。恰如一个竭力摆脱致命危险的动物一样，一个陷入这种状态的社会要想摆脱劫难，也不得不暂时中止它所具有的某些至关紧要的职能，即使是那些从长远角度来看属于该社会之存续所依凭的极为重要的职能，也必须暂时中止”。(37)康拉德·黑塞也指出，基本权只能允许符合其精神地、而非违背其精神地行使，如果一项或多项基本权被用来恶意攻击自由民主的基本秩序，并因此而对自由民主的基本秩序构成了严重的威胁，基本权就会因剥夺而丧失。(38)因此，在极端危险紧迫情形下，赋予警察实施当场击毙的权力以维护社会秩序不仅是正当的，而且是必要的。
二、“当场击毙”的程序正当性问题
对一个人适用死刑剥夺其生命，一般需要经过公安机关的侦查、拘留、执行逮捕、预审程序，检察机关的批准逮捕、审查起诉程序，法院的审判程序、死刑复核程序和最终的执行程序。其中死刑复核程序是死刑案件特有的程序，其目的就在于希望通过该程序纠正错误的死刑案件，体现了国家对适用死刑的慎重。在国外，对一个罪犯适用死刑更是要经过长达几年的诉讼和听证程序。同时，在今日刑事司法制度下，是否有罪的认定属司法之专权，警察并未被赋予执行死刑的权限。倘若射杀，即与由警察执行死刑者无异，不仅超出应经司法审判而究明犯人法律上责任的法制度目的，逾越警察用枪的权限范围，更根本性地推翻刑事手续上所谓“无罪推定”的法理。(39)那么，在程序正义成为现代法治国家最为重要的基本原则与价值目标，适用死刑成为司法专有的权力和废除、减少死刑适用成为世界潮流的今天，警察是否可以在没有经过侦查、拘留、逮捕、起诉、审判、死刑复核、执行等适用死刑案件必经程序，在犯罪嫌疑人未经法庭审判的前提下直接剥夺犯罪嫌疑人生命？即“当场击毙”有无在程序上失去正当性，行政权有无僭越司法权。
在正常状态下，程序正义与实体正义具有同样重要的地位。对于行政行为而言，甚至在有些情况下程序正义还要高于实体正义。但是，紧急状态的发生使人类的生命健康和财产面临严重威胁，使正常的社会秩序受到破坏，使国家的法律和公共政策不能有效的贯彻实施，甚至使国家政权具有被颠覆的危险。如果政府面对紧急状态视而不见、充耳不闻或泰然处之，或者面对紧急状态仍然恪守平时的法律规制，采取太平时期的措施和手段应对，则人民的生命健康和财产将受到极大的损害，国家、社会或公共利益将遭受难以弥补的损失，甚至“国将不国”。因此，任何国家的政府都不能等闲视之，否则就是对人民的犯罪。(40)而“当场击毙”要面对的正是一种紧急状态。“当场击毙”往往发生在重大的刑事犯罪抓捕过程中，或者发生在政府平息叛乱、恐怖活动和政治骚乱过程中。“当场击毙”不仅属于紧急状态，而且还是紧急状态下的极端情形，因为在“当场击毙”情形下人质和警察的生命往往在千钧一发之间，时间上更具紧迫性。
世界法律史上有一个著名的命题“紧急状态无法律”(necessitas legem non habe)。(41)对于该命题，很多学者都有自己的阐述。洛克在《政府论》中引入了“特权”概念。他谈到“对于一切与公众有关的偶然事故和紧急事情都不可能预见，因而法律也不可能都加以规定，而且，如果所制定的法律对于一切符合规定的情况或所有的人都严峻不苟地加以执行，也不可能不造成损害。所以，对于法律所没有规定的许多特殊事情，要留给执行权以相当范围的自由来加以处理”，“这种并无法律规定、有时甚至违反法律而依照自由裁处来为公众谋福利的行动的权力，就被称为特权。”“这种权力，当它为社会的福利并符合于政府所受的委托和它的目的而被运用时，便是真正的特权，绝对不会受到质难。”(42)卢梭在《社会契约论》中讨论独裁制时也指出：“如果危险已到了这种地步，以致法律的尊严竟成为维护法律的一种障碍；这时候，便可以指定一个最高首领，它可以使一切法律都沉默下来，并且暂时中止主权权威。”