“实质性阻碍”损害标准与中国的新产业建立——以南非对华研磨钢球反倾销案为例，本文主要内容关键词为：南非论文,为例论文,实质性论文,中国论文,钢球论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：F759 文献标识码：A 文章编号：1002-0594(2009)08-0010-05
一、“实质性阻碍”标准的含义
“实质性损害”、“实质性损害威胁”与“实质性阻碍一国产业建立”(materially retarding the establishment of an industry)是WTO《反倾销协议》和各国反倾销法中所列明的确定倾销损害存在的三条标准。在绝大多数反倾销案件中，各国反倾销当局在对进口产品提起反倾销诉讼时，适用的标准都是第一条标准，即“实质性损害”标准，适用“实质性损害威胁”标准的案件并不多见；而适用第三条标准“实质性阻碍一国产业建立”标准提起反倾销诉讼的案子更是寥寥无几。
上述三条标准的区别在于：国内产业受到“实质性损害”是指一个已经发生了的事实，一个产业受到实际的损害还是损害的现实威胁，是区别“实质性损害”和“实质性损害威胁”的根本标志。另外，受到“实质性损害”的产业必须是进口国已经建立起来的产业，也就是说，“实质性阻碍”标准不能适用于已经建立起来的产业，这种损害只能是对一个尚未建立的新产业而言。因此，一个产业是否已经建立起来，是反倾销案件中适用“实质性损害”标准还是适用“实质性阻碍”标准的基本标志。某一国家的反倾销当局如果想对尚未建立起来的产业或幼稚产业进行保护的话，只能适用反倾销法中的第三条标准，即“实质性阻碍”标准。
“实质性阻碍一国产业的建立”是指倾销产品并没有对一国有关产业造成“实质性损害”，也没有造成“实质性损害威胁”。但是，如果严重阻碍了该进口国生产同类产品的一个新产业的建立，进口国也可以将其视为征收反倾销税的条件之一。《关税与贸易总协定》第6条以及世界主要发达国家的反倾销法对于这一标准都有明确的规定：美国1930年《关税法》、欧盟反倾销法以及日本、澳大利亚、新西兰和中国的反倾销法对“实质性阻碍一国产业建立”的问题都做出了规定，但均没有给出明确的定义，也没有对判定“实质阻碍一国产业建立”需要考虑的因素做出相应的解释。一般认为，阻碍一国产业的建立不能理解为倾销产品阻碍了拟建立一个新产业的设想和计划，而是一个新产业的实际建立过程受到阻碍，并且有充分的证据加以证明。例如，某一产业已建立，设备已经购进，但由于倾销产品的大量进口，造成进口国的某一产业无法开工投产，就可以认为是“实质性阻碍”了该国某项新产业的建立，进口国就可以据此对进口产品征收反倾销税。
二、关于“实质性阻碍”标准与新产业建立的争议案
2003年9月，南非的Scaw Metals公司代表南非关税同盟的国内产业对从中国进口的铸(锻)造研磨钢球提起反倾销申诉，申诉方援引WTO《反倾销协议》中确定倾销损害存在的第三条标准，即“实质性阻碍一国产业建立”的标准，指控中国的进口产品对南非关税同盟锻造研磨介质产业的建立造成了“实质性阻碍”。2003年10月3日，南非国际贸易委员会正式对原产地或进口来源地为中国的铸(锻)造研磨钢球产品发起反倾销调查，涉诉方为两家中国出口企业。2004年5月19日，南非国际贸易管理委员会在其第60号报告中做出初裁：认为倾销与损害均存在。此案中争议的焦点就是对“南非关税同盟新产业”的界定，对南非研磨介质产业是否为“新”产业的判定成为“实质性阻碍”的焦点问题(高虎城，2006)。这是中国出口产品自1979年以来遭遇反倾销调查的案件中，所遇到的为数不多的适用“实质性阻碍”标准所提起的反倾销诉讼案件。
