中国土地立法现状评析，本文主要内容关键词为：中国论文,现状论文,土地论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近些年来，我国土地立法有了长足的进展。我国目前正处于由计划经济向社会主义市场经济转换的关键时刻，故有必要对我国现行土地立法作一总体剖析，进一步探索完善土地立法的途径，以适应新旧经济体制的转换，确保改革开放的顺利进行。本文就我国土地立法的内容加以阐述。
一、对土地所有制及权属的确定
1982年的我国《宪法》第10条不仅规定了我国土地公有的性质，并对国家和集体的土地所有权作了明确的划分。1988年的《宪法修正案》第2条则为我国土地所有权和使用权相分离提供了法律依据。国家土地管理局于1995年颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第41、42条还分别对原以划拨方式取得土地使用权的企业于破产、合并时的土地使用权归属问题作了不同的规定，即破产时，原划拨土地使用权由政府收回；合并时，则或依法有偿取得或依法划拨取得。其之所以对企业合并时的土地使用权作此弹性处置，主要是考虑到当前企业的实际承受能力，似不无道理；然仔细想来，该规定则不免有失偏颇。因为，由此一来，在企业合并过程中又会出现大量划拨土地，我们面临的现实将是：原有划拨土地使用权的性质并未因此而转变，而是在企业改制中再次被确认，从而使国有土地使用权有偿转让制度难以普遍推行。其实，完全可采取租赁或由国家作价入股等方式解决企业资金短缺的困难，而无需再采用划拨方式，重又形成大量的划拨土地。此外，上述规定亦不利于企业破产制度的推行。从实践来看，被列入拍卖的破产企业的资产中，主要是一些厂房、设备。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下称1990年“条例”）第23、24条及《城市房地产管理法》第31条的规定，房产和地产必须同时转移。因而原以划拨方式取得土地使用权的企业破产时，其土地使用权既由政府无偿收回，则附着于土地上的厂房、设备等也就无法拍卖。根据“条例”第47条规定，因迁移、解散、破产等原因停止使用土地的。在由政府无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，政府应当根据实际情况给予适当补偿。由于历史的原因，我国绝大部分国有企业的土地使用权都是经划拨取得的。由此可见，上述规定既加重了国家的负担，又不利于对债权人的保护，更不利于企业破产制度的推行。再则，也有悖于公平原则。根据我国的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》等有关法律规定，中方合营者以划拨土地使用权作价入股或作为合作条件，与外商举办合营企业时，该划拨土地使用权作为中方投资的一部分，其价额是计入企业注册资本的。故而，当合营企业破产时，该划拨土地使用权被纳入企业的破产资产并予以拍卖，是顺理成章的事。然对于中方合营者来说，该划拨土地使用权的性质始终未变。由此产生的一个问题是，同样的划拨土地使用权，然于企业破产时，则因其归属的主体不同而得到不同的处置结果。这对于企业之间来说，未体现出公平竞争的原则；对于侦权人来说，其相同权利受保护的程度则因债务人身份的不同而有所不同。显然，这是有悖于民法的基本原则——公平原则的。笔者认为，我国目前尚不宜对所有停止使用的划拨土地使用权一律采用由国家无偿收回的做法。对破产的国有企业，尽管其划拨土地使用权不属其破产财产范围，然从我国现状来看，目前应以允许该划拨土地使用权一并拍卖为宜。同时，规定一定比例的拍卖所得，作为土地使用权出让金，由受让方向国家支付。这样既避免了国有资产不必要的流失，又顾及到了企业当前的实际情况，有利于将原划拨土地逐步纳入有偿出让的轨道，亦有利于企业破产制度的推行。
二、土地使用权的转让
围绕土地使用权转让的有关问题，我国立法都作了相应的规定。这些年来的实践证明，就其总的方面来说，是与我国实际相符的，然而亦有尚需完善之处。下面将分别述之。