(43)然而，随着各国宪政制度和民主法治的发展，人们逐渐认识到，在任何一个宪政、民主国家都不能容忍行政机关可以享有超越宪法和法律的权力，并可以中止宪法和法律对公民基本权利的保障。正如美国最高法院戴维斯法官在Exparte Milligan一案中所宣称的“美国宪法是适用于统治者和人民的法律，同等适用于战争和和平时期，在任何时期和任何情况下，旨在保护各个阶层的人民。在政府处于巨大危机时期将宪法闲置的任何做法，都将直接导致无政府状态或者专制统治”，“为了应对紧急情况，政府无论行使何种权力都必须在宪法规定的范围之内，这些权力不能减少宪法保障个人权利的范围，更不能中止宪法对个人权利的保护”。(43)相应地，紧急状态也逐渐纳入了法治的轨道。
紧急状态纳入法治的轨道是人类法治史上重大的进步。紧急状态并不是无法律，并不是不需要法律，但透过历史上“紧急状态无法律”的命题和多位学者的论述，我们还是可以窥探出紧急状态与正常状态相比，法律行使的不同，特别是程序要求的不同。正如有学者所指出的：与正常状态相比，紧急状态下行政主体在行使权力的目标和条件上有重大不同。前者的目标是以一种相对理性的方式发现需要处理的行政事务的真相，而后者的目标是控制危机事件的蔓延，尽最大可能来保护公民、法人和其他组织的合法权益。就时间而言，前者在最终作出行政决定之前有充足的时间反复修改，而后者由于事件的突然爆发，只有极为有限的反应时间。就信息而言，前者可以通过民主协商、召开听证会等方式获得较为充分的材料；而后者，行政机关不可能在极为有限的时间内掌握和控制所要处理的事件的充分信息，有时危机发展迅速，而信息传递需要过程，最高行政决策机关所掌握的信息又是滞后的，甚至是不准确的，因而迅速搜集、处理信息成为必要。由于行使权力的目标和条件有极大不同，导致了紧急状态下的程序与正常状态下的程序有很大不同，它极为强调简便、高效。(45)除了权力的目标、条件、时间和程序不同外，紧急状态与正常状态相比还有很大的一个区别就是紧急状态会暂时打破国家的权力架构，立法机关和司法机关的权力会暂时转移到行政机关，由行政机关暂时代行其职权。
在人质和警察的生命遭遇千钧一发的紧迫威胁，只要有片刻的延误，其生命就会被剥夺的情形下，如果要求警察遵循正常状态下的侦查、拘留、逮捕、起诉、审判、死刑复核、执行等程序，要求法院进行审判并执行死刑则未免显得太过于迂腐，此时警察应果断地开枪实施击毙，以及时排除威胁，保卫自身和人质的生命安全，维护社会公共秩序。这正如学者所说的，在紧急状态下，程序正义的要求应弱化，而更强调对局势的有效控制、对危险的及时排除以及尽快地恢复正常的秩序。(46)我国台湾地区2002年修改“警械使用条例”时甚至删除了警察使用枪械的事前警告程序，原因就在于此。(47)对此有学者论述到“既原则要求从系急迫需要，仍应先为警告射击，欲又例外容许情况危急时得不事先为之，这原则与例外之间，不仅语意矛盾，亦徒增现场警察之心理负担与执行困扰”。(48)从中可以看出，在“当场击毙”的紧急状况下，简化相关的程序甚至取消一些不必要的程序，是为了保护警察的生命、维护公共安全和社会秩序而作出的必然选择和要求。而且在“当场击毙”情形下，为了强调简便和高效，程序正义的要求弱化了，程序变得简便了，但这也只是相对的简化，并不是说警察实施当场击毙不需要遵守任何法律程序，实践中除来不及警告或者警告后可能导致更为严重危害后果的(49)，一般的，“当场击毙”需要经过警告(谈判)——警告(谈判)无效——作出击毙决定——实施击毙这样一个过程，它仍然要遵循法律规定的程序和最低限度的程序正义。