本案的出口方代表，“南非国际贸易服务部门”(international trade service,简称ITS)对以南非研磨介质产业的建立所造成的“实质性阻碍”作为发起调查的基础提出质疑：ITS认为，申诉方错误地认为自己有权将对产品差异性解释作为国内新产业的建立，并提请南非国际贸易管理委员会参考其在此前的4018号报告中对“相似产品”的确定。作为调查过程的一部分，南非国际贸易委员会需要确定国内产业的代表资格问题。在上述4018号文件中，南非国际贸易委员会曾指出“本案件的申请是代表国内产业而作出，并且符合反倾销协议中的发起条件”。按此说法，“国内产业”已经存在，就无需也无法论证“新”产业的建立。因此，申诉方混淆了现存产品系列范围扩大与新产业建立这两者之间的区别。
作为本案的出口商，中国五矿公司认为，申诉方在其非保密性的申请书中曾指出：为了迎合市场变化的需求，申诉方开始投资建立制造锻造钢磨介质新产业，并且于2003年1月对新的锻造钢球研磨介质工厂进行调试。但是，申诉方的该项投资并未构成南非关说同盟“新”产业的建立，因为申诉方声称在1999年就已经生产锻造钢球。申诉方仅就现在的制造程序所进行新的投资，旨在提高已在南非关税同盟进行生产的锻造、铸造钢球的产量，这并非新产业的建立。因此，申诉方所谓的“阻碍南非关税同盟研磨介质‘新’产业的建立”的说法并不成立。
而本案的申诉方代表南非德勤公司指出：正如申诉书所述，对于采用新技术生产设备进行的大量投资的确构成了南非关税同盟新产业的建立。该生产设备所生产的系列产品从前并未在南非生产或由南非关税同盟向市场提供。Scaw Metals公司从前生产的是70～120毫米系列的锻造钢球以及30～60毫米系列的铸造钢球。而南非关税同盟需要的是70～125毫米系列的铸造钢球而不是锻造钢球。在钢产业内，存在着不同的子产业或分支制造业，同样也包括了研磨介质及其分支制造业。如果遵循该种广义的对产业的理解方法，就无法保护在南非关税同盟产业的投资免受不公平贸易的影响。Scaw Metals对于新直径的锻造钢球之研磨介质生产设备的投资从前并未在南非关税同盟中建立，因此，应被视作研磨介质新分支产业的代表。至于中国五矿公司提及的在先前调查中的同类产品则认为与此案没有关联，因为上一次的评估仅仅是为了确定在那次调查中的相似产品在锻造和铸造钢球中的比较；而本案的问题是具有该种特征的产品以前是否在南非关税同盟生产以及新的投资是否代表了“新”产业的建立。
南非国际贸易管理委员会参考有关各方申辩后，确认了其在2003年12月17日作出的决定：Scaw Metals对于新直径的锻造研磨介质制造设备的投资从前并未在南非关税同盟建立，并且可以代表研磨介质产业的分支。2004年5月19日，南非国际贸易管理委员会在第60号报告中裁定倾销成立，并根据“实质性阻碍”标准判定中国的铸(锻)造研磨钢球产品对南非关税同盟的研磨介质产业造成了损害。
虽然此案最终由于倾销与损害之间不存在因果关系而未能对中国出口产品实际征收反倾销税，但这一案件的发生却提供了中国出口产品所遭遇的600余起反倾销案件中，较为罕见的由反倾销当局适用“实质性阻碍”标准提起诉讼的案例。此案给我们的一个重要启示就是对于“新”产业建立的界定问题：分支产业可以代表某一产业，而对于某种分支产业建立的阻碍也可以成为适用“实质性阻碍”标准的基础和前提，这对中国的反倾销现状和国情来说极为重要。一方面，即使中国的出口产品在目标进口国家里没有同类产品的生产，只要进口国家存在生产同类产品的计划或即将实施生产同类产品的方案，并对这一方案已经进行了实质性投入或进入了实质性启动阶段，中国出口商品仍有可能遭遇到以“实质性阻碍”标准提起的反倾销指控。因此，中国的出口商必须对进口国家可能适用反倾销中确定倾销损害存在的第三条标准保持警惕。同时，在我国产业对外提起反倾销调查时，在某些时候，即使进口产品没有对国内的某一产业造成损害，不能适用“实质性损害”标准或“实质性损害威胁”标准，但这一计划只要是已经进入了实质性启动阶段，哪怕是某一产业的分支产业的建立，如已经有实质性的资金投入，也可以考虑适用“实质性阻碍一国产业建立”的标准对倾销进口产品提起诉讼。