（一）转让的标的
根据1990年“条例”第12条、22条、40条之规定，鉴于土地的不同用途，我国出让土地使用权的最高年限分别为70年、50年、40年；转让土地使用权的年限则为出让合同规定的年限减去已使用年限后的剩余年限；使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。上述规定充分表明，我国土地使用权出让、转让的标的仅是一定期限内的土地使用权。对此规定，一些学者则颇存异议。笔者认为，上述法律规定是有其一定道理的，然而此规定亦有其不容忽视的弊端。
首先，根据上述规定，地上建筑物及其他附着物的所有权将随土地使用权使用期满而消灭，即由国家无偿取得；由于现代科技的发展，40～70年间的建筑物仍具有使用价值。从而表明，上述规定未给予地上建筑物及其他附着物所有权以必要的尊重和保护，虽然“条例”第41条、《城市房地产管理法》第21条均规定，需继续用地者可申请续期，要重新办理出让手续，支付出让金。对地上建筑物所有人来说，该笔土地使用权出让金的再次支付则成为其继续享有该地上建筑物所有权的一个前提条件。在此，地上建筑物的永久所有权与该土地的临时使用权之间的矛盾，是以所有权服从于使用权来加以解决的。如果说，该笔费用的支付对房地产开发商来说尚有一定合理性的话，那么，对购房自住者来说，房屋所有权随着土地使用权灭失而灭失，实则既有欠公平，又令其望而怯步。显然，上述规定不利于住房制度的改革。
其次，如前所述，根据有关规定，划拨土地使用权因停止使用或其他原因，由国家无偿收回时，政府应对其地上建筑物等给予适当补偿；而有偿取得的土地使用权期满被无偿收回时，其地上建筑物等则亦随之被国家无偿取得而得不到任何补偿。相比之下，有欠公允，亦不利于土地转让制度的推行。
与上述“条例”的有关规定相比之下，上海市人民政府于1996年10月30日发布的《上海市土地使用权出让办法》对此问题的处理则显得较为灵活。该办法第28条第2款规定，出让土地使用权期满无偿收回时，其地上建筑物、构筑物和其他附着物按出让合同的约定处理。该规定将这一问题的解决取决于当事人的事先协议，也就是说，既可给予补偿，也可不予补偿。由于这涉及到当事人的重大利益，因而很有可能因当事人对这一问题难以达成协议，以致影响出让合同的签订。
笔者认为上述问题解决途径有二：一是改变处置结果。即对有偿取得土地使用权的，使用权期满后的地上建筑物等亦给予适当补偿；或对划拨土地使用权，除少数公益用地外，亦规定一定的使用期限，使用权期满后，其地上建筑物等则由国家无偿取得；二是适当延长出让年限，但不宜象香港那样长达999年，致使国家难以真正行使其所有权，与我国土地使用权出让、转让的初衷亦不相吻合。
（二）转让的方式
根据1990年“条例”规定，土地使用权的出让方式有协议、招标、拍卖。以出让方式取得的土地使用权可以转让、抵押、继承、出租，转让方式则有出售、交换、赠与。
从我国土地使用权出让的实践来看，迄今为止，绝大部分采用的是协议方式。由于该方式透明度低，兼之我国土地市场尚不规范，相应的监督机制亦未建立健全，在土地使用权出让过程中，权钱交易现象较为严重，故而，1994年《城市房地产管理法》第12条进一步规定，商业、旅游、娱乐用地、豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；无条件的，采取协议方式，其出让金不得低于国家规定的最低价。无疑，这一规定对于实行公开、公平原则，抑制土地使用权出让中的以权谋私等现象有着积极的作用，但仍嫌不足。何谓“有条件”、“无条件”？这种含糊不清的用语，极易使拍卖、招标方式被束之高阁。1996年《上海市土地使用权出让办法》第14条第2款则明确规定，用于商业、旅游、娱乐和豪华住宅项目的土地使用权出让，应当通过招标、拍卖方式进行，具体范围由市人民政府另行规定。该规定避免了立法上的含混，且便于操作。该规定比“条例”的有关规定较为严谨。
（三）关于地价