综上所述，我们可以得出结论是，警察实施当场击毙直接剥夺犯罪嫌疑人生命并未在程序上失去正当性，行政权也并未僭越司法权，其程序上的简化、司法权的暂时转移只是为了维护人质和警察的生命以及维护公共利益而需要社会必须付出的代价和成本。
三、“当场击毙”的手段正当性问题
以上我们证明了在人质和警察的生命遭遇极端紧迫威胁，公共利益遭受严重破坏的情形下，为了保护人质和警察的生命以及维护公共利益，警察可以剥夺犯罪嫌疑人的生命，而且可以不经法庭审判而直接剥夺犯罪嫌疑人的生命，即警察可以实施当场击毙直接剥夺犯罪嫌疑人的生命。但是，即使在上述情形下，是否就非“当场击毙”犯罪嫌疑人不可呢？是否存在其他轻微的替代方式呢？如，通过谈判、满足罪犯要求等方式说服犯罪嫌疑人(50)，或者通过击伤、擒获等方式制服犯罪嫌疑人，或者使用使犯罪嫌疑人瞬间失去反抗能力的非致命武器。如果存在这些相对轻微的替代方式，为了保护人质和警察的生命以及维护公共利益并非“当场击毙”犯罪嫌疑人不可，则“当场击毙”仍然不具有存在的正当性。
(一)是否可以通过谈判、满足要求等方式说服犯罪嫌疑人，或者通过击伤、擒获等方式制服犯罪嫌疑人
康拉德·黑塞曾言“一项基本权利限制，应该与它试图消除的危险之间相适配……尊重基本权这个普遍性的要求，提出了需要重视比例原则的命令”。(51)比例原则最初孕育于警察法之中(52)，后来才逐渐发展为行政法原则，并进而成为宪法原则。宪政意义上的比例原则是调整国家权力和公民个人权利之间关系应坚持的一项基本准则，泛指国家权力行使要妥当、必要、均衡、不过度、符合比例，不得对公民个人权利造成非法侵犯。(53)一般认为，比例原则包括妥当性原则、必要性原则和均衡性原则三方面的内容。妥当性原则又称合目的性原则，是指一个法律或公权力措施所采用的手段必须能够达到立法的目的；必要性原则又称最小侵害原则，是指在所有能够达成立法目的的手段中，必须选择对对人民权利最少侵害的手段；均衡性原则又称比例性原则，是指所选择的手段虽然是达成目的所必要的，但不可以给人民造成过度的负担，人民的权利损失与所追求的目的要成比例，不能失去均衡。(54)
比例原则适用领域的拓宽，并不意味着它在警察法中地位的消减，也不意味着它对警察权控制功能的削弱。相反，基于警察权对相对人权利的极易侵害性和侵害的严重性，在警察执法领域更应贯彻遵循比例原则，比例原则在警察法上集中体现为最小使用武力原则。从1829年世界上第一支警察部队组建伊始，“最小使用武力原则”就成为警察原则之一。(55)尽管现在西方警察已经武装到了牙齿，但“最小动用武力论”仍然是警察学最基本的原理，最小使用武力原则仍然是警察执法的根本行为准则。最小使用武力原则是指警察执行任务所采取的行为应当与所追求的目的保持合理的比例，在确保公共利益的前提下，该武力手段必须是在诸种可供选择的手段中是最温和的、侵害性最小的，以保证对相对人的损害保持在最小的限度之内。首先，最小使用武力原则并不是禁止警察使用武力，相反它首先承认警察享有使用武器和警械的权力。各国警察法及其相关法律基本上都赋予了警察在遇有紧急情况下，可以使用武器和警械等强力手段以有效制止恶性事态的发展。其次，最小使用武力原则要求警察所采取的行为必须要符合宪法关于保障人权的规定，在可供选择的多种行为中选择对相对人伤害最小的。(56)在“当场击毙”情形下，如果存在可以替代的相对轻微的方式，则绝不允许警察实施当场击毙这种更重的直接剥夺犯罪嫌疑人生命的方式。