三、“实质性阻碍”标准在各国反倾销实践中的适用
WTO1994年《反倾销协议》以及各国的反倾销法虽然在确定倾销损害的三条标准中均对“实质性阻碍”作出了规定，但至今尚未对“实质性阻碍”标准的定义做出确切的解释。在1967年举行的第六轮多边贸易谈判中达成的第一个反倾销协议，即《1967年执行总协定第六条的协定》(又称1967年守则)是对“实质性阻碍”标准作出进一步明确规定的第一次努力，在该守则的第三条“损害的决定”中，损害被确定为包括“实质性损害”、“实质性损害威胁”以及“实质性阻碍某一产业的建立”。该守则进一步规定了“建立”的含义。第3条(a)款规定；建立不一定要工厂或企业已经建立而生产还没有开始，甚至是精确的计划或者开始建立工厂，同时仅仅有要想建立一个新产业的意图是不够的——必须采取具体措施。守则列举的三个情况：处于计划筹建的高级阶段、工厂的建设或机器的订购，就表明需要投入足够的时间和资本。东京回合谈判中，为了争取美国的接受，对1967年反倾销守则又进行了进一步修改，从而制定了1979年反倾销守则，对其中的第三条做了较大的改动，虽然第三条继续被命名为“损害的确定”，但1967年守则第3条对于“建立”的详细规定被删除了。这样，美国国际贸易委员会就可以根据具体案件对新产业“实质性阻碍”的是否成立做出判定。例如，对某个已经建立但还没有投入运营的企业，在倾销产品大量涌入而造成市价大幅下跌的情况下，如果按照这种已经下跌的价格，该企业将不可能实现工厂建立前所论证的预期利润和利益，或企业投入运营将导致更大的损失等等，此种情况就可以确定该新产业的建立受到了进口产品的“实质性阻碍”。
从目前世界各国适用“实质性阻碍”标准提起反倾销申诉的实践来看，“实质性阻碍”标准适用的前提是产业尚未建立，而尚未建立的“新”产业可能存在于以下三种情况：
第一种是进口国对建立产业的计划与构想还停留在设计蓝图阶段，或者已经对某种新产业、新项目进行了一定程度的谈判、进行了一定的可行性研究等等，但还没有作出实际资本的投入，这种情况显然被排除在适用“实质性阻碍”标准的条件之外，各国反倾销当局对于类似案件也都作出了否定性裁决。
第二种情况是对新产业有计划与构想，还进行了实际资本的投入，有证据充分证明这些投入确实是为新产业建立而进行的，如设备的购进等，就可认为是存在适用“实质性阻碍”损害标准的前提。
第三种情况是新的工厂已经建立起来，但还没有正常运营，如果适用“实质性损害”的第一条标准，尚难以找到同类产品，无法确定损害的存在，这也是进口国当局采用“实质性阻碍”标准而非“实质性损害”标准的一种选择。
究竟在产业开始生产达到怎样程度才可以适用“实质性阻碍”标准？美国国际贸易委员会通常的检验包括下列因素：(1)生产是从何时开始的；(2)生产是稳定进行还是开开停停；(3)与整个国内市场相比，国内生产的规模；(4)美国产业是否已达到一个合理的“平衡点”；(5)生产活动是否真的形成了一个新产业或仅仅是一家现有企业的一个新产品系列。
在加拿大一桩著名的鳕鱼反倾销案中，美国国际贸易委员会曾对这个概念做出过解释：(1)适用“实质性阻碍”标准，不仅限于还没有投产的产业，还包括那些已经开始生产但还没有稳定经营的新工厂；(2)因为试图确定一项产业是唯一的，是否对新建产业有实质性阻碍，应根据具体案件决定；(3)对还没有开始生产的产业，须有充分证据表明该产业的投产已有相当约束。从美国以往的反倾销实践来看，在Jeannette玻璃一案中，由于美国生产商没有获得价值25000美元的监测设备，因而被认为还没有为生产进行实质性投入，美国国际贸易委员会作出终裁：实质性阻碍不成立。在美国审理日本渔网倾销案中，美国国际贸易委员会第一次作出了“实质性阻碍国内产业建立”的肯定性裁决。由于美国生产商已经为开发一种具有可商销性的晶体渔网进行了大量的投资，国际贸易委员会认为，如果对日本渔网不征收反倾销税，可能会对美国此类产业的新建造成实质性阻碍，因此，国际贸易委员会最终作出了肯定性裁决(孔祥俊，2003)。