在限制地价以实现国家对土地转让的宏观调控方面，我国立法正处于不断完善之中。1990年“条例”作为我国国有土地使用权有偿出让、转让早期的一个法律文件，囿于当时的种种条件限制，其第26条只是笼统地规定，土地使用权转让价格明显低于市场价格的，政府有优先购买权，当其不合理上涨时，政府则可采取必要措施。1992年《划拨土地使用权管理暂行办法》第26条进而规定，土地使用权出让金，区别土地使用权的不同流转方式，按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定地价的40%；标定地价则由当地政府土地管理部门根据基准地价核定。1994年《城市房地产管理法》则在上述立法及实践的基础上，同时吸收了国外土地立法的经验，作了进一步的规定。该法第32——34条规定，基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格应当定期确定并公布，国家实行房地产价格评估制度、成交价格申请制度。此外，该法第56条、第58条还对包括价格评估机构在内的房地产中介服务机构及其设立条件等作了具体规定，并规定国家实行房地产价格评估人员资格认证制度。1994年12月3日由国家土地管理局、国家体改委发布的《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》则又根据上述立法，对土地的价格评估等有关问题作了具体明确的规定，该“规定”第3条、第4条规定，改建或新设公司使用的国有土地使用权必须评估；改建或新设为上市公司的，必须选择A级地价评估机构进行地价评估，其他的应选择A级或B级地价评估机构进行地价评估。该“规定”第5条、第6条还对委托评估的程序、标准以及评估结果的确认等作了规定。与此相配套，建设部1992年颁布的《城市房地产市场估价管理暂行办法》第4——6条、第19条、第15条、第16条分别对房地产估价的职能机构、估价程序、估价人员的资格认证、注册、回避等作了具体规定。值得一提的是，1996年10月30日上海市人民政府发布的《上海市土地使用权出让办法》第18条第2款第4项还明确规定：“通过公开竞买，应价最高的竞买人获得出让地块的土地使用权，但最高价未达到地块保留价的拍卖人应当终止拍卖。”应该说，至此，对土地出让、转让的价格制约体系基本构成。然而由于缺乏确定基准地价、标定地价的具体标准和办法，可操作性不强，兼之价格评估机构及其人员的水平参差不齐，从而导致房地产价格评估随意性极大，漏洞也较多。对此，笔者认为，不妨借鉴一下国外的做法。如在原联邦德国，即由各方面专家组成一个地产鉴定委员会，评估出标准地价，而交易地价一般都围绕着标准地价变动。美国和加拿大的做法也相类似。
此外，对房地产估价机构与房地产估价事务所之间如何形成一种公平竞争的机制，亦值得进一步探索。评估是市场行为，应依市场经济规律的要求去做，管理是政府行为，为了保证评估的有序、规范，评估与管理应严格分开。评估应走向市场，允许大家公平参与竞争，防止由某个政府机构一家垄断，以保证关系到社会大众利益的评估公正、公平、合法地进行。
（四）关于土地转让收益税
土地转让收益税，在不少国家亦作为对土地交易的一种控制手段而采用的。我国的《土地增值税暂行条例》至1993年才颁布并于1994年1月1日起正式施行。通过该“条例”及其实施细则的实施，将土地转让收益收归国家，保证国家在土地资产方面的收益，这是十分必要的，也与国际上的做法相符，只是在有些地方尚待完善。如根据该“条例”第2条规定，转让国有土地使用权、地上建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人，也就是说，对出租或赠与国有土地使用权者并不征收土地增值税。由此，在实践中就有可能出现以假出租、假赠与掩盖真转让，从而逃避缴纳土地增值税的情形。因而我国土地立法应对出租或赠与国有土地使用权的情况亦作出相应的纳税规定。此外，对土地增值税的税率及具体计算方法，国内外学者亦有些不同的见解，有些尚需通过实践进一步完善。