虽然“当场击毙”是警察执法的最极端形式，是对公民权利的最严重侵害，但其仍是符合比例原则以及最小使用武力原则要求的一种行为。因为“当场击毙”针对的主要是拒捕、暴乱、爆炸、越狱、抢夺枪支、袭警、劫持人质等严重暴力行为，而且这些严重暴力行为对国家安全、社会秩序、人质和警察的生命安全构成了极端紧迫威胁。警察在实施当场击毙之前可能已经通过谈判、满足要求等方式来说服犯罪嫌疑人，或者已经采取其他方式以此降服犯罪嫌疑人，也可能与犯罪嫌疑人谈判、说服、或者伺机制服的机会都没有，但不管怎样，“当场击毙”都是警察在极端紧迫且有绝对必要(无其他方法取代)，作为不得已之手段实施的。在这里要特别提一下警察实施当场击毙的“绝对必要”要求，其与正常状态下作为比例原则内容之一的“必要性原则”存在差别，在“当场击毙”情形下，其“必要”要比正常状态下更为苛刻，要求更高，是“绝对必要”。也就是说，“当场击毙”是警察在不可能通过谈判、满足要求等方式说服犯罪嫌疑人，也不可能通过击伤、擒获等方式制服犯罪嫌疑人的情形下作为最后不得已之手段实施的。这正如学者所指出的“致命性射击，虽法无明文，但仍得由禁止过度侵害及达成公益目的的必要性之观点，导引出应以重大危害生命或身体事实之防免或制止为目的，且无他法取代，属必要性及最后之手段时，始得为之”。(57)因此，可以说“当场击毙”符合最小动用武力原则，符合比例原则，它在手段上具有正当性。
(二)是否存在使犯罪嫌疑人瞬间失去反抗能力的非致命武器替代“当场击毙”
比例原则要求警察实施当场击毙必须在非“当场击毙”不可情形下实施。随着科学技术的发展，国际社会提出了发展可以“使人瞬间失去反抗能力的非致命武器”的构想，一些科技发达国家早已着手研究和试验并取得了一定的成绩。如果可以“使人瞬间失去反抗能力的非致命武器”能够研发成功并广泛投入使用，那么只要使用这种武器就可以制服犯罪嫌疑人，警察完全没有必要实施当场击毙，这对“当场击毙”正当性提出了巨大的考验和挑战。
然而，目前“使人瞬间失去反抗能力的非致命武器”还处于研发和试验阶段，仅在很小的范围内有一些运用，而且已经研发的这些武器都在不同程度上存在安全缺陷，技术上远未成熟，加之这些新型武器价格都很高昂，距大范围投入使用还很遥远。如，美国早在1998年就提出了“脑控武器”的构想，其研发的“微波脑控武器”利用“微波声效”原理，通过向目标发射微波脉冲迅速加热其脑神经，使目标产生幻听，从而在不致命的前提下使人失去反抗能力。但“脑控武器”发出的微波脉冲会对大脑造成高强度冲击波从而会造成大脑神经严重损伤，还一直处于研发和试验阶段并未在实战中投入使用。(58)又如，美国泰瑟国际公司20世纪90年代就生产销售一种非致命的电休克手枪“泰瑟枪”，泰瑟枪可发射出“高压电飞镖”，只要“高压电飞镖”释放的高压电流射束接触到目标裸露的皮肤或穿透衣服后，就会电击其中枢神经系统，使之剧痛难忍，肌肉痉挛，暂时瘫痪，瞬间失去反抗能力。但泰瑟枪的技术目前也远未成熟。从2001年起至2012年年初，美国已有500人死于泰瑟电休克手枪，(59)其安全性遭到了广泛质疑。
我们不能否认随着未来科技的发展，“使人瞬间失去反抗能力的非致命武器”会研发成功并广泛投入使用，“当场击毙”会失去其存在的正当性。但是，在现在以及在未来相当长的一段时期内，在“使人瞬间失去反抗能力的非致命武器”研发成功并推广使用之前，“当场击毙”仍具有存在的正当性。当警察在人质和自身的生命遭遇极端紧迫危险，在迫不得已情况下，作为最后不得已之手段，警察可以甚至应当实施当场击毙以保护人质和自身的生命安全，维护社会公共利益。
四、“当场击毙”的正当性对我国法治建设之意蕴