在欧盟反日本艇外推进机倾销案中，欧盟企业控告从日本低价进口的85马力以上的艇外推进机阻碍了欧盟相同产业的建立，但欧盟委员会经审查后认为，欧盟尚未生产这类产品，也没有充足的事实表明欧盟正在计划生产这类产品，欧盟委员会最终裁决不存在实质性阻碍。由此看来，欧盟关于“实质性阻碍”的一般立场是只有在欧盟产业出于“计划筹建高级阶段”的情况下，才可能裁定构成“实质性阻碍”，而要证明这一点，必须提供相关已有的厂房、资金技术等令人信服的证据，主要考虑以下三个方面：证据确凿，新产业应在建设中，至少计划已经开始实施。
加拿大国际贸易法庭对一起反倾销案件审理中也曾涉及到对“实质性阻碍”标准的认定。法庭认为，虽然起诉企业与生产同类产品的另一企业进行过生产项目磋商，进行中的项目也是真实、严肃的，但还不具有明确许诺的性质。而确定和明确许诺的性质才可成为认定实质性阻碍的必要因素。这就是所谓的“实质性承诺”或“实质性开始状态”。对一个正在进行可行性研究，但还没有实质性投入的项目，比如说尚无资金投入的项目，不能看作是“实质性承诺”，也不应成为判定实质性阻碍的充分条件。另外，一个生产某种新产品的工厂加入某一产业的情形不能作为实质性阻碍的申诉理由，因为新工厂加入情形中的产业通常认为已经建立，不能适用这一标准。
中国出口产品在美国也曾遭到类似的质疑：1991年1月，美国制钨公司向美国商务部和美国国际贸易委员会申请对进口自中国的钨精矿砂进行反倾销调查。在美国商务部裁定中国出口到美国的钨精矿砂倾销幅度为151％之后，还确定国内产业受到了损害，美国国际贸易委员会尚需确定该种损害是否为本案中的中国进口产品所造成的(马秀红，2003)。本案中，美国制钨公司也曾提出了由中国进口的钨精矿砂阻碍了美国钨精矿砂产业的建立。通常，国际贸易委员会都是先决定国内产业是否“已经建立”，如果该产业还“未建立”，国际贸易委员会将决定进口产品的倾销是否阻碍了建立该产业的进程。而如果证实国内产业“已经建立”了，则“实质性阻碍”标准就不能再适用该案，国际贸易委员会将集中考虑是否存在对国内产业的“实质性损害”或“实质性损害威胁”。最后，美国国际贸易委员会认为生产钨精矿的产业已经持续了很长一段时间，而且该产业的经营是稳固的。因此，国际贸易委员会判断美国国内钨精矿产业已经建立。事实上，当被问及该产业状况时，申请人也表示该产业已经建立。鉴于此，美国国际贸易委员会决定适用“实质性损害”或“实质性损害威胁”标准来判断国内产业的损害是否存在，从而放弃了适用“实质性阻碍”标准的初衷。
四、“实质性阻碍”标准的借鉴意义
实际上，正因为某项未建立或已在建设中的产业概念比较模糊，要确定对这类产业的“实质性阻碍”存在诸多困难。各国反倾销实践中很少使用“实质性阻碍”这一标准。但随着国际贸易竞争的日益激烈，研究“实质性阻碍”标准对我国现阶段的对外贸易实践具有重要的现实意义。
一方面，我国的具体国情决定了目前我国国内仍存在着大量新兴产业和幼稚产业，例如彩色胶卷、计算机及其软件业等等，有些产业甚至还在拟建或刚刚兴建之中，这都很可能成为外国产品对我国的新兴市场进行大量倾销并对我国新产业的建立造成“实质性阻碍”情况的发生；另一方面，我国是钢铁产品的进出口大国，子产业是否可以作为一个新建产业作为适用“实质性阻碍”标准提起反倾销诉讼的理由对我国来说具有重要的参照意义。自1997年中国首次对加拿大、韩国和美国的进口新闻纸提起反倾销调查至今，中国已对国外进口倾销产品提起反倾销调查达40余起，有效地保护了相关的国内产业。