三、关于土地投资
至今为止，我国土地投资的方式主要有四种，这四种方式是随着我国改革开放的不断深化而先后形成的。
在改革开放初期，1979年公布施行的我国《中外合资经营企业法》第5条第3款，推出了我国土地投资的第一种方式。即以土地使用权作为中方合营者投资的一部分作价入股，与外方举办中外合资经营企业。
与此同时，我国广东省宝安乡（即属深圳市）在对外开放中首创了一种合营方式，也就是我国的第二种投资方式，即将土地使用权作为合作条件，举办中外合作经营企业。相比之下，第一种方式较之第二种方式更为成熟，并有了进一步的发展。土地投资的第三种方式是：出让土地使用权，包括成片开发。该方式最先经1987年的《上海市土地使用权有偿转让办法》正式提出并在上海实施，随着1990年“条例”及“办法”的出台，便在全国正式铺开。
近两年来，在企业改制过程中，为解决企业资金短缺的实际困难，从而推出了第四种土地投资的方式，即租赁制。《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》第9条规定：“国家以租赁方式将土地使用权租给公司的，定期收取租金。公司以租赁方式使用土地，必须签订租赁合同。以租赁方式使用的土地不得转让、转租、抵押。”1995年的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第40条亦作了相应的规定。
上述四种土地投资方式中，以国有土地使用权作价入股、出让、出租，成了当前企业改制中处置国有资产的三种重要方式。据悉，有关部门还欲通过对用于经营的划拨土地，以收取租金并逐年提高租金标准的方法，促使划拨土地使用者经租赁最终走上出让的道路。对此，笔者则不以为然。其实，出租土地使用权，不只是我国企业改制中采用的一种特殊的投资方式，而是在世界范围内已被广泛采用的一种新的投资方式。由于该方式可降低生产成本，减少企业经营风险，笔者认为，对用于经营的划拨土地收取租金即可，不妨让租赁制和出让制长期共存，而不必急于将其纳入出让的轨道。
总之，我国土地投资的上述四种方式是随着改革开放的不断深化而逐步形成的，在相当一段时间内有其共存之必要。有些方式在具体做法上，如中方企业以划拨土使用权与外商举办合资企业等，则随着时间的推移，暴露出一些问题，特别是与后来颁布的一些法律、法规不尽吻合，有必要通过立法适时地予以调整和协调。
对于农村的部份国有土地及集体土地，至今为止，除了《土地管理法》第2条第4款明确规定“国有土地和集体所有的土地使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定”外，未见其它相关的法律规定，亦未见有关上述土地需有偿使用的明确规定。因而人们一般认为，目前我国集体土地使用权仍不得进入土地市场予以流转，并相应地认为，我国农村集体土地实行无偿或至多是低偿使用制度。其实不然，农村集体土地自发入市流转的现象已较普遍。为此，如何加强农村土地有偿使用制度的研究和立法，积极慎重地推行农村土地有偿使用制度，则成为我国土地使用制度改革得以全面深入进行的极其重要的方面。
从上述可见，我国现行土地立法具有以下特点及趋向：1.两权分离，即土地所有权与使用权相分离；2.双轨并存，即土地使用权的有偿取得、有偿使用与无偿取得、无偿使用双轨并存；3.国家干预；4.生、熟地开发并举，土地开发与旧城改造相结合；5.政府规章先行，地方立法先行。
如何根据社会主义市场经济的要求，继续深入进行我国土地制度的改革，完善我国土地立法，是处于世纪之交的中国所面临的一个重大课题。笔者认为，为完善我国现行土地立法，似可从以下几方面着手：1.尽快完成由双轨制向单轨制的并轨工作；2.加强土地的规划管理；3.重构土地管理体制；4.健全房地产市场体系，加强市场管理，抓好配套改革与服务；5.尽快制订一部系统的《土地法》，将土地制度改革的成果以法律的形式肯定下来。
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