综合以上分析，“当场击毙”经受了目的、程序和手段正当性的考辩。我们可以得出结论：“当场击毙”具有正当性，警察在极端紧迫并有绝对必要且符合法律规定的情形下，作为不得已之手段实施当场击毙剥夺犯罪嫌疑人生命，完全是一个正当的行为。当场击毙是法律应该赋予警察的一项权力，我们不能因为警察在一些案件中的不当击毙行为就直接否定“当场击毙”的正当性，不能因为警察在一些情形下实施了不当击毙行为严重践踏了公民的生命而害怕赋予警察此项权力，因为这些个案悲剧的发生是由于警察滥用当场击毙或者对法律理解产生偏差造成的，是“当场击毙”的异化。因此，“当场击毙”在当下中国具有存在的正当性，在诸如“2011年新疆喀什暴力恐怖袭击事件”(60)等案件中，警察实施“当场击毙”是完全正确而且必要，即保护了人民群众的生命安全，又维护了国家安全和社会秩序。“当场击毙”具有正当性，对我国的相关法治建设具有重要的启示和意义。
首先，我国应制定《中华人民共和国人民警察使用警械和武器法》并明确赋予警察使用致命武器的权力。(61)在国际条约及各国的法律文件中一般都赋予了警察使用致命武器的权力，(62)而我国在1996年国务院颁布的《人民警察使用警械和武器条例》中只规定了警察可以使用武器的条件和情形，而没有规定警察使用致命武器的条件和情形。《人民警察使用警械和武器条例》自颁布以来，我国客观实际情况早已发生重大变化，特别是2000年我国颁布了《立法法》，强调对公民基本权利的限制和剥夺“只能制定法律”，2004年全国人大通过的宪法修正案明确规定“国家尊重和保障人权”，其中的“人权”自然包括生命权这一最为基本的人权，而警察使用武器这一限制和剥夺公民生命权的极端权力仍停留在行政法规的层面上显然是不合适的(63)，严重背离了法律保留原则的要求。正如学者所指出的，警察使用枪械是加害行政，应以形式的法律规范始符合行政原则，以法规命令替代法律的情形，乃是法治国家所无法想象且不可为宪法所维持。(64)因此，我国应尽快制定《中华人民共和国人民警察使用警械和武器法》，并在该法中明确赋予警察使用致命武器的权力并严格限定使用致命武器的条件和情形。
其次，实现对“当场击毙”司法审查的情境化与客观化。即警察“当场击毙”犯罪嫌疑人，其有无违反注意义务，均应从警察本身的工作、当时情状而作判断，并应注意以警察当时的心理状态，设身处境为其考虑，这已为外国法院所认同。(65)因为警察作出“当场击毙”决定是在充满高度紧张、高度不确定性的情景下瞬间作出的，警察因精神极度紧张很可能高估自身所面临的危险，从而出现假想防卫，错误用枪。在某些特殊状况下，要求警察开枪须瞄准妥当的部位亦是强人所难，如在黑夜视线不良下，或对付身边即将攻击的防御开枪，便无法期待警察应避免过当防卫的发生。(66)这就决定了在此种情形下实施的击毙行为在司法审查上不能设定过高的标准。法院在事后审查“当场击毙”行为是否合法时，不能以事后的结果来判断，而应从中立的立场出发，充分考虑警察开枪射击时的情景，对任务的危险性，实际的攻击状况以及警察在执行任务时必须灵机应变的主观认识和期待可能性等各种因素进行综合分析后作出判断。(67)只要警察“当场击毙”在当时情境下是合理的，即使事后认定不应被击毙，但只要不是故意非法使用，开枪仍被认为合法而免于承担法律责任。
最后，警察在执法时要依法敢于开枪。由于我国对警察用枪的严格限制及开枪后可能对警察带来的不利后果，导致现实中一些警察在面对危险情形时不敢开枪，酿成警察和人质严重伤亡的惨剧。(68)对此，学者指出：“警察人员常因受限于现行法律规定，多所顾忌，以致错失使用枪械时机，时而发生遭受枪杀之惨剧”。(69)既然“当场击毙”具有正当性，那么警察理应依法敢于开枪，在情况紧急且绝对必要且没有任何其他方式可替代的情形下要果断地对犯罪嫌疑人实施“当场击毙”。
收稿日期：2013-08-15
注释：
①郝建国：《漠视人生命权 兰州讨债被击毙事件再审视》，《华商报》2004年11月9日。