在我国2001年新修订的《反倾销条例》第7条中规定：“损害，是指倾销对已建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍。”尽管迄今为止，中国在对倾销进口产品的反倾销起诉中，尚未适用过上述的第三条标准。但是，可以预测，在中国从贸易大国向贸易强国不断迈进的道路上，随着中国与其贸易伙伴间的贸易摩擦的不断加剧，中国反倾销有关部门援引上述条款的日子也许就在不远的将来，因此，研究与借鉴欧美等国家关于实质性阻碍的相关案例很有必要。
新兴工业化国家韩国的反倾销制度的一个特点就是经常使用“实质性阻碍”标准，与美国和欧盟等国相比，韩国使用的频率是相当高的。如1990年对美、日、聚酸树脂反倾销案，1993年对美、日、台玻璃纤维反倾销案，1992年对泰国滚珠轴承反倾销案等均是以“实质性阻碍”国内产业的建立为理由而采取反倾销措施的。
我国反倾销立法中关于“实质性阻碍”标准的最新、最详细的规定是国家商务部2003年10月17日发布、11月17日实施的《反倾销产业损害调查规定》第二章第九条的规定：“确定对国内产业的实质性阻碍，除了第八条的因素外，还应审查但不限于以下因素：(一)国内产业的建立或筹建情况；(二)国内需求及其增长情况影响；(三)倾销产品对国内市场状况的影响；(四)倾销进口产品的后续生产能力和在国内市场的发展趋势。”但如何根据上述各种因素，来对某一进口产品实施反倾销制裁，在我国的对外反倾销实践中尚无首例案例。然而，虽然我国的对外反倾销实践中没有以此标准裁定倾销的损害，但在实践中却曾考虑过适用这一标准。
1998年12月8日，作为国内冷轧硅钢片产品的唯一生产者，武汉钢铁集团公司代表中国冷轧硅钢片产业正式向当时的国家外经贸部和国家经贸委提出了对原产于俄罗斯的进口冷轧硅钢片进行反倾销调查的申请。这是自1997年3月《中华人民共和国反倾销反补贴条例》颁布实施后，我国冶金行业对外所提起的第一起对外反倾销案。申请人武汉钢铁公司指出，自1996年以来，俄罗斯连续三年向中国大量低价倾销冷轧硅钢片，在进口数量不断递增的同时，出口价格更是不断降低。并且从中国国内冷轧硅钢片产业的产销率、市场份额、产能比、开工率、价格、利润率、就业情况、工人工资等各项指标来看，从1996年以来，已连续三年使中国的相关国内产业遭受“实质性损害”，我国有关当局最后以“实质性损害”标准对这一案例作出了确定性的倾销损害存在的裁定，但在这一案例中，国内申请人还同时提出：武钢扩建后的冷轧硅钢片厂很可能从竣工之日起就要面临停产、半停产状态，俄罗斯产品的倾销行为同时也对中国的类似产业构成了“实质性阻碍”。但至于申诉是否能够得到支持的关键也同样取决于新扩建的冷轧硅钢片生产设施所生产的产品是否可构成冷轧硅钢片的新产品，从而决定是否可以将其视作一个新的产业(宋和平，2001)。这一案例中出现的情况与上述南非对中国的研磨钢球案有如出一辙的地方，都涉及到子产业的建立可否被认为是新产业建立的问题，如果是，则可以据此提起反倾销调查，也可以考虑依据“实质性阻碍”标准对进口产品征收反倾销税，否则，就只能考虑按“实质性损害”标准进行裁量。
值得注意的是，GATT第六条第l款仅对“实质性阻碍”产业新建做出的附带性规定中，对于“新建”的具体所指并不明确，主要分歧是在国内产业计划、筹备和启动阶段，还是指已经开始实质性的建立阶段，尚无定论。而我国《反倾销条例》中的相关规定中也仅是做出了“审查国内产业的建立或筹建情况”这样笼统的规定，虽然这种笼统的规定可以使中国的反倾销主管当局具有较大的自由裁量权，但由于缺乏可操作性的具体条款，在处理具体案例时，应诉方很可能因其不符合WTO的透明度原则而对我们的裁决依据提出异议，同时，在中国出口产品被提起反倾销调查时，也可能会出现对方滥用自由裁量权的报复行为。