②王勉、孙英威、于力：《对沈阳押钞员枪杀储户事件的反思》，《法制日报》2007年8月21日。
③俞飞：《警察击毙“扁担”男，是耶非耶》，《法制日报》2012年4月28日。
④笔者在中国知网的“中国期刊全文数据库”以“当场击毙”为关键词对2000～2013年间发表的论文进行检索，只检索到7篇论文。这7篇论文的主题都是有关“当场击毙”弊端、存在的问题和法律规制的探讨，除了其中一篇简略地谈到“当场击毙”在当前构建和谐社会的语境下有存在的合理性和必要性外，其他论文均没有论述“当场击毙”的正当性问题。
⑤［美］博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第114页。
⑥李震山：《人性尊严与人权保障》，元照出版公司2000年版，第31-32页。
⑦李震山：《基本权利之冲突》，《月旦法学杂志》1995年第1期。
⑧［德］康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第226-243页。
⑨上官丕亮：《论国家对基本权利的双重义务——以生命权为例》，《江海学刊》2008年第2期。
⑩Christian Starck：《基本权利之保护义务》，李建良译，《政大法学评论》1997年第58期。
(11)李惠宗：《宪法要义》，元照出版有限公司2001年版，第98-99页。
(12)［德］康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第257页。
(13)［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第255页。
(14)［美］麦克斯·J.斯基德摩、马歇尔·卡特·特里普：《美国政府简介》，张帆、林琳译，中国经济出版社1998年版，第1页。
(15)李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第80页。
(16)Herbert L and Packer,The Limits of the Criminal Sanction,Stanford University Press 1968,pp.9.
(17)［法］孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆1961年版，第137页。
(18)［英］洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第14页。
(19)［英］霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1996年版，第232-234页。
(20)［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第138页。
(21)［日］松井茂：《警察学纲要》，吴石译，中国政法大学出版社2004年版，第36页。
(22)［美］乔治·P.弗莱切：《地铁里的枪声——正当防卫还是持枪杀人》，陈绪纲、范文洁译，北京大学出版社2007年版，第37页。
(23)［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第354页。
(24)张正新：《在履行职责与正当防卫之间——对警察防卫权的再认识》，《法学评论》2009年第6期。
(25)《公安部举行新闻发布会通报2005年全国公安民警因公牺牲负伤情况》，公安部网站http://www.mps.gov.cn/n16/n1237/n1432/n1522/124988.html.
(26)张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第143-145页。
(27)［日］芦部信喜：《宪法》，李鸿禧译，元照出版公司2001年版，第112页。
(28)［美］路易斯·亨金：《权利的时代》，信春鹰等译，知识出版社1997年版，第4-5页。
(29)［罗马］查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张金泰译，商务印书馆1989年版，第18页。
(30)［法］孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆1961年版，第34页。
(31)［美］博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第325页。
(32)［英］A·J·M.米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第52页。
(33)上官丕亮：《“公共利益”的宪法解读》，《国家行政学院学报》2009年第4期。
(34)［美］布莱思·福斯特：《司法错误论：性质、来源和救济》，刘静坤译，中国人民公安大学出版社2007年版，第256页。
(35)［美］博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第227-228页。
(36)［英］彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1989年版，第38页。
(37)［英］哈耶克：《法律、立法与自由》第二、三卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第450-451页。
(38)［德］康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第537-538页。
(39)陈景发：《论警告射击之适法性》，《法学新论》2010年第26期。
(40)江必新：《紧急状态与行政法治》，《法学研究》2004年第2期。
(41)Necessitas(拉丁语)或necessity(英语)的原意是“必要”，我国刑法学界、民法学界将其译为“紧急避险”或“紧急避难”。
(42)［英］洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第99-100页。
(43)［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第164页。
(44)71U.S.2,120-121(1866)。该案案情如下：米里甘是印第安那州的公民，由于在内战时期实施了一些不忠于国家的行为，被林肯总统设立的军事委员会判处死刑。内战结束后，最高法院一致认为在普通法院仍然发挥功能的情况下，林肯总统创设军事委员会用以审判普通公民是违宪的。戴维斯法官代表法院的多数意见认为宪法规定的公民权利不能被总统和国会所中止。
(45)戚建刚：《行政紧急权力的法律属性剖析》，《政治与法律》2006年第2期。
(46)沈国琴：《紧急状态下警察行政权的行使及其规范》，《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2006年第6期。
(47)我国台湾地区“行政院”提出修改“警械使用条例”时对本条作出了如下说明：“……设此警告规定，反使警察人员观念含混，往往因而延误使用时机，使歹徒有机可乘，造成警察人员不必要的牺牲……故予删除。”台湾地区“立法院”公报第91卷第40期，2002年6月15日，第295页。
(48)谬正豪：《使用警械有关法律问题之探讨》，《警学丛刊》1980年第2期。
(49)《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第9条第2款规定：“人民警察依照前款规定使用武器，来不及警告或者警告后可能导致更为严重危害后果的，可以直接使用武器。”
(50)据经验显示，歹徒往往是以威胁人质之生命，冀以满足其需求，并非真正欲射杀人质，因为此举对其本身并非有利。参见李震山：《从宪法观点论生命权之保障》，载翁岳生教授祝寿论文集编辑委员会：《当代公法理论》，月旦出版社股份有限公司1993年版，第45页。
(51)［德］康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第257页。
(52)德国行政法学鼻祖奥托·迈耶在1895年的《德国行政法教科书》第一册中阐述了警察权力不得违反比例原则的要求。
(53)郝银钟、席作立：《宪政视角下的比例原则》，《法商研究》2004年第6期。
(54)陈新民：《德国公法学基础理论》下册，山东人民出版社2001年版，第368-370页。
(55)马顺成：《探析警察执法中的最小动用武力原则》，《吉林公安高等专科学校学报》2010年第3期。
(56)陈玮：《警察行政执法中最小使用武力原则研究》，华东政法大学2007年硕士学位论文。
(57)李代昌、张博文：《警察使用枪械过失犯罪之研究》，《刑事法杂志》2009年第1期。
(58)《美研发“微波脑控武器”让人丧失反抗能力》，《扬子晚报》2008年7月13日。
(59)《谁的子弹在飞》，《信息时报》2012年5月15日。
(60)程勇、孙亭文、汪金生、闫文陆：《喀什恐怖袭击事件调查》，《中国新闻周刊》2011年第29期。
(61)在《中华人民共和国人民警察使用警械和武器法》中，对于“当场击毙”的法律用语，笔者建议采用“使用致命武器”这个相对柔性的、让人更易于接受的概念，因为“当场击毙”这个概念过于霸道，不利于将犯罪嫌疑人降服。
(62)参见《执法人员使用武力和火器的基本原则》第9条规定；《联邦与各邦统一警察法标准草案》第41条第2项规定。
(63)上官丕亮：《宪法与生命——生命权的宪法保障研究》，法律出版社2010年版，第105-106页。
(64)吕阿福：《警察使用枪械之正当性研究》，《台大法学论丛》1993年第2期。
(65)吕阿福：《警察使用枪械之正当性研究》，《台大法学论丛》1993年第2期。
(66)吕阿福：《警察使用枪械之正当性研究》，《台大法学论丛》1993年第2期。
(67)吕阿福：《警察使用枪械之正当性研究》，《台大法学论丛》1993年第2期。
(68)李娜、张楚：《从警察被打死也不敢开枪案引发的法律思考》，《北京人民警察学院学报》2008年第1期。
(69)李代昌、张博文：《警察使用枪械过失犯罪之研究》，《刑事法杂志》2009年第1期。